Trata-se do processo informal de modificação da Constituição Federal, a mutação constitucional. Tema que se encontra em evidência, especialmente em decorrência da morosidade do Senado Federal em editar a resolução disciplinada pelo art. 52, X, da CF/1988.

Resumo

O presente artigo trata do tema do denominado processo informal de alteração da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, por meio da mutação constitucional. Inicialmente, o autor relata, de forma sucinta, um histórico acerca da criação do Poder Judiciário no país, abordando em especial um breve histórico do Supremo Tribunal Federal como órgão de cúpula do judiciário. Em seguida, traz uma profunda abordagem acerca da interpretação constitucional, para após tratar do tema da mutação constitucional, onde são colacionadas opiniões de renomados doutrinadores, estudando sua alegada inconstitucionalidade, bem como uma eventual ofensa ao princípio democrático da Separação dos Poderes, e uma eventual burla ao devido processo legal legislativo de modificação do texto constitucional. Faz um comparativo entre o processo formal de alteração constitucional (o devido processo legal legislativo de alteração da Constituição) e o processo informal de alteração por meio da mutação constitucional. Por fim, esmiúça casos emblemáticos em que a Suprema Corte aplicou o instituto e a sua repercussão na comunidade jurídica.

Palavras chave:    mutação constitucional, transição constitucional, alteração informal, constituição federal, interpretação constitucional, devido processo legal legislativo.

Introdução

À medida em que as relações vão se evoluindo, constata-se estar a realidade social passando por uma constante transformação, e com isso os anseios e as exigências da comunidade vão se modificando, de modo que o direito não pode ficar inerte a tudo isso, devendo estar ligado intimamente ao meio no qual encontra-se imbricado, acompanhando os avanços sociais, políticos, econômicos, tecnológicos, científicos, bem como as crenças e convicções morais e religiosas, ou seja, com os anseios e aspirações da sociedade como um todo. Assim, as constituições estão sujeitas a modificações necessárias à sua adaptação à realidade social.

Para isso, a mutação constitucional tem adquirido fundamental importância, no sentido de conferir ao direito a dinâmica que o meio social dele exige. Pois, ao passo em que a ordem constitucional necessita possuir um caráter predominantemente estático, rígido, representado especialmente no rigoroso processo para a alteração formal em seu texto, na busca da efetivação do princípio da supremacia da constituição, deve da mesma forma apresentar uma feição animada, dinâmica.

A mutação constitucional, método informal de modificação da constituição, trata-se efetivamente de, por meio de técnica de interpretação, bem como dos usos e costumes, empregar ao texto um sentido diverso ao até então existente, sem que haja alteração literal em seu conteúdo. Surge, especialmente, a partir do Poder Judiciário ao interpretar o texto constitucional em sua aplicação ao caso concreto. Com isso, como a nossa Carta Política reserva ao Supremo Tribunal Federal a guarda da Constituição, a ele cabe lançar mão do instituto da transição constitucional[1] através de sua interpretação segundo a evolução da sociedade.

Em busca da efetivação dos direitos fundamentais, bem como em defesa dos princípios democráticos, a jurisprudência da suprema corte tem se utilizado desse processo informal de mudança da Constituição, conferindo ao seu texto novo significado, sentido e alcance.

Nessa esteira, o presente trabalho, sem a clara intenção de esgotar o tema, objetiva analisar o fenômeno da mutação constitucional em seus principais aspectos, expondo os posicionamentos mais relevantes acerca do tema, bem com sua aplicação em importantes julgados.

1 Poder Judiciário no Brasil – breve relato de seus aspectos históricos

No século XVI, com a colonização do Brasil, mais precisamente no ano de 1534, foram criadas as quatorze capitanias hereditárias, por D. João III, mediante cartas de doação e respectivos forais, as quais constituíram a primeira organização política e judiciária do país. Com o fracasso desse sistema, D. João III determinou, em 1548, a criação e instalação do sistema administrativo centralizado do Governo Geral, tendo Tomé de Souza como o primeiro Governador Geral do Brasil.

Ainda no mesmo século, agora em 1587, foi criado em Salvador o primeiro Tribunal da Relação (Tribunal da Relação, ou, simplesmente Relação, é a denominação dos tribunais judiciais de segunda instância de Portugal. Cada tribunal da Relação tem jurisdição sobre um distrito judicial.), que deixou de ser instalado por não terem seus integrantes chegado ao país. D. Filipe II, em 1609, mediante alvará ordenou que se constituísse a Relação do Brasil, com sede na cidade soteropolitana. Suprimida em 1626, foi ela reestabelecida por D. João IV em 1652.

Somente em 13 de outubro de 1751, mediante alvará expedido por D. José I, foi criada a Relação do Rio de Janeiro, suprimindo da da Bahia o título de Relação do Brasil. Tendo sido transferida de Salvador para o Rio de Janeiro a sede do Governo-Geral do Brasil em 1763. Em 1812, foi criada a Relação do Maranhão, e, em 1821, a Relação de Pernambuco, cujos recursos seguiam sempre para o Rio de Janeiro.

Antes da chegada da família real ao Brasil, que ocorreu no ano de 1808, após a invasão das tropas de Napoleão Bonaparte a Portugal, competia à Casa de Suplicação de Lisboa interpretar as ordenações e leis por meio de assentos com força obrigatória, por ocasião de alguma dúvida proposta por alguns dos desembargadores, juízes da causa, ou por glosa do chanceler, por entenderem que a sentença infringia expressamente as ordenações ou o direito.

Por meio do Alvará Régio, de 10.05.1808, foi instituído, tido como marco da fase colonial, o que veio a se caracterizar como sendo o primeiro órgão de cúpula da Justiça no país, a Casa da Suplicação do Brasil, e a esse respeito transcrevo breve texto extraído do sítio da Justiça Federal da 5ª Região:

“O pilar da organização da máquina judiciária em nosso país foi o Alvará de 10.05.1808, de Dom João VI, que criou a Casa da Suplicação do Brasil, elevando a antiga Corte do Rio de Janeiro à qualidade de primeiro Tribunal, posicionando superiormente às Relações locais das Capitanias, órgão de cúpula que atuou até 1828, com vistas a disciplinar e revisar as decisões das Relações, de molde a unificar a interpretação do direito conforme as peculiaridades brasileiras.”[2]

O Supremo Tribunal de Justiça foi criado durante o regime monárquico, pela lei de 18.09.1828, e perdurou pelo período de 09.01.1829 a 27.02.1891.

Durante o Governo Provisório da República, por intermédio do Decreto nº 848, de 11.10.1890, foi organizado o Supremo Tribunal Federal para ser o novo órgão de cúpula do Judiciário, conforme preceituado na Constituição Republicana de 1891, tendo sido ele efetivamente instalado em 28.02.1891.

Por fim, com o advento da atual Constituição da República, em 1988, foi instituído o Superior Tribunal de Justiça (STJ), vindo a ser instalado em 07.04.1989 (Lei nº 7.746/89). Por ocasião foi mantida ao STF a posição de órgão de cúpula de todo o Poder Judiciário do Brasil.

1.1 O Supremo Tribunal Federal

A atual denominação do Pretório Excelso foi adotada inicialmente na Constituição Provisória publicada pelo Decreto nº 510, de 22 de junho de 1890, e repetiu-se no Decreto nº 848, de 11 de outubro daquele mesmo ano, que organizou a Justiça Federal.

Com a Constituição de 1891, que instituiu o sistema de controle da constitucionalidade das leis, foi mantida a denominação de Supremo Tribunal Federal.

A instalação do STF ocorreu em 28 de fevereiro de 1891, conforme estabelecido no Decreto nº 1, de 26 daquele mesmo mês, sendo composto por quinze Juízes, nomeados pelo Presidente da República com posterior aprovação do Senado.

A redução do número de Ministros para onze ocorreu após a Revolução de 1930, com o Governo Provisório, por meio do Decreto nº 19.656, de 3 de fevereiro de 1931.

A mudança na denominação para Corte Suprema ocorreu com a Constituição de 1934, ocasião em que foi mantido o número de onze Ministros.

Com a promulgação da Carta de 1937 foi restaurada a atual denominação de Supremo Tribunal Federal, tendo sido ela mantida pela Constituição de 1946.

Após a mudança da capital federal, o Supremo Tribunal Federal transferiu-se para Brasília em 21 de abril de 1960, estando sediado na Praça dos Três Poderes, após ter funcionado durante 69 anos na cidade do Rio de Janeiro.

Com a edição do Ato Institucional – AI nº 2, de 27 de outubro de 1965, durante o regime militar, foi aumentado o número de Ministros para dezesseis, acréscimo mantido pela Constituição de 1967. Com base no AI nº 5, de 13 de dezembro de 1968, foram aposentados três Ministros, o que de fato ocorreu em janeiro do ano seguinte. O número de onze Ministros foi restabelecido com o AI n.º 6, de 1º de fevereiro de 1969, acarretando o não-preenchimento das vagas que vieram surgindo até o efetivo atendimento dessa determinação.

A vigente Carta, promulgada em 5 de outubro de 1988, atribuiu expressamente ao STF a competência precípua de guardião da Constituição.

A esse respeito, leciona o professor Marcelo Novelino:

“Órgão de cúpula do Poder Judiciário no Brasil, o Supremo Tribunal Federal é o guardião da Constituição, com competência adstrita a matérias constitucionais (CF, art. 102). Iniciadas com a Constituição de 1988 e reforçadas pela EC 45/2004, as inovações operadas na jurisdição constitucional têm contribuído decisivamente para reforçar o caráter de autêntica Corte Constitucional do STF.”[3] (grifo no original)

O texto da atual Constituição também manteve o número de onze ministros do Pretório Excelso.

2 A Interpretação Constitucional

A Carta de 1988, com seus mais de 25 anos de promulgação, pode ser considerada como possuidora de uma história de sucesso, exemplo do modelo constitucional predominante entre as democracias ocidentais, cujo centro normativo e valorativo consiste nos direitos fundamentais. Tendo o país à época recém saído de um regime ditatorial, com transgressão a liberdades individuais e submissão institucional, a atual Constituição surgiu com o espírito de promover a redemocratização e o respeito aos direitos fundamentais.

A atual Constituição do país foi promulgada em 05 de outubro de 1988, e nas lições de Pedro Lenza: “Trata-se da denominada por Ulysses Guimarães, Presidente da Assembleia Nacional Constituinte, Constituição Cidadã, tendo em vista a ampla participação popular durante a sua elaboração e a constante busca de efetivação da cidadania[4].

Diplomas dessa natureza fomentam significativos reflexos sobre as estruturas institucionais de governo, principalmente quando considerada a autoridade para concretizar os direitos fundamentais. O papel de guardião do texto Constitucional passa a ser atribuição dos tribunais constitucionais, mormente após a promulgação da Carta de 1988, em razão da extensa estrutura de competências e poderes decisórios do Supremo, em especial no tocante aos controles concentrado e abstrato de constitucionalidade.

