8 - Sentença
“A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo” (artigo 31, da Lei de Arbitragem)[30]. De acordo com o Código de Processo Civil: “Art. 475-N. São títulos executivos judiciais: [...] IV - a sentença arbitral”. “A única diferença é que o árbitro não é dotado de coerção de tal sorte que a execução demandará, diante da resistência , a atuação do juiz togado, a quem competirá materializar a sentença arbitral” (SCAVONE JÚNIOR, 2010, p.145).
Advinda de um tribunal arbitral, tal decisão segue a estrutura de uma sentença da justiça comum, com uma enorme diferença, pois, por força do artigo 23, caput, da Lei de Arbitragem, o limite para prolação do resultado é de seis meses, isso se prazo inferior não tiver sido convencionado antecipadamente pelas partes.
No curso da arbitragem, podem despontar questões ditas prejudiciais, que, enquanto antecedentes lógicos e necessários à apreciação do mérito, inviabilizam a sentença. E uma das conjeturas apreciadas é relativa à constatação, após iniciado o juízo privado, da existência de dúvidas sobre o objeto litigioso ser ou não possível (patrimonialmente disponível). Nessa ocorrência, insurge o artigo 25, da Lei nº. 9.307/96, o qual externa que “verificando-se que de sua existência, ou não, dependerá o julgamento, o árbitro ou o tribunal arbitral remeterá as partes à autoridade competente do Poder Judiciário, suspendendo o procedimento arbitral”[31]. O prazo para prolação da sentença será suspenso nesse período, retornando de onde parou se sanado o obstáculo, com a juntada aos autos da sentença ou acórdão transitados em julgado[32].
Estrutura-se a sentença em três partes (artigo 26, Lei de Arbitragem): “relatório”, que deverá conter, além da qualificação das partes, um resumo do litígio, “fundamentação”, que trará as razões de fato e de direito, e o “dispositivo”, em que os árbitros resolverão as questões que lhes forem submetidas, declarando, constituindo, desconstituindo, condenando ou ordenando a parte sucumbente em obrigação ou dever, e estabelecendo prazo para tal, se essa for a circunstância. Deverá, também, trazer data, local e assinatura dos julgadores[33], tendo que apresentar-se sob a forma escrita, velando pelo princípio da documentação processual. A ausência de quaisquer desses elementos suscita nulidade, de acordo com o artigo 32, inciso III, da Lei nº. 9.307/96.
A Justiça Comum não pode rever o mérito da decisão arbitral[34], mas apenas apreciar se os princípios legais e os requisitos formais e processuais de validade se fazem presentes naquela sentença, até por que a arbitragem não é supervisionada pelo juiz estatal, mas sim pela lei. Representam estas (o Judiciário e o juízo paraestatal) duas vertentes de aplicação da jurisdição, uma pública e a outra privada, ambas persecutórias da meta de uma ordem jurídica justa, daí de se poder asseverar a existência, inabalável, da dita “coisa julgada arbitral”.
A nulidade da decisão pode ser suscitada nas hipóteses do artigo 32, da Lei nº. 9.307/96, nos casos em que se tenha flagrante desrespeito à lei, podendo a parte interessada pleitear nesse sentido junto ao Poder Judiciário (artigo 33, caput, Lei de Arbitragem)[35].
9 – Considerações finais
Escolher é uma das diretrizes da vida. Opções, quaisquer que sejam, dos mais variados tipos e nuances, sempre são, e sempre serão a nós ofertadas. Isso em todos os aspectos da nossa existência social. Com isso gravado na memória, podemos então vislumbrar que a arbitragem, enquanto caminho válido rumo à efetivação de direitos, representa mais um desses dilemas, encerrados no ato de assumir uma forma diferente de tratar os problemas jurídicos.
Abrindo a oportunidade de um meio alternativo ao Poder Judiciário, esse instituto, por ser mais leve e célere que a máquina estatal, chama a atenção, e requer que cada vez mais operadores do Direito sobre ele se debrucem, buscando a compreensão e a amplitude de sua aplicação. Nesse ínterim, o artigo buscou “passear” por alguns dos aspectos do juízo arbitral, de maneira a contribuir no estudo de formas melhores de solucionar as contendas que diariamente surgem.
9 – Referências
ALVES, Rayana Lins; BATISTA, Jéssica de Araújo. Reflexões críticas acerca da arbitragem no anteprojeto do novo código de processo civil. Direito e-nergia. Ano III. v. 1. Jan./jun. 2011.