A concretização do emanado Constitucional pelo Tribunal vem se mostrando um dos momentos institucionais mais importantes da vida prática, da realização efetiva das normas constitucionais. O trabalho de interpretação do texto Constitucional desenvolvido pelos ministros tem sido essencial para a definição das fronteiras de poder do Estado perante os cidadãos e entre os próprios órgãos de governo. As construções de significados oriundas do Supremo influíram as estruturas do sistema político e da sociedade, sendo a interpretação da Constituição ponto importante na concretização dos direitos nela emanados.

A realização de um projeto constitucional é sempre uma construção contínua. Nenhuma Constituição é uma obra acabada. O êxito do projeto depende primordialmente do empenho das instituições e da sociedade, e de como se interpreta o seu texto dependem a sua continuidade e o seu desenvolvimento.

O Supremo vem, por meio das decisões paradigmáticas, concretizando direitos fundamentais e consagrando a democracia. Em que pese ser do Supremo o papel de guardião e intérprete da Constituição, a participação dos Poderes Executivo e Legislativo no desenvolvimento e complementação do texto da Carta são essenciais à própria existência do projeto como um processo democrático.

Conforme nos ensina Canotilho “a interpretação das normas constitucionais é um conjunto de métodos, desenvolvidos pela doutrina e pela jurisprudência com base em critérios e premissas (filosóficas, metodológicas, epistemológicas) diferentes mas, em geral, reciprocamente complementares”[5]. O intérprete constrói, como ato de inspiração e de vontade, significados a partir de enunciados decorrentes do sistema normativo, visando sua efetiva aplicação. A interpretação jurídica ocorre diante de casos concretos e com o escopo de conformá-los. Nesse contexto, os textos normativos serão o objeto de um processo unitário de interpretação, do qual se extraem as normas.

Mostra-se relevante destacar que a interpretação, como atividade de construção normativa, é uma necessidade constante e inarredável para o desenvolvimento jurídico, afastando-se qualquer ideia que a restrinja aos denominados enunciados ambíguos, bem como aquela de que os textos cujos significados possam ser mais clara e diretamente revelados seriam aplicados sem necessidade de interpretação. Essa noção restritiva da importância da interpretação consiste em tese absolutamente antiga e inaceitável, pois expressões de uso comum, essencialmente quando integradas a contextos jurídicos, não possuem sentido unívoco.

Possui o jurista ao interpretar o texto e dele extrair a norma, um relativo poder criador, e a esse respeito são brilhantes as lições de REALE:

“A contrário do que pode parecer à primeira vista, as divergências que surgem entre sentenças relativas às mesmas questões de fato e de direito, longe de revelarem a fragilidade da jurisprudência, demonstram que o ato de julgar não se reduz a uma atitude passiva diante dos textos legais, mas implica notável margem de poder criador. Como veremos, as divergências mais graves, que ocorrem no exercício da jurisdição, encontram nela mesma processos capazes de atenuá-las, quando não de eliminá-las, sem ficar comprometida a força criadora que se deve reconhecer aos magistrados em sua tarefa de interpretar as normas, coordená-las, ou preencher-lhes as lacunas. Se é um mal o juiz que anda à cata de inovações, seduzido pelas "últimas verdades", não é mal menor o julgador que se converte em autômato a serviço de um fichário de arestos dos tribunais superiores.”[6]

E, uma vez inserido em texto jurídico, a verbete deixa de ser de uso comum, e passa a compor uma redação em que se manifesta um sentido jurídico. Disso resulta que a clareza atribuída a um texto jurídico nunca é uma decorrência pura e simples de sua literalidade, mas sim resultado de interpretação, e somente por meio desta o Direito adquirirá normatividade. É a interpretação um pressuposto à concretização do Direito e o cumprimento de suas finalidades.

Os textos nunca se aplicam de per si, sempre há a necessidade de os juristas considerarem os enunciados normativos conforme o contexto que se apresenta no caso sub judice.

É a interpretação constitucional espécie de interpretação jurídica, cabendo ao Supremo a posição principal, mas não exclusiva, de exercer a atividade de interpretação da constituição.

Valiosas são as palavras de MENDES, definindo o que vem a ser a interpretação constitucional, as quais transcrevo:

“(...) devemos enfatizar que, atualmente, a interpretação das normas constitucionais é um conjunto de métodos e princípios, desenvolvidos pela doutrina e pela jurisprudência com base em critérios ou premissas – filosóficas, metodológicas, epistemológicas – diferentes mas, em geral, reciprocamente complementares, o que só confirma o já assinalado caráter unitário da atividade interpretativa.”[7] (grifos no original)

Deve a interpretação constitucional ser realizada por meio dos elementos gramatical, histórico, teleológico e sistemático, observadas as particularidades que surgem em função do próprio texto constitucional. Entretanto, o uso desses elementos tradicionais deverá harmonizar-se com o caráter compromissório das normas constitucionais, às vezes veiculando interesses aparentemente contraditórios; com a presença de um elevado número de enunciados que expressam princípios, objetivos e valores.

O entendimento entre esses tradicionais elementos da interpretação e as especificidades das normas constitucionais é tarefa do intérprete. Importante destacar que, em relação ao aspecto gramatical, as expressões semânticas do texto constitucional têm sido parâmetro, pontos de partida e limites à atividade criativa de interpretar, tudo em observância à legitimação do Estado Democrático de Direito.

3 Mutação Constitucional

3.1 Conceito e características

Nas lições do Professor LENZA, citando o entendimento da Professora da Faculdade de Direito da USP Anna Cândida da Cunha Ferraz, as mutações “não seriam alterações ‘físicas’, ‘palpáveis’, materialmente perceptíveis, mas sim alterações no significado e sentido interpretativo de um texto constitucional. A transformação não está no texto em si, mas na interpretação daquela regra enunciada. O texto permanece inalterado”[8].

Ainda, diante desses significados, mutação constitucional poderia ser a alteração de normas constitucionais por meio de uma mudança de opinião ou atitude, isto é, por meio da aplicação das normas ao caso concreto, mediante a interpretação, por exemplo.

Como nos ensina o Ministro Gilmar Mendes, conceituando o tema, “as mutações constitucionais nada mais são que as alterações semânticas dos preceitos da Constituição, em decorrência de modificações no prisma histórico-social ou fático-axiológico em que se concretiza a sua aplicação”[9].

Desta feita, mutação constitucional não é a mudança em seu texto, e sim a mudança de significado de um dispositivo constitucional.

E, segundo José Afonso, mutação constitucional, “consiste num processo não formal de mudanças das constituições rígidas, por via da tradição, dos costumes, de alterações empíricas e sociológicas, pela interpretação judicial e pelo ordenamento de estatutos que afetem a estrutura orgânica do estado”. A partir dessa definição, se constata que esta modalidade de reforma da Constituição efetiva-se a partir da interpretação feita pelo Poder Judiciário. Não se olvidando da importância que a sociedade e a doutrina desempenham nesta tarefa interpretativa por meio de movimentos sociais reivindicatórios e de estudos científicos. Como, dentro da nossa estrutura do Poder Judiciário, a mutação constitucional tem como origem o entendimento dado pelo STF à norma constitucional, em especial pelo fato de a estrutura deste órgão de cúpula não ser, por óbvio, perpétua, a substituição de seus ministros com entendimentos, valores e crenças diversos acarretam a mudança no entendimento do próprio tribunal, dando margem ao fenômeno objeto do presente estudo.

Tratando ainda do conceito do tema, NERY JUNIOR faz um breve parâmetro entre o instituto aqui estudado e a alteração formal da Constituição, por meio da Emenda Constitucional, a saber:

“Mutação constitucional (Verfassungswandlung) é a modificação natural e não forçada que ocorre na Constituição, sem alteração de texto, em virtude de interpretação legislativa, administrativa e jurisdicional, bem como por práticas, usos e costumes.

A alteração da Constituição (Verfassungsänderung) é processo absolutamente intencional de modificação da Constituição, feito mediante manifestação da vontade do legislador constituinte reformador.”[10]

Já a sua ocorrência dar-se por meio da interpretação dos tribunais, dos usos e costumes, da construção judicial, da influência dos grupos de pressão e de outros meios que provocam ou podem provocar modificações na realidade constitucional. Por serem modificações naturais e não forçadas, as mutações constitucionais processam-se, em regra, lentamente, embora a letra da Carta Política permaneça inalterada.

Sem embaraço, as mudanças informais ocorrem em momentos distintos e de forma espontânea, perante situações diversas, sem previsibilidade de quando irão ser percebidas.

Entretanto, alguns publicistas discordam da afirmação de que as mutações constitucionais desenvolvem-se em momentos cronologicamente distintos, naturalmente e sem qualquer previsibilidade, necessitando de um período de tempo mais ou menos extenso. Afirmam que a extensão do período em que se desenvolve a mutação constitucional não deve ser encarado como regra absoluta.

A esse respeito, tenho por seguir o posicionamento defendido por BULOS, ao advogar no sentido de que:

“(...) as mudanças informais da Constituição dão-se, normalmente, em períodos separados no tempo, sendo esta uma das marcas características do fenômeno. Isto, entretanto, não precisa ser levado ao pé da letra, ou seja, não descartamos a hipótese de existirem mutações constitucionais em momentos próximos, pois há algo de exato naquela afirmação de Loewenstein, quando diz que uma ‘Constituição não é jamais idêntica a si própria, estando constantemente submetida ao pantha rei herac1itiano de todo o ser vivo’”[11]

Portanto, dada a possibilidade de uma norma constitucional sofrer a incidência da mutação constitucional enquanto perdurar a Constituição na qual inserida, o lapso temporal não pode, de forma alguma, ser exatificado.

Da mesma forma, a mutação constitucional caracteriza-se como sendo um processo difuso e informal de alteração da Constituição, valendo-se da elasticidade que a semântica do texto proporciona, moldando a norma às mudanças que a sociedade apresenta, evitando-se, desta forma, a denominada fossilização do ordenamento jurídico constitucional.

Discorrendo acerca do instituto da mutação constitucional, colaciono as lições do ilustre professor AGRA:

“A norma jurídica tem que se adequar às exigências da comunidade e, para cumprir esta finalidade, deve estar em simetria com o processo social. Por isto, as Constituições, em seu texto, preveem o procedimento de emenda e revisão. A mutação constitucional também tem a finalidade de atualizar os preceitos do Texto Magno, somente de modo não formal, não previsto nas suas cominações.”[12]

Assim, por meio de processos informais, as mutações constitucionais exteriorizam o caráter dinâmico e de prospecção das normas jurídicas. Informais a partir do momento que sua previsão não está expressa em nenhuma legislação.

3.2 Classificação

Em relação à classificação, em que pese a divergência doutrinária acerca do tema, é possível encontrar alguns pontos semelhantes. Pode-se dizer, sem embargo, que ocorre a mutação constitucional por interpretação e pela prática constitucional.

Sobre o tema, trago a classificação desenvolvida pelo Ministro MENDES:

“Analisada à luz das suas causas, pode-se dizer, com o jurista chinês Dau-Lin, que a mutação constitucional é um estado de incongruência entre as normas constitucionais, por um lado, e a realidade constitucional, por outro, e que essa anomalia é provocada:

a)       mediante uma prática estatal que não viola formalmente a Constituição;

b)       pela impossibilidade de se exercerem direitos estatuídos constitucionalmente;

c)       por uma prática estatal contraditória com a Constituição; ou, ainda,

d)       através de interpretação, situação de anormalidade que se normaliza ou se ultrapassa no curso da própria práxis constitucional.”[13]

A realizada pela via da interpretação é a mais clássica adotada pela doutrina e se dá através da adaptação do texto constitucional à nova realidade político-social. Essa espécie de mutação não altera o texto da lei, modifica unicamente seu sentido, sua interpretação. Ocorre por causa da necessidade de o Direito Constitucional acompanhar o constante desenvolvimento social. Apesar da mudança de entendimento que a lei passará a ter, o novo sentido deve sempre estar em consonância com o texto da lei.

Dentre os casos que podemos definir como mutação decorrente da prática constitucional temos os casos da falta de previsão legal e da omissão legislativa. Ainda, podemos dividir esse tipo de mutação em mutação constitucional por desuso, mutação constitucional pela prática política, mutação constitucional pela legislação ordinária, mutação constitucional para preenchimento de lacunas e mutação constitucional por interpretação judiciária.

A mutação constitucional por desuso é bastante compreensível, pois ocorre quando uma norma constitucional deixa de ser aplicada. Tal desuso é derivado da interpretação da sociedade e a não aplicabilidade da norma em questão, ocasionando alteração no significado da norma constitucional. Ou seja, é através da interpretação oriunda da prática social que surge a lacuna constitucional ou é ela preenchida.

Já a mutação pela prática política é comumente utilizada quando surgem alterações na administração de um Estado, tornam-se frequentes no período pós-guerra, a partir do momento em que o Direito passa a regular os fatos político-sociais decorrentes daquele período de instabilidade. As convenções constitucionais podem ser consideradas como decorrentes dessa modalidade de mutação constitucional, pelo fato de surgirem a partir de encontros de líderes governamentais com o objetivo de escrever uma nova Constituição ou de revisar uma já existente.

Por sua vez, a mutação pela legislação ordinária é uma rara hipótese do fenômeno decorrente do processo legislativo formal, pois é a partir de uma norma infraconstitucional que ela surge. É ela alvo de severas críticas por conta do risco que resulta, qual seja, a utilização da mutação constitucional por meio da legislação ordinária, por meio de processo de formação mais célere, em detrimento do processo formal de reforma da Constituição, com procedimento mais dificultoso.

Temos ainda a mutação constitucional para preenchimento de lacunas, que se manifesta quando sobrevém uma situação que não está prevista na Constituição, fazendo uso, para isso, das regras gerais do direito, princípios constitucionais ou até mesmo do direito consuetudinário. Geralmente as lacunas são preenchidas pelos costumes em geral. Com isso, ocorrerá uma mutação constitucional que irá se ajustar à nova realidade social.

Por fim, vislumbramos também a existência da mutação constitucional por interpretação judiciária, podendo ser aplicada por meio de interpretação ou por meio da aplicação do Direito. Em ambos os casos o Poder Judiciário cria o que podemos denominar de um novo direito constitucional.

Como histórico exemplo de mutação decorrente de construção judicial temos a famosa doutrina brasileira do habeas corpus, que, antes de ser criado o mandado de segurança, alargou o acolhimento daquele remédio constitucional heroico no sentido de abranger toda garantia individual do cidadão.

4 Mutação constitucional e o princípio democrático da Separação dos Poderes

É comum na doutrina ouvir-se ter o princípio da separação dos poderes origem nos escritos de Aristóteles. Todavia, há de se destacar os ensinamentos de Montesquieu, divulgador do clássico pensamento de que “Tudo estaria perdido se o mesmo homem, ou o mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo exercesse os três poderes: o de fazer as leis, o de executar as resoluções públicas e o de julgar os crimes ou as querelas entre os particulares.”[14].

Com a Revolução Francesa, o preceito tornou-se um mandamento constitucional, culminando com a sua previsão na Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, em seu artigo 16, como pressuposto à existência da própria Constituição do estado, a saber: “A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição”.

Em relação ao acima exposto, MORAES leciona que:

“consiste em distinguir três funções estatais, quais sejam, legislação, administração e jurisdição, que devem ser atribuídas a três órgãos autônomos entre si, que as exercerão com exclusividade, foi esboçada pela primeira vez por Aristóteles, na obra “Política”, detalhada posteriormente, por John Locke, no Segundo tratado do governo civil, que também reconheceu três funções distintas, entre elas a executiva, consistente em aplicar a força pública no interno, para assegurar a ordem e o direito, e a federativa, consistente em manter relações com outros Estados, especialmente por meio de alianças. E, finalmente, consagrada na obra de Montesquieu O espírito das leis, a quem devemos a divisão e distribuição clássicas, tornando-se princípio fundamental da organização política liberal e transformando-se em dogma pelo art. 16 da Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, e é prevista no art. 2º da nossa Constituição Federal.”[15]

Referido princípio foi reconhecido inicialmente em nosso ordenamento jurídico a partir da Constituição Imperial de 1824. A nossa atual constituição coloca o princípio em comento como cláusula pétrea, não podendo ser abolido sequer por emenda constitucional (artigo 60, parágrafo 4º, inciso III, da CRFB/1988).

A independência entre os Poderes tem como uma de suas características o fato de que a investidura dos membros em cada um deles, em regra, independe da vontade ou confiança dos demais, possuindo todos eles autonomia para agir, desde que respeite os preceitos constitucionais e legais, não sendo imprescindível a consulta a qualquer outro. E cada um retira da própria Constituição a sua competência, não sendo permitida sua restrição por norma infraconstitucional. A ideia de harmonia está relacionada à forma cordial nas relações recíprocas, no respeito às prerrogativas de cada Poder e ao sistema de freios e contrapesos.

Foi o sistema de freios e contrapesos idealizado no intuito de se manter a mencionada harmonia entre os Poderes. Desta feita, em regra, não há interferência de um sobre o outro, pois possuem uma esfera de atuação própria delimitada pelo próprio texto constitucional. No entanto, nos casos de desvio, o Poder desviante poderá sofrer a interferência de outro, no intuito de se garantir as liberdades públicas, evitando que qualquer um deles extrapole sua área de atuação ou atue arbitrariamente.

Em relação ao tema, LENZA ainda mencionando a teoria criada por Aristóteles e desenvolvida por Montesquieu, assim se posiciona:

“(...) cada Poder exercia uma função típica, inerente à sua natureza, atuando independente e autonomamente. Assim, cada órgão exercia somente a função que fosse típica, não mais sendo permitido a um único órgão legislar, aplicar a lei e julgar, de modo unilateral, como se percebia no absolutismo. Tais atividades passam a ser realizadas, independentemente, por cada órgão, surgindo, assim, o que se denominou teoria dos freios e contrapesos (...).”[16] (grifos no original)

Atualmente, vemos uma mitigação do referido princípio devido às transformações sociais e econômicas, ocorridas após a consolidação dos princípios oriundos da Revolução Francesa, e o fim dos Estados Absolutistas. Com isso a construção teórica de Montesquieu pouco a pouco perdeu seu rigorismo inicial, ajustando-se às novas necessidades políticas e econômicas dos Estados.

Atualmente percebe-se que as Constituições contemporâneas trazem diversas exceções à construção original de Montesquieu, visando estabelecer uma harmonia entre os Poderes, de modo que cada um consiga fiscalizar a atuação do outro, constituindo o já mencionado Sistemas de Freios e Contrapesos. Corroborando com esse entendimento, elogiáveis são as palavras do Professor LENZA, in verbis:

“A teoria da ‘tripartição de Poderes’, exposta por Montesquieu, foi adotada por grande parte dos Estados modernos, só que de maneira abrandada. Isso porque, diante das realidades sociais e históricas, passou-se a permitir maior interpenetração entre os Poderes, atenuando a teoria que pregava a separação pura e absoluta dos mesmos.”[17]

Vê-se, pois, que a visão clássica idealizada para o Princípio da Separação dos Poderes não mais se ajusta à realidade política tanto brasileira quanto a vários outros países contemporâneos. COELHO, nesse sentido, em sua obra de Direito Constitucional, leciona que:

“Nesse contexto de ‘modernização’, esse velho dogma da sabedoria política teve de flexibilizar-se diante da necessidade imperiosa de ceder espaço para a legislação emanada do Poder Executivo, como as nossas medidas provisórias - são editadas com força de lei - bem assim para a legislação judicial, fruto da inevitável criatividade de juízes e tribunais, sobretudo das cortes constitucionais, onde é frequente a criação de normas de caráter geral, como as chamadas sentenças aditivas  proferidas por esses supertribunais em sede de controle de constitucionalidade.”[18]

Desta feita, no tocante à moderna hermenêutica, o princípio da Separação dos Poderes também carece de releitura. Isso porque a interpretação judicial, em especial a constitucional, cada vez mais não se limita a um ato de conhecimento, abarcando da mesma forma um ato de vontade. Nesse contexto, o juiz, ao interpretar o preceito normativo, extrai do texto a norma a ser aplicável ao caso concreto. No entanto, a atividade criativa do julgador não é totalmente livre, muito menos discricionária, devendo respeito às normas constitucionais, às circunstâncias do caso concreto, ao debate público, bem como ao dever de fundamentar[19].

Porém, em consonância com a doutrina e jurisprudência modernas, é sabido que o controle da discricionariedade do Poder Público, na realização das políticas públicas, pelo Poder Judiciário, especialmente em relação à implementação dos direitos sociais, não viola o princípio da Separação dos Poderes. Isto porque a efetivação dos direitos fundamentais em um Estado Democrático de Direito é dever comum dos três Poderes, indistintamente.

4.1 Mutação constitucional inconstitucional

À título de proceder com o fenômeno da mutação constitucional, caso a alteração informal da Constituição ultrapasse o limite referente à semântica textual, tem-se aí uma situação de mutação constitucional inconstitucional (ou seja, simplesmente mutação inconstitucional), que ocorre quando há a quebra de juridicidade dos princípios informadores da ordem constituída. Conforme ensinamento de BULOS:

“Todavia, se o ato interpretativo desvirtuar a letra das normas que embasam a Constituição, quebrando a juridicidade dos princípios informadores da ordem constituída, estaremos diante das mutações inconstitucionais.

As mutações inconstitucionais destroem a vida dos preceptivos constitucionais, idealizados por obra de um poder incondicionado, cujo reflexo incide sobre todo o ordenamento jurídico. Os efeitos provocados por estas deformações variam em grau e em profundidade e podem contrariar a Carta Suprema, em maior ou menor extensão, sem mudar a letra das suas normas.”[20]

Sendo admitida no ordenamento jurídico brasileiro, a mutação constitucional não pode acarretar deformidade no sentido e significado dos direitos estampados na Carta Política, sob risco de acarretar a ruptura no Estado Democrático de Direito (baseado nos relevantes interesses públicos que regem o Estado, bem como na convivência harmônica das liberdades públicas), configurando deste modo a mencionada mutação inconstitucional.