AYOUB, Luiz Roberto. Arbitragem: o acesso à justiça e a efetividade do processo – uma nova proposta. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005
BARELLI, Ettore.; PENNACCHIETTI, Sergio. Dicionário das citações: 5000 citações de todas as literaturas antigas e modernas com o texto original. São Paulo: Martins Fontes, 2001.
BASSO, Maristela. Lei nova revitaliza a arbitragem no Brasil como método alternativo-extrajudicial de solução de conflitos de interesse. Revista dos Tribunais. São Paulo, v.733, p.11-23, nov. 1996.
CÂMARA, Alexandre Freitas. Arbitragem. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 10. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2003
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria geral do processo. 18.ed. São Paulo: Malheiros, 2002.
CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO COMÉRCIO. Anais do seminário sobre métodos alternativos de solução de conflitos: arbitragem, mediação e conciliação. Rio de Janeiro: Confederação Nacional do Comércio, 2001
CUNHA, Furtado. Arbitragem: duplicidade de caminhos para o exercício da jurisdição. Revista IOB de direito civil e processual civil. Porto Alegre: Síntese, Ano 11, n.63, jan./fev. 2010.
DIDIER, Fredie. Curso de direito processual civil, volume 1: teoria geral do processo e processo de conhecimento. Salvador: Jus Podivm, 2007.
DOLINGER, Jacob; TIBURCIO, Carmen. Direito internacional privado: arbitragem comercial internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
FIGUEIRA JUNIOR, Joel Dias. Arbitragem, jurisdição e execução: análise crítica da Lei 9307, de 23.09.1996. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999
FIUZA, César (Coord.). Direito processual na história. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002.
GARCEZ, José Maria Rossani. Arbitragem nacional e internacional: progressos recentes. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.
GARCEZ, José Maria Rossani. Negociação, ADRS., mediação, conciliação e arbitragem. 2.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004.
IHERING, Rudolf Von. A luta pelo direito. Coleção a obra-prima de cada autor. São Paulo: Martin Claret, 2000.
KALINSKIBAYER, Alex. Arbitragem e jurisdição. Revista de direito bancário, do mercado de capitais e da arbitragem. São Paulo, Ano 6, n.19, p.296-312, jan./mar. 2003.
LIMA, Djalba. Comissão de juristas apresentará proposta de modernização da Lei de Arbitragem em seis meses. Portal de notícias do Senado Federal. Brasília: 2013. Disponível em: www12.senado.gov.br/noticias/materias/2013/04/03/comissao-de-juristas-apresentara-proposta-de-modernizacao-da-lei-de-arbitragem-em-seis-meses. Acesso em: 08 abr. 2013.
LOPES, José Reinaldo. O direito na história: lições introdutórias. São Paulo: Max Limonad, 2002.
MARINONI, Luis Guilherme. Curso de processo civil, volume 2: processo de conhecimento. 6.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
MENEZES, Wagner. Direito internacional: Anais do 9º Congresso Brasileiro de Direito Internacional. Brasília: 2011
MORAIS, José Luis Bolzan. Mediação e arbitragem: alternativas à jurisdição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.
MOURA, Giedre. Sem toga: sistemas alternativos de acesso à Justiça crescem no país. Desafios do desenvolvimento. Ano 4, n.31. Brasília: IPEA - Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada, fev. 2007, p.22-28.
MOURA, Giedre. Sem toga: sistemas alternativos de acesso à Justiça crescem no país. Desafios do desenvolvimento. Ano 4, n.31. Brasília: IPEA - Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada, fev. 2007, p.22-28.
OST, François. O tempo do direito. Bauru, SP: Edusc, 2005.
PALONI, Nelson Alexandre. Irrecorribilidade das sentenças arbitrais. Revista de direito bancário, do mercado de capitais e da arbitragem. São Paulo, Ano 3, n.10, p. 375-390, out./dez. 2000
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 21.ed. São Paulo: Saraiva, 1999.
SCAVONE JÚNIOR, Luiz Antônio. Manual de arbitragem. 3.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
SERPA, Maria de Nazareth. Teoria e prática da mediação de conflitos. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 1999.
SILVA, João Roberto da. Arbitragem: aspectos gerais da Lei nº 9307/96. 2ª ed . São Paulo: J.H. Mizuno, 2004.