Infelizmente a realidade nos mostra que a mutação inconstitucional é verificada nas diversas constituições. Como exemplo remoto temos a investidura do marechal Floriano Peixoto, então vice-presidente, na Presidência da República, em que pese o teor do artigo 42 da primeira Constituição Republicana do Brasil, em 1891, o qual prescrevia que, “se no caso de vaga, por qualquer causa, da Presidência ou Vice-Presidência, não houverem ainda decorrido dois anos do período presidencial, proceder-se-á a nova eleição”. Malgrado o texto constitucional, o Congresso Nacional permitiu que o vice-presidente assumisse a chefia do Poder Executivo, não obstante a renúncia do então presidente da República tivesse ocorrido antes do período de dois anos previsto.

As violações aos preceitos constitucionais derivam de interpretações ardilosas e podendo gerar mudanças eventuais ou permanentes, ou até mesmo suspender os efeitos das normas constitucionais.

Porém, não raras vezes, a violação às diretrizes constitucionais quando de sua mutação não se revela plenamente evidente, tornando-se um instrumento temerário nas mãos dos detentores desse poder. Em mais uma de suas brilhantes lições, CANOTILHO corrobora com esse entendimento:

“Reconhece-se, porém, que entre uma mutação constitucional obtida por via interpretativa de desenvolvimento do direito constitucional e uma mutação constitucional inconstitucional há, por vezes, diferenças quase imperceptíveis, sobretudo quando se tiver em conta o primado do legislador para a evolução constitucional e a impossibilidade de, através de qualquer teoria, captar as tensões entre a constituição e a realidade constitucional.”[21]

Ainda, as expressões falseamento da Constituição ou quebramento constitucional são adotadas pela doutrina para nominar qualquer alteração que não esteja expressamente prevista na Carta Política, conferindo-se a certas normas magnas uma interpretação e um sentido distintos dos que realmente possuem. PEDRA, tratando do tema, preceitua:

“(...) assume uma dimensão que abrange o que a doutrina chama de falseamento da Constituição ou quebrantamento (ou quebramento) da Constituição. (...) o fenômeno em virtude do qual se outorga a certas normas constitucionais uma interpretação e um sentido distintos dos que realmente têm.”[22]

Por isso, é possível considerar que os falseamentos ou quebrantamentos estão inseridos no conceito de mutação constitucional inconstitucional.

Há ainda quem defenda que haverá falseamento stricto sensu, nos casos de violação das normas constitucionais, configurando vício de inconstitucionalidade.

Lato sensu, as denominações falseamento da constituição e quebramento constitucional podem significar espécies do gênero mutação inconstitucional, desde que ao realizarem modificação na interpretação do texto, gerem entendimento contrário ao determinado pelo legislador constituinte. A esse respeito, BULOS:

“Em sentido amplo, as expressões falseamento e quebramento constitucional podem significar espécies do gênero mutação inconstitucional, desde quando expressem o entendimento de que, ao promoverem mudanças difusas na letra das normas da Constituição, podem contrariar a forma prescrita pelo legislador constituinte.

Numa acepção estrita, porém, esses institutos jamais devem ser confundidos com as mutações operadas em sentido contrário ao Texto Maior, pois podem existir mutações inconstitucionais sem quebramentos ou falseamentos, e vice-versa. (...) De idêntico modo, é possível ocorrer falseamento da Constituição independentemente de mutação inconstitucional. A experiência comprova infindáveis casos de dispositivos falseados, mas sem qualquer mudança difusa, violadora da Carta Maior.”[23]

São incontestáveis os riscos oriundos da mutação constitucional, podendo o aplicador do direito, ao adaptar o texto da Carta à realidade social, desvirtuar a norma, afetando a estabilidade jurídica, caracterizando a infortunada mutação inconstitucional.

Por tais razões, há de se efetuar rígido controle no intuito de se evitar uma desvirtuada interpretação, devendo ser ela abolida do ordenamento jurídico, caso venha a ocorrer.

E o controle a ser exercido sobre as mutações constitucionais deve partir, não só do Judiciário e/ou Legislativo, mas também, e principalmente, de vários dos grupos de pressão existentes, a exemplo dos partidos políticos e da opinião pública.

Sobre o tema, BULOS advoga no sentido de que:

“A realidade constitucional evidencia vários casos em que os processos informais ultrapassam o próprio controle de constitucionalidade das leis. Por isso, os óbices de uma defeituosa e desordenada interpretação, como processo de mutação da Carta Maior, não podem ser ignorados, devendo ser repelidos com o ‘fortalecimento do controle jurisprudencial, adequação do controle político-parlamentar, criação de novos instrumentos de controle popular, maior participação do povo no processo político, mediante aperfeiçoamento dos sistemas eleitorais e do sistema de partidos’, não obstante a persistência e continuidade do problema nos diversos ordenamentos constitucionais.”[24]

De todo o exposto, extrai-se que os riscos existem, todavia, não podem eles servir como impedimentos à interpretação das normas constitucionais, sob pena de ocasionar o engessamento da ordem constitucional.

As mutações verdadeiramente constitucionais acarretam alterações necessárias e permitidas na própria Constituição, atendendo sempre que possível aos anseios sociais, dispensando a necessidade de sempre se buscar refúgio na, algumas vezes necessária, morosa forma de alteração formal do texto constitucional, que em alguns casos não são capazes de atender a imediatidade que a ordem social exige.

5 A mutação constitucional e o devido processo legal legislativo

Como sabido, todo ordenamento jurídico objetiva a manutenção de suas normas para vigorarem de forma duradoura e que mantenham a necessária eficácia para sua absoluta permanência. Neste contexto, a existência de processos formais e informais de alteração da Constituição tem como objetivo fulcral conferir maior efetividade e aplicabilidade às suas disposições normativas.

No atual estágio evolutivo em que se encontram as sociedades, é uníssono o entendimento de que todo ordenamento jurídico necessita instituir esses métodos para propiciarem alterações em seu texto constitucional, evitando com isso o engessamento do ordenamento. Modificações essas necessárias a adequar o sistema à dinâmica evolução social. Podendo essas mudanças originarem-se dos usos, dos costumes, das tradições, das alterações sociológicas ou do posicionamento adotado pelos órgãos de cúpula jurisdicionais de um país a respeito de um determinado assunto, manifestando-se através da interpretação do texto incorporado à Carta Política, a exemplo da interpretação sem redução do texto constitucional ou a interpretação conforme a Constituição, além da própria estrutura do sistema vigente que delimita o entendimento a ser dado ao texto normativo.

No tocante às alterações formais da Constituição, a grande maioria das Cartas republicanas de nosso país foi classificada como rígida, com exceção da Política de 1937, que dispunha de um processo de alteração diverso caso o projeto fosse originado de iniciativa do Presidente da República, o qual seria aprovado com quórum e votação simplificados, enquanto que os de iniciativa da Câmara dos Deputados necessitavam para sua aprovação de procedimento mais árduo. Neste contexto, tínhamos, ao mesmo tempo e na mesma Constituição, a possibilidade de ela ser modificada por um procedimento mais flexível ou mais dificultoso, dependendo de quem partisse a iniciativa de proposta de emenda.

O procedimento mais dificultoso tem sua razão de existir, pois só assim é possível manter-se a hegemonia da Constituição em relação às demais normas a ela inferiores, necessárias à manutenção da segurança jurídica constitucional, devendo manter uma relação de dependência com as ideias iniciais do constituinte originário. Ainda, pela abrangência da repercussão que a alteração de uma norma da Constituição acarreta em todo o sistema, faz-se necessário um maior debate político acerca de sua conveniência.

Corroborando com o exposto, valiosa a lição da lição de PAULO e ALEXANDRINO:

“A rigidez, contudo, não visa impedir mudanças no texto da Constituição, mas, tão-só, a assegurar uma maior estabilidade à obra do poder constituinte originário e a conferir às normas nela vazadas supremacia sobre as demais normas jurídicas.

(...)

Por isso, a rigidez nunca deverá ser tal que impossibilite a adaptação do texto constitucional a novas exigências políticas e sociais: a sua exata medida pode vir a ser uma garantia da Constituição, evitando que se adote o caminho do rompimento com a ordem institucional (Jorge Miranda).

De outra parte, a rigidez dá origem, como decorrência automática, ao denominado princípio da ‘supremacia da Constituição’.”[25]

O fundamento da manutenção do espírito da Constituição é primordial para a manutenção de sua própria supremacia. Deve toda mudança respeitar os fundamentos da República Federativa do Brasil (artigo 1º, da CF/1988), assim como os seus objetivos (artigo 3º, da CF/1988), para que com isso seja respeitado, quando de sua modificação por meio das emendas, seu próprio perfil.

No entanto, em sendo o caso de uma revolução constitucional para a mudança do ordenamento por força de movimentos sociais, necessariamente, a modificação deverá romper com o ordenamento até então vigente, por tratar-se de uma vontade da própria sociedade, não havendo que se falar em manutenção da unidade da Constituição. A substituição de uma constituição por outra necessita da renovação do poder constituinte e esta mudança necessariamente ocasionará na ruptura da ordem constitucional vigente. Sobre o poder constituinte originário, leciona o professor NOVELINO no seguinte sentido:

“O poder constituinte originário possui características tradicionais que o diferenciam dos poderes constituídos. Trata-se de um poder: I) inicial, por não existir nenhum outro antes ou acima dele; II) autônomo, por caber apenas ao seu titular a escolha do conteúdo a ser consagrado na Constituição; e III) incondicional, por não ser submetido a nenhuma regra de forma ou de conteúdo.”[26] (grifos no original)

Diferentemente do poder conferido ao constituinte reformador, por tratar-se de um poder limitado, explícita e implicitamente, pelo próprio texto constitucional, não pode ele violar o sistema principiológico da constituição dela decorrente.

As emendas à Constituição são consideradas ato infraconstitucional, e, respeitados os preceitos fixados no artigo 60 da CF/1988, além de compatibilizar-se com as demais normas já existentes na ordem constitucional, após sua aprovação, adquirem o status constitucional, possuindo a mesma hierarquia das normas da Carta Constituinte.

Entretanto, não sendo respeitados alguns dos limites explícitos ou implícitos da Constituição em vigor, a emenda será tida por inconstitucional, devendo ser extirpada do ordenamento jurídico, por meio dos mecanismos constitucionalmente previstos de controle de constitucionalidade.

Assim, podem as Emendas Constitucionais, ao contrário das normas constitucionais oriundas do poder constituinte originário, serem objeto de controle de constitucionalidade, difuso ou concentrado, com o objetivo de verificar-se uma possível inconstitucionalidade. Ainda, pode o controle judiciário de constitucionalidade ocorrer sobre os textos enquanto emenda.

Quanto aos limites ao procedimento de elaboração das emendas constitucionais, a sua não observância acarreta indubitavelmente em uma norma inconstitucional, por padecer de vício formal de inconstitucionalidade, ao violar o devido processo legal legislativo dispostos em todo o artigo 60, da Constituição Federal, in verbis:

“Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;

II - do Presidente da República;

III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

§ 1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.

§ 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.

§ 3º - A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.

§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado;

II - o voto direto, secreto, universal e periódico;

III - a separação dos Poderes;

IV - os direitos e garantias individuais.

§ 5º - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.”

Há ainda os vícios materiais de inconstitucionalidade que estão ligados ao próprio mérito do ato, quando o conteúdo do ato normativo não é compatível com as imposições da Constituição, seja afronta à norma constitucional expressa, seja por afronta a preceito ou princípio implícito na Constituição.

Em mais uma de suas brilhantes lições, BARROSO argumenta:

“a inconstitucionalidade material expressa uma incompatibilidade de conteúdo, substantiva entre a lei ou o ato normativo e a Constituição. Pode traduzir-se no confronto com uma regra constitucional – e.g., a fixação da remuneração de uma categoria de servidores públicos acima do limite constitucional (art. 37, XI) – ou com um princípio constitucional, como no caso de lei que restrinja ilegitimamente a participação de candidatos em concurso público, em razão do sexo ou idade (arts. 5º, caput, e 3º, IV), em desarmonia com o mandamento da isonomia. O controle material de constitucionalidade pode ter como parâmetro todas as categorias de normas constitucionais: de organização, definidoras de direitos e programáticas.”[27]

Ainda, o Ministro Gilmar Mendes, acerca do assunto expõe o seguinte entendimento:

“Os vícios materiais dizem respeito ao próprio conteúdo ou ao aspecto substantivo do ato, originando-se de um conflito com regras ou princípios estabelecidos na Constituição.

A inconstitucionalidade material envolve, porém, não só o contraste direto do ato legislativo com o parâmetro constitucional, mas também a aferição do desvio de poder ou do excesso de poder legislativo.

É possível que o vício de inconstitucionalidade substancial decorrente do excesso de poder legislativo constitua um dos mais tormentosos temas do controle de constitucionalidade hodierno. Cuida-se de aferir a compatibilidade da lei com os fins constitucionalmente previstos ou de constatar a observância do princípio da proporcionalidade, isto é, de se proceder à censura sobre a adequação e a necessidade do ato legislativo”.[28]

São esses limites que servem de norte ao legislador quando da elaboração do novo texto normativo, observando a legitimidade de sua iniciativa e respeitando-se os quóruns necessários para a aprovação das PECs.

As limitações expressas estão previstas no próprio corpo da Constituição, e se subdividem em três subespécies: materiais, circunstancias e procedimentais ou formais. Já as limitações implícitas ao poder de reforma são as que decorrem dos limites expressos e se dividem em dois grupos: as normas acerca do titular do poder constituinte de reforma e as disposições concernentes à eventual supressão das limitações expressas.

Ademais, o artigo 3º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias previu um procedimento diferenciado para alteração da constituição, através da denominada revisão constitucional, que ocorreria uma única vez após cinco anos da promulgação da Constituição Federal, e a aprovação das emendas seriam pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. No período foram promulgadas seis emendas constitucionais de revisão, em 07 de junho de 1994.

Já no tocante ao processo informal de alteração da norma constitucional, temos o fenômeno da mutação constitucional, que tem como escopo adaptar algumas normas, princípios e conceitos constantes do texto político, para que venham possibilitar um melhor entendimento e uma maior margem de aplicabilidade das normas sem que haja a necessidade de alteração de seu texto, em consonância com a realidade social na qual inserida.

São os processos informais de alteração da constituição de relevante importância no tocante à concretização de um mecanismo alternativo de conformação de determinados princípios normativos ao caso concreto, de forma mais célere que o efetuado pela via formal.

É a mutação constitucional um processo informal de modificação das normas constitucionais sem que haja alteração em seu texto, que, diversamente aos métodos formais (as emendas constitucionais e a as emendas de revisão), não foi expressamente previsto dentro do texto constitucional, não integrando o processo legislativo, mas que, atualmente, vem ganhando espaço na doutrina e na jurisprudência, devido a constituir-se em instrumento de fundamental importância para o atual cenário normativo da Constituição.

Por fim, ressalte-se, mais uma vez, duas características fulcrais da mutação constitucional, quais sejam, é um processo informal de alteração da Carta Política, por não se encontrar previsto em seu texto, e que suas alterações abrangem somente o significado, sentido e alcance da norma da Constituição, não a literalidade de seu texto.

6 Mutação Constitucional na prática

É a mutação constitucional tema de grande valia para todos os operadores do direito, mormente para o aplicador do direito constitucional. Com o intuito de contribuir ainda mais para a compreensão do tema, sem no entanto ter a pretensão de esgotá-lo, na presente pesquisa colaciona-se alguns dos principais casos práticos da ocorrência do instituto.

6.1 Mutação constitucional decorrente da mudança de interpretação da Constituição

A expressão mutação constitucional foi utilizada pela primeira vez pelo Pretório Excelso para simplesmente justificar uma mudança de interpretação acerca de determinado texto, alterando-se um anterior posicionamento.[29]

Em seguida, o STF passou a literalmente correlacionar a mutação constitucional ao conceito de nova interpretação à Constituição Federal, vejamos:

“QUESTÃO DE ORDEM. HABEAS CORPUS CONTRA ATO DE TURMA RECURSAL DE JUIZADO ESPECIAL. INCOMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. REMESSA DOS AUTOS. JULGAMENTO JÁ INICIADO. INSUBSISTÊNCIA DOS VOTOS PROFERIDOS. Tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal, modificando sua jurisprudência, assentou a competência dos Tribunais de Justiça estaduais para julgar habeas corpus contra ato de Turmas Recursais dos Juizados Especiais, impõe-se a imediata remessa dos autos à respectiva Corte local para reinício do julgamento da causa, ficando sem efeito os votos já proferidos. Mesmo tratando-se de alteração de competência por efeito de mutação constitucional (nova interpretação à Constituição Federal), e não propriamente de alteração no texto da Lei Fundamental, o fato é que se tem, na espécie, hipótese de competência absoluta (em razão do grau de jurisdição), que não se prorroga. Questão de ordem que se resolve pela remessa dos autos ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, para reinício do julgamento do feito. (STF - HC-QO: 86009 DF , Relator: CARLOS BRITTO, Data de Julgamento: 29/08/2006, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-004 DIVULG 26-04-2007 PUBLIC 27-04-2007 DJ 27-04-2007 PP-00067 EMENT VOL-02273-01 PP-00200)” (grifo acrescido)

Sob a relatoria do Ministro Gilmar Mendes, nos ED Ediv RE n° 174.161-9/DF e Ediv RE n° 166.791-5/DF, abordando a interpretação do art. 8º, ADCT, assevera o STF que a mudança do antigo entendimento ocorrera quando do julgamento do RE 165.438/DF.

Percebe-se com isso terem os ministros aplicado a mutação constitucional como justificativa à mudança de entendimento do tribunal.

Quando do julgado dos casos da fidelidade partidária, a utilização do fenômeno da mutação constitucional aparece novamente nos votos do Ministro Gilmar Mendes, que após profunda análise acerca do instituto, encerra concluindo que aquele se trata de um típico caso de mutação constitucional, em que se altera a jurisprudência longamente adotada pela Corte, asseverando o uso da mutação constitucional como simples mudança de interpretação da Constituição pelo seu guardião, sem apresentar fundamentos suficientes a autorizar a sua utilização.

Nos casos neste tópico apresentados, as decisões são no sentido de correlacionar a expressão mutação constitucional à mera alteração da interpretação de determinado dispositivo constitucional, sem haver menção às eventuais alterações, seja no plano fático, seja em relação à mudança de pressupostos, mas sim uma mera modificação de posicionamento da Suprema Corte em relação ao caso sub judice.

Concluindo, em que pese ser a interpretação uma das espécies de mutação constitucional, fator relevantíssimo é que a mera mudança de entendimento pode ocorrer de infinitos e injustificáveis fatores, como o reconhecimento de uma concepção equivocada, bem como a mudança da composição do tribunal, dentre outros. Não obstante quando da utilização do instituto da mutação constitucional, a alteração da norma a ser extraída é decorrente de circunstâncias fáticas, de pressupostos, em síntese, da necessidade de uma adequação do texto constitucional à realidade vivida.

6.2 Exemplos de mutação constitucional aplicados à Constituição de 1988

Para se verificar ocorrência da mutação constitucional, serão utilizados argumentos apresentados pelos ministros do STF justificando sua ocorrência.

6.2.1 Reclamação n° 4.335-5/AC

Trata-se de reclamação ajuizada pela Defensoria Pública do Estado do Acre, ainda pendente de julgamento (em fevereiro de 2014), cujo objetivo é garantir o cumprimento de decisão do STF que, em sede de Habeas Corpus nº 82.959, declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990 (Lei de Crimes Hediondos).

A reclamação ataca decisão proferida pelo juiz da Vara de Execuções Penais da capital acreana, que indeferiu pedido de progressão de regime de 10 (dez) presos condenados pela prática de crimes hediondos.

Em síntese, o cerne da questão reside em averiguar se o juiz das Execuções Penais se vincula à decisão proferida no aludido habeas corpus, que declarou inconstitucional mencionado dispositivo. O artigo proibia a progressão de regime para os condenados pelos crimes abrangidos pela lei. Tendo a decisão sido foi proferida em controle difuso de constitucionalidade, o entendimento até então prevalente era no sentido de que o STF deveria noticiar o Senado que este, por meio de resolução, suspendesse a eficácia do dispositivo em análise, conforme preceitua o artigo 52, inciso X, da CF/1988. A decisão do Ministro Gilmar Mendes, cujo voto foi seguido pelo Min. Eros Grau, ao reconhecer a mutação constitucional incidente sobre este artigo do texto constitucional, extraiu novo entendimento do dispositivo, atribuindo às decisões do STF eficácia transcendente, tornando desnecessário o ato de o Senado Federal suspender a lei, servindo este apenas para, em sede de controle difuso de constitucionalidade, dar publicidade às decisões do Supremo.

A análise do caso concreto se concentrará nos argumentos apresentados para justificar a ocorrência da mutação constitucional, se são eles capazes de legitimar a ocorrência do instituto à espécie.

Ab initio, informe-se não ter a doutrina aceitado os argumentos trazidos pelos Ministros em seus votos, por entenderem terem sido violados os limites da mutação constitucional alegada. Neste sentido tem se posicionado o culto NERY JUNIOR, in verbis:

“Essa tese, além de ser inconstitucional, é perigosa porque apequena a atividade do Poder Legislativo aqui representado pelo Senado Federal como Câmara Alta, direcionando para notável hipertrofia do STF no processo de controle difuso da constitucionalidade das leis e atos normativos.”[30]

No tocante à defesa de sua constitucionalidade, há de se acentuar, ainda, o fato de já ter o Ministro Gilmar Mendes, antes mesmo de seu voto proferido na reclamação em estudo, em artigo publicado em 2004[31], se manifestado pela mutação constitucional incidente sobre o artigo 52, X, da CF/1988, através do qual alega a inutilidade da suspensão pelo Senado Federal de lei declarada inconstitucional, em razão do novo entendimento e modelo de controle de constitucionalidade adotados pela Carta Política de 1988.