STOLZE, Pablo. Novo curso de direito civil, volume II: obrigações. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2007
STRENGER, Irineu. Arbitragem comercial internacional. São Paulo: LTr, 1996.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003
VIANA, Juvêncio Vasconcelos. Notas em torno da arbitragem. Nomos. Revista do Curso de Mestrado em Direito da UFC. v.26. Fortaleza: Edições Universidade Federal do Ceará, jan./jun. 2007.
Notas
[1] In: BARELLI; PENNACHIETTI, 2001, p.5.
[2] In: BARELLI; PENNACHIETTI, 2001, p. 396.
[3] In: BARELLI; PENNACHIETTI, 2001, p.395.
[4] José Maria Rossani Garcez, ao início de sua obra, reproduz a seguinte e belíssima citação de Bruno Oppetit, que diz: “A arbitragem fascina pela impressão que pode dar de escapar em grande parte à dominação das sociedades organizadas, pela ambigüidade, fator de liberdade, que lhe confere sua leve ancoragem espacial, pela sua indeterminação em relação ao direito, que produz um efeito no qual a existência precede a essência...” (OPPETIT, Bruno. Théorie de l’arbitrage. Presses Universitaires de France – PUF, 1998, Avant-propos) (apud, GARCEZ, 2007, p.v).
[5] “Levantamento da Fundação Getúlio Vargas (FGV) indicou que os valores movimentados pela arbitragem cresceram 185%, indo de R$ 867 milhões em 2008 para R$ 2,4 bilhões em 2009” (LIMA, 2013).
[6] “Era a época na qual se considerava o Brasil como integrando um ‘arquipélago de resistência à arbitragem’, no qual predominava um clima de dúvida quanto à constitucionalidade e utilidade da arbitragem. [...]” (Arnoldo Wald. In: GARCEZ, 2007, p.xviii).
“Abordando o assunto, o Dr. Pedro Martins esclarece que ‘[...] a par das barreiras ‘visíveis’, outras, de fundo psicológico ou cultural, instalaram-se no inconsciente coletivo da nação, de tal modo que se fizeram sentir contra a implementação da arbitragem no Brasil’. Na visão do celebrado autor, essas barreiras, calcadas numa cultura estatizante, são responsáveis pelo desenvolvimento a pequenos passos do instituto, Note-se que, historicamente, nosso Estado tendeu sempre a atuar com longa manus. Esse dado de realidade caracterizou certa retração da iniciativa privada, afogando o princípio democrático da autonomia da vontade, porquanto não sobreviveria ao excessivo império protecionista do Estado.” (MARTINS, Pedro A. Batista. Aspectos fundamentais da lei de arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 31) (apud AYOUB, 2005, p. 53-53).
[7] “A justificativa histórica para o fenômeno da ausência de efetiva utilização e consequente falta de tradição do instituto [da arbitragem] no Brasil pode ser apontada, principalmente, como sendo os entraves criados pelas respectivas legislações, sempre hábeis a desencorajar o pretenso interessado em solucionar seus conflitos através da arbitragem, a ponto de fazê-lo terminar por escolher a burocrática, dispendiosa e lenta justiça estatizante” (FIGUEIRA JUNIOR, 1999, p.96).
“Em síntese, a superada arbitragem do Código de 1973 era muito pior do que os mecanismos oferecidos pelo Poder Judiciário à solução dos conflitos, a ponto de influenciar (negativamente) o espírito dos jurisdicionados que, em quase absoluta unanimidade, “optavam” pela justiça estatal, sobretudo porque, mesmo se optassem pelo juízo privado, não conseguiriam escapar da carcomida máquina estatizante, à medida que, em último termo, necessitariam da homologação judicial do laudo arbitral” (FIGUEIRA JUNIOR, 1999, p.97).
“Numa tentativa de avaliação preliminar dos motivos dessa demora na difusão dos Tribunais Arbitrais, é possível identificar, por um lado, questões de ordem jurídica, concomitantes a outros fatores, endógenos ao mundo específico do Direito, e, por outro, problemas relacionados com a cultura do povo brasileiro, que, considerando a histórica instabilidade política, econômica e as contradições de nosso modelo de desenvolvimento, em termos gerais, tende a desconfiar das instituições em geral, o que, evidentemente, atinge o Poder Judiciário. A experiência comum, experimentada pelo homem médio, demonstra que os fatores sugeridos contribuem para a falta de efetividade do processo e subtraem a inafastável legitimidade do Poder Judiciário, como protetor dos direitos da sociedade. Em um modelo democrático, a reflexão, o debate e a discussão contribuem para o esclarecimento de todos e, principalmente, para o amadurecimento e emergência de soluções criativas e eficazes”. (AYOUB, 2005, p. 7-8)
“Até 1990, a arbitragem era vista, em nosso país, com desconfiança pelos tribunais, pelos advogados e até pelos empresários. Existiam poucos estudos doutrinários a respeito e os tribunais pouco conheciam a arbitragem. Lembro-me que, nos anos 1970, requeri a homologação de uma decisão arbitral na Justiça do Rio de Janeiro e o magistrado, ao qual o processo foi distribuído, perguntou-me se eu tinha certeza que ele era competente, pois, em sua, carreira, jamais tinha despachado uma homologação de decisão arbitral e não se lembrava de ter estudado o assunto na faculdade.” (Arnoldo Wald. In: GARCEZ, 2007, p.xvii).