Nas duas vezes em que o ministro se posicionou sobre o tema sua linha de pensamento seguiu um padrão adequado ao neste estudo adotado. Inicialmente ele faz uma perspectiva histórica da norma extraída do texto do art. 52, inciso X, da CF. Em seu entendimento, o dispositivo foi trazido pela Carta de 1988 por motivos exclusivamente históricos, sem terem se apercebido que dita norma somente teria aplicabilidade em face do anterior modelo de controle de constitucionalidade adotado no país, demonstrando-se, inadequada ao novo modelo trazido pela Constituição Federal de 1988, bem como com o atual entendimento de separação de poderes. E, ainda no entendimento do eminente Ministro, as decisões do STF possuem efeitos transcendentes e muitas vezes erga omnes, como por exemplo as súmulas vinculantes, a possibilidade de afastamento da cláusula de reserva de plenário quando o tribunal já tenha se manifestado pela constitucionalidade ou não de determinada norma, a nova regra da repercussão geral no julgamento de recursos extraordinários, a hipótese de controle difuso de constitucionalidade em processo coletivo, bem como a vinculação dos fundamentos determinantes das decisões proferidas a respeito de direito municipal.

Dos argumentos apresentados pode se extrair que a decisão proferida pelo STF, ainda que em controle difuso de constitucionalidade, teria seus efeitos erga omnes, sendo desnecessária a intervenção legislativa para se atribuir tal alcance. Defende ainda o Ministro Gilmar Mendes que se em várias outras hipóteses o efeito vinculante já seria presumido e aplicado, não mais se podendo atribuir tamanha significação à norma extraída do artigo 52, inciso X, da CF. Segundo ele, não mais se permitiria que apenas neste caso de controle difuso de constitucionalidade a participação do Senado Federal fosse imprescindível.

O Ministro Eros Grau, seguindo o voto do Ministro Gilmar Mendes, também se posicionou pela ocorrência da mutação constitucional no caso. Sua fundamentação, porém, deu-se de forma distinta. Argumentando sobre a ocorrência do fenômeno objeto do presente estudo, este ministro partiu da premissa que: “texto e norma não se superpõem; que o processo legislativo termina no momento do texto --- a norma virá depois, produzida no bojo de um outro processo, a interpretação[32], daí pode-se extrair de que a norma só se concretiza após interpretada, antes teremos apenas um texto normativo que por si só não produz qualquer efeito, servindo-se apenas de ponto de partida e limites à sua concretização.

Para este Ministro, para que a mutação constitucional ocorra, deve-se caminhar de um texto para outro, que o substituiria, e não somente do texto para a norma, como no ordinário processo de interpretação. Na mutação constitucional o resultado diverso surge por se ter alterado o ponto de partida, a compreensão ou sentido do texto normativo, pela alteração dos pressupostos fáticos, do contexto, da realidade.

Com este entendimento, o Ministro Eros Grau aplica a mutação constitucional sobre o artigo 52, inciso X, da CF, argumentando que “o novo texto é plenamente adequado ao espaço semântico constitucional[33].

Por fim, o Ministro Eros Grau defende a condição obsoleta do artigo 52, inciso X, da CF/1988, por não mais corresponder ao modelo de controle de constitucionalidade adotado no Brasil, submetendo-se à mutação constitucional.

Como visto, há fortes argumentos tanto no sentido da constitucionalidade quanto no da inconstitucionalidade para o caso em análise, revelando estar a matéria longe de ter sua discussão por encerrada.

Destarte, convém ressaltar que quando do julgado final da Reclamação nº 4.335-5/AC, há de se concluir que o STF não admitiu a teoria da abstrativização do controle difuso e o art. 52, X, da CF/88 não sofreu mutação constitucional.

Em votação não unânime, a reclamação foi conhecida e julgada procedente, em que a maioria dos Ministros não aderiram ou até refutaram literalmente a mutação ao caso em análise. Assim, para a maioria do STF, a decisão em controle difuso continua ainda produzindo, como regra, efeitos apenas inter partes e o papel do Senado é o suspender o ato normativo declarado inconstitucional, ampliando a eficácia da decisão.

6.2.2 A prisão civil do depositário infiel

Outra ocorrência bastante relevante de mutação constitucional foi a do trato da possibilidade de prisão civil do depositário infiel. Inicialmente convém reportar que a Constituição Federal permite expressamente tal prisão em seu artigo 5º LXVII: “não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel”. (grifo acrescido)

Sendo o depositário o indivíduo que passa a ter certas obrigações com a coisa recebida, como a conservação e a sua devolução em determinado tempo, assim, caso alguma dessas obrigações não seja observada, o depositário é considerado infiel.

Ainda em relação a esse tema, é histórica a sanção de prisão ao depositário infiel, pois desde as Ordenações Filipinas, início do século XVII, observava-se essa previsão, nos casos em que, recusando-se depositário a devolver o bem sob sua custódia ou dela se usufruindo sem permissão de quem legitimamente a possa dar, deveria ele ser preso até que devolvesse o bem e reparasse o dano causado.

Tal sansão era também prevista no Código de Processo Civil de 1939, entre os artigos 366 e 370, que prescreve como era feita a prisão nesses casos.

Com incorporação, em 1992, pelo ordenamento jurídico brasileiro do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (Adotado pela Resolução n. 2.200 A (XXI) da Assembleia Geral das Nações Unidas, em dezembro de 1966) e do Pacto de São José da Costa Rica (Convenção Americana sobre Direitos Humanos), esse tema ganhou destaque para as transformações de suas interpretações.

Aludidos pactos proíbem a prisão civil do depositário infiel, como visto no art. 7º, 7 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, que diz “Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar”.

No entanto, o STF por inúmeras vezes havia se posicionado em julgados admitindo a possibilidade da prisão civil do depositário infiel, mesmo após a incorporação do Pacto de São José da Costa Rica[34] ao ordenamento jurídico pátrio, documento esse que não admite a prisão civil, salvo a do devedor de pensão alimentícia. Acerca do entendimento do Pretório Excelso à época, valiosas são as lições de MORAES:

“Apesar da divergência doutrinária e jurisprudencial, o Supremo Tribunal Federal assentou a constitucionalidade da prisão civil do depositário infiel em alienação fiduciária, no Habeas Corpus nº 72.131, sessão de 23-11-95, garantindo a aplicabilidade desta hipótese. Assim, afirmou o Supremo que a prisão de quem foi declarado, por decisão judicial, como depositário infiel é constitucional, seja quanto ao depósito regulamentado no Código Civil, seja no caso de alienação protegida pela cláusula fiduciária. Os compromissos assumidos pelo Brasil em tratado internacional de que seja parte (§ 2º, do art. 5º, da Constituição) não minimizam o conceito de soberania do Estado-novo na elaboração de sua constituição; por esta razão, o art. 7º, nº 7, do Pacto de São José da Costa Rica (“ninguém deve ser detido por dívida”: “este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar”) deve ser interpretado com as limitações impostas pelo art. 5º, LXVII, da Constituição.”[35] (grifo no original)

Porém, no final do ano de 2008, o STF reviu seu posicionamento e consolidou o entendimento acerca da ocorrência da mutação constitucional sobre o tema. A nova compreensão do Pretório Excelso é a de que o Pacto de São José da Costa Rica derrogou as normas infraconstitucionais brasileiras que regulamentavam a hipótese de prisão civil do depositário infiel, tornando impossível aludida prisão em nosso ordenamento jurídico. Continuando admitida a prisão civil do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia.

Merece destaque ainda a alteração no Texto Constitucional trazida pela Emenda Constitucional 45/04, que incluiu o parágrafo terceiro ao artigo 5º da Constituição Federal de 1988. Tal parágrafo prevê que “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”, dando mais solidez jurídica a esses tratados e convenções internacionais.

Pelo todo o exposto, passemos então a analisar as decisões do STF acerca da prisão civil do depositário infiel produzida no caso concreto. Primeiramente, deve ser dado ênfase aos habeas corpus n° 90.450-5/MG e 94.695-0/RS, julgados em 23/09/2008, por terem efetivamente tratado do tema, e tendo alguns outros apenas feito referência a eles ou transcrito trechos de seu teor[36].

Os HCs acima referenciados possuíram como relator o Ministro Celso de Mello, possuindo ambos idêntico voto, com a única diferença de que somente o último faz menção ao afastamento da Súmula 691/STF[37].

Merecem destaque especial os argumentos lançados para a justificativa da ocorrência da mutação constitucional ao caso. A posição adotada pelo Ministro Celso de Mello acerca do tema pode ser caracterizada com a sua afirmação de que “por não mais cabível, em nosso ordenamento jurídico doméstico, a prisão civil do depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito (...)”[38], tese fulcral de seus votos, que pode ser subdividida em seus dois principais argumentos: a hierarquia constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos e a mutação constitucional que, para ele, é instrumento juridicamente idôneo de mudança informal da constituição, demonstrando, desde logo, a correta utilização do instituto, quando o define na ementa da decisão, como:

“A questão dos processos informais de mutação constitucional e o papel do Poder Judiciário: a interpretação judicial como instrumento juridicamente idôneo de mudança informal da Constituição.

A legitimidade da adequação, mediante interpretação do Poder Judiciário, da própria Constituição da República, se e quando imperioso compatibilizá-la, mediante exegese atualizadora, com as novas exigências, necessidades e transformações resultantes dos processos sociais, econômicos e políticos que caracterizam, em seus múltiplos e complexos aspectos, a sociedade contemporânea.”[39]

O ministro estrutura seu posicionamento partindo do axioma de que o não mais cabimento da prisão civil do depositário infiel no ordenamento brasileiro decorre da mudança de concepção no direito internacional, cingindo esta transformação à necessidade de o Pretório Excelso atribuir efetividade ao sistema de proteção aos direitos humanos, o qual se corporifica apenas na adequação da jurisprudência do STF ao entendimento prevalecente no âmbito internacional.

Em seguida, argumenta o Ministro acerca da necessidade e obrigatoriedade de atualização do texto inserido na Carta Política de 1988 aos novos rumos tomados pela sociedade, seja interna, seja internacional, devendo se realizar por meio do instituto da mutação constitucional.

Posteriormente o Ministro Celso de Mello profere argumento merecedor de transcrição:

“Na realidade, a interpretação judicial, ao conferir sentido de contemporaneidade à Constituição, nesta vislumbra um documento vivo a ser permanentemente atualizado, em ordem a viabilizar a adaptação do ‘corpus’ constitucional às novas situações sociais, econômicas, jurídicas, políticas e culturais surgidas em um dado momento histórico, para que, mediante esse processo de ‘aggiornamento’, o estatuto fundamental não se desqualifique em sua autoridade normativa, não permaneça vinculado a superadas concepções do passado, nem seja impulsionado, cegamente, pelas forças de seu tempo.

Ou, em outras palavras, a interpretação emanada dos juízes e Tribunais, será tanto mais legítima quanto mais fielmente refletir, em seu processo de concretização, o espírito do tempo, aquilo que os alemães denominam ‘Zeitgeist’. Em uma palavra, Senhores Ministros: a interpretação judicial há de ser vista como instrumento juridicamente idôneo de mutação informal da Constituição, revelando-se plenamente legítima a adequação da própria Constituição da República, se e quando imperioso compatibilizá-la, mediante exegese atualizadora, com as novas exigências, necessidades e transformações resultantes dos processos sociais, econômicos e políticos que caracterizam, em seus múltiplos e complexos aspectos, a sociedade contemporânea.”[40]

Por fim, a Segunda Turma, em votação unânime, acolheu e aprovou a proposta de edição da Súmula Vinculante nº 25[41], que diz ser ilícita a prisão civil do depositário infiel.

6.2.3 ADPF 46 – monopólio do serviço postal pela União

Trata a referida ADPF de ação proposta pela Associação Brasileira das Empresas de Distribuição – ABRAED, em que questionava a recepção pela Carta Política de 1988, da Lei nº 6.538, de 1978, a qual confere à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT, o monopólio na entrega de correspondências, sob o argumento de que feriria alguns princípios constitucionais, tais como o da livre concorrência, do livre exercício de qualquer trabalho e o da livre iniciativa, mormente pelo fato de o monopólio não ter sido previsto pela constituição, e sim por lei ordinária editada durante o regime militar.

Em seu voto quando do julgamento da ADPF 46, o Ministro Relator Marco Aurélio, julgando procedente a demanda, lançou mão de modo interessante do instituto da mutação constitucional, em que pese ter sido ele vencido em relação ao mérito da causa, que foi julgada improcedente.

Ainda, quando de seu pronunciamento nos autos, fez o Ministro uma importante indagação, a qual merece transcrição:

“qual o significado do teor do inciso X do artigo 21? Será que o sentido da expressão ‘manter o serviço postal’ é hoje o mesmo de duzentos anos atrás, quando, pelo Alvará de 20 de Janeiro de 1798, instituiu-se que competia aos Poderes Públicos o processo de organização postal dos Correios Terrestres? Será que se está condenado a ficar permanentemente atrelado ao passado, ignorando que o sentido das normas também é condicionado pela evolução da vida, da vida em sociedade? A resposta é desenganadamente negativa, revelando–se um sonoro ‘não’.”[42]

Para a construção de seu raciocínio acerca da ocorrência da mutação constitucional no caso em análise, o Ministro fez um panorama histórico acerca da existência do dispositivo constitucional impugnado, qual seja, em relação ao artigo 21, inciso X, da CF, argumentando incessantemente não ser mais a mesma interpretação no tocante ao dever de manutenção do serviço postal pelo poder público, quando da sua inserção na ordem constitucional brasileira, em 1914, até os dias atuais.

Há de se destacar ainda mais um importante trecho do voto do eminente Ministro Marco Aurélio que bem retrata seu posicionamento, ao afirmar:

“Com isso, quero dizer que a atuação da Corte não pode ser mecânica e apenas repetitiva das interpretações que até puderam ter feito sentido em um passado remoto, mas que não mais se coadunam com a realidade. Ao sobrelevar a importância da força normativa do Diploma Básico, friso a necessidade de este Tribunal concretizar e realizar os preceitos constitucionais de forma ótima, o que se traduz na observância do processo dialético e ininterrupto de condicionamento entre a norma e a realidade. A indiferença quanto ao cumprimento desses princípios hermenêuticos pode ocasionar um recorte drástico e indesejado, considerados o dispositivo constitucional e a realidade, configurando-se o que Pablo Lucas Verdú convencionou chamar de ‘mutação constitucional’, hipótese em que a Carta Federal fica obsoleta, fragilizada, caduca. Cabe ao intérprete, no caso, proceder a uma interpretação evolutiva, reconhecendo que essas ‘mutações constitucionais silenciosas’ funcionam, na verdade, como atos legítimos de interpretação constitucional.”[43]

Para o Ministro Relator, a expressão “compete à União manter o serviço postal”, deve ser interpretada em consonância com os princípios constitucionais, especialmente o da livre concorrência, do livre exercício de qualquer trabalho e o da livre iniciativa, para que se incorpore ao atual cenário da sociedade tupiniquim, não mais se admitindo a manutenção do serviço postal monopolizado pelo Estado.

Neste contexto, percebe-se a utilização da mutação constitucional em consonância com a mudança de contexto e pressupostos, decorrentes da evolução histórica, partindo-se da primeira previsão da aludida competência à União (artigo 5º, inciso VII, da CF/1934) até a prevista no atual texto constitucional (artigo 21, inciso X, da CF de 1988) e de acordo com o atual momento vivido pela sociedade.

Convém, por fim, destacar terem sido utilizados alguns outros argumentos pelo Relator em seu voto acerca do instituto da mutação constitucional. Mencionou ele a respeito da atuação do estado na visão econômica, as justificativas para a instauração dos primeiros monopólios estatais, fazendo transluzir uma necessidade de atuação subsidiária do estado, que o auxiliam na tese de que, malgrado a manutenção do texto, seu sentido muda com o passar do tempo, acompanhando as mudanças ocorridas na própria sociedade na qual encontra-se inserido.

6.2.4 A união homoafetiva

É cediço que as uniões homoafetivas já estão inseridas no contexto social não só do Brasil, mas também do mundo. E nesse cenário, não poderia jamais o direito ficar indiferente, desinteressado. Longe de querer trazer ao debate questões religiosas, filosóficas ou de qualquer outra natureza, salvo as puramente jurídicas, é sim dever do direito, regular essas relações.

São o reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas, o direito de existência jurídica dos casais homossexuais e a sua equiparação aos casais heterossexuais, no tocante ao reconhecimento de direitos e deveres, os objetos fulcrais da ADPF 132-RJ e da ADI 4.277-DF, ainda pendentes de julgamento.

Com o objetivo de embasar a presente pesquisa, serão mais minuciosamente abordados os argumentos trazidos pelos ministros que venham a corroborar com o tema proposto.

Quando da promulgação da presente Carta Política do Brasil, não se vislumbrava a realidade experimentada nos dias atuais no tocante às relações homoafetivas, por essa razão não se haveria de cogitar o reconhecimento expresso de direitos aos adeptos dessas relações.

No entanto, quando do julgamento final das ações supra, há forte tendência de se posicionar o STF pela sua procedência, reconhecendo como legítimos os direitos pleiteados. Pois atualmente se extrai uma real preocupação do julgador com a realidade social experimentada e com a verdadeira função do direito, que não pode, por excesso de formalismo, deixar de regular ditas formas de relacionamento.

Corroborando no sentido da procedência dos pedidos, segue-se o teor do Ato Deliberativo 27/2009 do Pretório Excelso, publicado em 06 de julho de 2009, cuja notícia a respeito mister se faz transcrevê-la na íntegra:

“Segunda-feira, 06 de julho de 2009

STF permite que servidores incluam companheiros de união homoafetiva em plano de saúde e benefícios sociais

Já está em vigor o Ato Deliberativo 27/2009 do Supremo Tribunal Federal (STF) que permite aos seus funcionários que vivem relações homoafetivas estáveis incluírem seus parceiros como dependentes do plano de saúde do tribunal, o STF Med.

A questão foi discutida em reunião do Conselho Deliberativo do STF-Med realizada em janeiro e junho deste ano, sendo que a medida passou a valer no dia 1º de julho.

Para colocar o companheiro ou companheira como dependente, o funcionário precisa comprovar que a união é estável apresentando uma declaração pessoal. Além disso, a união também poderá ser comprovada por cópia autenticada de declaração conjunta de imposto de renda; referência ao companheiro no testamento; comprovação de residência em comum há mais de três anos e comprovação de financiamento de imóvel em conjunto e comprovação de conta bancária conjunta há mais de três anos.

Outro requisito é comprovar que não existe da parte de nenhum dos dois companheiros qualquer impedimento decorrente de outra união. Para esses casos, poderá ser apresentada declaração de estado civil de solteiro firmada pelos companheiros; certidão de casamento com a averbação da sentença do divórcio; sentença que tenha anulado casamento ou certidão de óbito do cônjuge, na hipótese de viuvez.

Os companheiros de funcionários do STF deixarão de ser beneficiados nos casos que houver a dissolução da união homoafetiva, o desligamento do funcionário titular do benefício ou no caso de comprovação de que foram apresentadas informações inverídicas.”[44]

É a mudança da conjuntura que leva à mutação constitucional à espécie. Mister destacar que em ambos os casos, quando instada a se manifestar, a Advocacia Geral da União pugnou pela procedência dos pedidos, extraindo-se das duas peças fundamentação expressa no sentido da ocorrência da mutação constitucional.

Neste contexto, observa-se ser a mutação constitucional instrumento eficaz na busca da concretização de direitos fundamentais não expressos na Constituição, desde que observado o momento histórico vivido pela sociedade na qual está a Carta Política estabelecida.

6.2.5 Outros casos de aplicação prática do instituto

No intuito de evitar estender demasiada e desnecessariamente a presente pesquisa, expõe-se abaixo, em apertada síntese, alguns exemplos práticos em que o Supremo Tribunal Federal se utilizou do instituto da mutação constitucional nas normas da Carta Política de 1988:

I – Direitos fundamentais: a) definição do alcance da expressão “racismo” contida no artigo 5º, inciso XLXX – HC nº 82.424/RS; b) abrangência da expressão “casa” contida no artigo 5º, inciso XI – RE nº 251.445/GO; c) proteção do estrangeiro não residente no Brasil disposta no artigo 5º, caput – HC nº 74.051-3/SC; d) comutação da pena no processo de extradição – Ext. nº 855; e) direito do réu recorrer em liberdade e a inconstitucionalidade da chamada ‘execução antecipada da pena’ – RHC nº 89.550/SP; f) efeitos concretos em Mandados de Injunção – MI nº 708/DF;

II – Princípios federativos: a) adoção das regras do processo legislativo da União pelos Estados-membros nos termos do artigo 11 do ADCT – ADIN nº 276/AL; b) competência para legislar sobre bingos nos termos do artigo 22, inciso XX – ADIN nº 2.948/MT; c) competência sobre produtos geneticamente modificados do artigo 22, incisos I, VII, X e XI, e do artigo 24, I e VI – ADIN nº 3.035 MC/PR; d) competências municipais em relação aos assuntos de interesse local contida no artigo 30, inciso I – AI nº 622.403-AgR e RE nº 182.976 – que ratificou ser do município a competência para regular o horário do comércio local; RE nº 397.094 – que fixou ser do município a competência para impor limites em favor dos usuários ao tempo de espera em fila dos serviços prestados pelos cartórios; ADIN nº 1842/RJ e ADIN nº 2077/BA – que tratou da competência para saneamento básico nas regiões metropolitanas, tais como a prestação dos serviços públicos de abastecimento de água e esgotamento sanitário;

III – Regras do processo democrático: a) fixação proporcional do número de vereadores nos termos do artigo 29, inciso IV – RE nº 197.917-8/SP; b) fidelidade partidária, nos termos do artigo 17, § 1º – MS 26.603-1/DF; c) sobre a verticalização das coligações em face da EC 52/2006 – ADI nº 3.685.

De acordo com os exemplos apresentados, verifica-se já estar a mutação constitucional incorporada em nosso ordenamento jurídico, muito em face da real e crescente evolução social, política e econômica experimentadas por nossa sociedade, que não mais permite esperar a concretização de seus direitos através das Emendas Constitucionais oriundas do moroso parlamento nacional.

Conclusões

A possibilidade de se modificar a norma nos dias atuais pode ser considerada como característica inafastável de uma Constituição, e, como um sistema aberto de regras e princípios, deve manter-se em harmonia com a sociedade, acompanhando sua constante evolução, no intuito de buscar a efetividade de suas normas. E com isso possibilitar, por meio de suas alterações, a permanência da Constituição como sistema normativo eficaz e compatível com a sua realidade.

Nesse contexto, é a mutação constitucional ferramenta imprescindível ao alcance dos objetivos mencionados. É esta uma modalidade de mudança informal da constituição, procedendo-se de forma sutil e duradoura. E como as mudanças de costumes e valores são inerentes à pessoa humana, estando o universo em constante mutação, com as normas jurídicas não haveria de ser diferente, por ser também o Direito um fato social que se desenvolve ao longo do tempo.

Porém, o instituto da mutação constitucional deve ser utilizado com cautela, pois, por mais que seja bem intencionada a ação do jurista em sua aplicação, pode de seu ato decorrer uma certa gama de repercussões negativas, com ofensa, inclusive, à vontade da própria Constituição.

Entretanto, em que pese se alastre argumentações contrárias à utilização do instituto pelo STF em sede de controle difuso, como no caso da Reclamação 4.335-5/AC, em que se discute a interpretação a ser data ao artigo 52, inciso X, da CF/1988, é, de fato, por meio da mutação constitucional que se vislumbra uma maior concretização dos direitos fundamentais e dos princípios democráticos assegurados no texto Magno.

A característica rígida das Constituições, que jamais pode resultar em sua impermeabilidade, é plenamente assegurada pelos processos informais de sua modificação, dentre eles a mutação constitucional, ao passo em que procuram ao máximo preservar a manutenção de seu texto, e somente quando eles mostram-se insuficientes é que devem se fazer a opção pelas emendas.

Outrossim, como dito, uma releitura da concepção deteriorada da separação dos poderes faz-se por demais necessária. No intuito de ela ser compreendida atualmente como integrante de um Estado Democrático e Social de Direito, que visa à concretização dos direitos fundamentais e do princípio democrático, bem como à necessidade de o Poder Judiciário dar maior efetividade às suas decisões, principalmente diante de uma flagrante e inaceitável inércia do Poder Legislativo nacional.

De mais a mais, não deixam as decisões judiciais de ser democráticas, ao passo em que promovem diretamente a finalidade pública e os anseios da sociedade.

Ademais, os atos não mais sujeitos a revisão ou impugnação não serão afetados pela nova norma extraída por meio da mutação constitucional, da mesma forma como nas decisões em controle abstrato. Aliás, até a declaração de inconstitucionalidade no controle concentrado pode ser suscetível de limitação de seus efeitos, conforme vem decidindo o STF[45], e positivado no artigo 27, da Lei nº 9.868, de 10.11.1999, que “Dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal”, in verbis:

“Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.”

Sendo a mutação constitucional, juntamente com outros processos informais de alteração da Carta Política, uma nova forma de enxergar a Carta Magna, ao ser disseminada uma criação jurisdicional em matéria constitucional, na busca da realização da justiça social com maior interferência no espaço de atuação de um poder sobre o outro, principalmente quando um deles não realiza a concretização dos preceitos constitucionais a ele imbuídos.

Supera-se com isso a vetusta visão de ser o julgador um mero legislador negativo, atribuindo-se um novo papel especial à Jurisdição Constitucional. Dessa feita, a função criadora do intérprete traz um modelo em que cabe ao julgador, quando da aplicação do texto supremo, extrair por meio da interpretação o sentido da norma que a coloque em consonância com os princípios traçados pelo constituinte originário dentro do panorama social experimentado à época.

E, nas palavras do Ministro Eros Grau proferidas em seu voto na Rcl. 4.335-5/AC:

“Na mutação constitucional caminhamos não de um texto a uma norma, porém de um texto a outro texto, que substitui o primeiro.

Daí que a mutação constitucional não se dá simplesmente pelo fato de um intérprete extrair de um mesmo texto norma diversa da produzida por um outro intérprete. Isso se verifica diuturnamente, a cada instante, em razão de ser, a interpretação, uma prudência. Na mutação constitucional há mais. Nela não apenas a norma é outra, mas o próprio enunciado normativo é alterado.”[46]

Além de tudo, com a mutação constitucional é possível respeitar os princípios fundamentais que guiam a Carta Política de 1988, além de prestigiar as decisões do Pretório Excelso enquanto guardião da Constituição e seu intérprete supremo. De outra sorte, não admitir a utilização do instituto significaria contemporizar com a omissão e a inércia do legislativo.

Por fim, e consubstanciado no todo aqui abordado, pode-se extrair que as normas constitucionais que não mais satisfaçam aos anseios sociais, devem sim sofrer a incidência do instituto da mutação constitucional.

Lista de Abreviaturas e Siglas

ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade

ADPF – Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental

AI – Ato Institucional

Art. – Artigo

CF – Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

DJ – Diário da Justiça

DJe – Diário da Justiça Eletrônico

EC – Emenda Constitucional

HC – Habeas Corpus

p. – Página

PEC – Projeto de Emenda à Constituição

pp. – Páginas

Rel. – Relator

Rev. – Revista

STF – Supremo Tribunal Federal

Referências

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REALE, Miguel. Lições preliminares de Direito. 25 ed. São Paulo: Saraiva. 2001.

                                                            

Notas

[1] Expressão usada por J. J, Gomes Canotilho ao se referir à Mutação Constitucional.

[2] História da Justiça no Brasil. Disponível em: <http://www.jfpe.jus.br/index.php/institucional/2-espaco-memoria-historico.html> Acesso em: 16 fev.2014.

[3] NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 4 ed. rev. atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2010, p. 652.

[4] LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 14 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva. 2010, p. 117.

[5] Ibidem, p. 132.

[6] REALE, Miguel. Lições preliminares de Direito. 25 ed. São Paulo: Saraiva. 2001, pp. 158/159.

[7] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2010, p. 157.

[8] LENZA, op. cit., p. 130.

[9] MENDES, COELHO e BRANCO, op. cit., p. 188.

[10] NERY JUNIOR, Nelson. Direitos fundamentais e estado constitucional: estudos em homenagem a J. J. Gomes Canotilho / coordenação George Salomão Leite, Ingo Wolfgang Sarlet. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais; Coimbra (Pt): Coimbra Editora, 2009, pp. 94/95.

[11] BULOS, Uadi Lammêgo. Mutação Constitucional. São Paulo: Saraiva, 1997, pp. 76/77.

[12] AGRA, Walber de Moura. Fraudes à Constituição: um atentado ao Poder Reformador. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2000, p. 117.

[13] MENDES, COELHO e BRANCO, op. cit., p. 189.

[14] MONTESQUIEU, Charles de. Do espírito das leis. São Paulo: Difusão Européia do Livro, 1962, v. 1, p. 181.

[15] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 17. ed. – São Paulo: Atlas, 2005, p. 366.

[16] LENZA, op. cit., pp. 397/398.

[17] Ibidem, p. 398.

[18] MENDES, COELHO e BRANCO, op. cit., p. 220.

[19] Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, artigo 93, inciso IV.

[20] BULOS, op. cit., p. 135.

[21] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6 ed. Coimbra (Portugal): Livraria Almedina, 1993, p. 233.

[22] PEDRA, Adriano Sant’Ana. Teoria da Mutação Constitucional: limites e possibilidades das mudanças informais da constituição a partir da teoria da concretização. 2009. Tese (Doutorado) – Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2009, p. 300.

[23] BULOS, op. cit., p. 138.

[24] Ibidem, pp. 138/139.

[25] PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. 17 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Impetus, 2008, p. 541.

[26] NOVELINO, op. cit., p. 75.

[27] BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 29.

[28] MENDES, COELHO e BRANCO, op. cit., p. 1172.

[29] “Note-se bem: a decisão não foi motivada pelas alterações trazidas com a EC n. 45/04; a mudança na jurisprudência do supremo surgiu por mutação constitucional. Vale dizer, da redação originária do art. 114 c/c inciso I do artigo 109 da Lei Maior, esta colenda Corte passou a extrair um outro sentido – o da competência do Justiça trabalhista. Sentido muito diferente do que até então extraíra (competência da Justiça comum estadual). Nesse contexto de mudança, a EC n. 45/04 foi utilizada enquanto marco exclusivamente por questão de política judiciária, no intuito de preservar ações que, albergadas na jurisprudência que se acabava de reformar, tramitavam na Justiça comum estadual” (AGR RE n. 450.504-5 / MG, Rel. Min. Britto).

[30] NERY JUNIOR, op. cit., p. 101.

[31] MENDES, Gilmar Ferreira. O papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade: um caso clássico de mutação constitucional, Revista de Informação Legislativa 162, abr./jun. de 2004, pp. 149-168. http://www2.senado.gov.br/bdsf/item/id/953. Acesso em: 13.02.2014.

[32] Rcl. 4.335-5/AC, voto Min. Eros Grau, p. 2.

[33] Ibidem, p. 14.

[34] Convenção Americana de Direitos Humanos (1969) – (Pacto de San José da Costa Rica). Adotada e aberta à assinatura na Conferência Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, em San José de Costa Rica, em 22 de novembro de 1969 e ratificada pelo Brasil em 25 de setembro de 1992. Disponível em: <http://www.portaldafamilia.org/artigos/texto065.shtml> Acesso em: 18 fev. 2014.

[35] MORAES, op. cit., pp. 105/106.

[36] HC n° 98.893/SP e HC n° 96.772/SP, por exemplo.

[37] Súmula 691/STF: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de ‘habeas corpus’ impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.”

[38] HC nº 94.695/RS, voto Min. Celso de Mello, p. 56.

[39] HC nº 94.695/RS, voto Min. Celso de Mello, p. 2.

[40] HC nº 94.695/RS, voto Min. Celso de Mello, pp. 42/43.

[41] Súmula Vinculante nº 25/STF: “É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.”

[42] ADPF nº 46-7/DF, voto Min. Marco Aurélio, pp. 28/29.

[43] ADPF nº 46-7/DF, voto Min. Marco Aurélio, pp. 27/28.

[44] Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=110604&caixaBusca =N> Acesso em: 15 fev. 2014.

[45] ADI 2904/PR, rel. Min. Menezes Direito, 15.4.2009; ADI 2501/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 4.9.2008; e, ADI 3756 ED/DF, rel. Min. Carlos Britto, 24.10.2007.

[46] Rcl. 4.335-5/AC, voto Min. Eros Grau, p. 9.


Autor

  • Josildo Muniz de Oliveira

    Pós-graduado em Direito Público pela Escola Judicial do Tribunal de Justiça de Pernambuco. Assessor de Magistrado na Central de Conciliação, Mediação e Arbitragem da Capital, desse mesmo tribunal.Formado em Direito pela Faculdade Maurício de Nassau

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