“Porém, na virada do milênio, temos de reconhecer existir em nosso país uma trava cultural, um preconceito arraigado contra os métodos não adversariais de solução de conflitos, em especial a arbitragem, métodos estes que abrigam práticas cordiais e consensuais, fora da forte rigidez formal e da hierarquização da justiça estatal. Até agora o brasileiro, em realidade, tem preferido digladiar-se no judiciário à procura da solução de seus conflitos. Existe a meu ver também uma desconfiança latente das partes nacionais quanto aos árbitros, cuja total isenção e independência talvez lhes pareça uma abstração teórica, profundamente habituadas que estão à cultura individualista do litígio. Este nível de preconceitos também deriva, de um lado, dos receios corporativistas da parte de alguns advogados que temem que a prática da arbitragem lhes subtraia mercado de trabalho, o que, na prática, resulta justamente no oposto, e da parte, talvez, de alguns magistrados, que pretendem que a Justiça permaneça como monopólio do Estado, o que também não corresponde à moderna realidade.” (CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO COMÉRCIO, 2001, p.26).
[8] Publicado no Diário Oficial da União na data de 24.9.96.
[9] “Exatamente pelo fato de funcionar com a mesma legalidade de uma decisão do Judiciário é que a Lei de Arbitragem demorou alguns anos para entrar em funcionamento efetivo. Marcelo Antonio Muriel, presidente da Comissão de Arbitragem da Organização dos Advogados do Brasil Seção São Paulo (OAB-SP), lembra que no início o fato de transferir para o setor privado decisões que tramitavam no Judiciário formal causou estranheza à classe jurídica. ‘Mas, após estudos e maior conhecimento da lei, todos chegaram à mesma conclusão: o processo é lícito e produtivo. Praticamente toda a classe jurídica é a favor da arbitragem.A OAB dá total apoio ao sistema’.” (MOURA, 2007, p.25).
[10] “O que as Constituições não admitem, nem toleram, é que os indivíduos e pessoas, ainda que queiram, não possam recorrer ao Poder Judiciário, porque a lei tenha fechado esse caminho. Ao prever o juízo arbitral e ao discipliná-lo, não está a lei excluindo a lesão ao direito individual, ou pessoal, da apreciação ao Poder Judiciário. Está, apenas, oferecendo às pessoas mais um meio – facultativo – de acertarem as suas relações” (VIANA, 2007, p.154-155).
“O que não se pode tolerar por flagrante inconstitucionalidade, é a exclusão, pela lei, da apreciação de lesão a direito pelo Poder Judiciário, que não é o caso do juízo arbitral. O que se exclui pelo compromisso arbitral é o acesso à via judicial, mas não à jurisdição. Não se poderá ir à justiça estadual, mas a lide será resolvida pela justiça arbitral” (NERY JUNIOR, Nery. Princípios do processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 77, apud, MORAES e BARROS, 2007, p.155).
“[...] é justamente isso que acontece com a jurisdição: o Estado é seu titular, mas defere seu exercício a agentes privados, constituindo a instituição da arbitragem que, portanto, não nega o monopólio da titularidade da jurisdição pelo Estado, pois o que este transfere ao árbitro é, repetimos, apenas o exercício do poder e não sua titularidade que permanece privativa do Poder Público” (ROCHA, José de Albuquerque Rocha. A lei de arbitragem. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 29, apud, MORAES e BARROS, 2007, p.155)
“A lei seria inconstitucional se a arbitragem fosse obrigatória, vedando o acesso ao Judiciário. Furtado e Bulos ensinam que ‘ninguém obriga outrem a usar a arbitragem. Ela é uma opção, uma faculdade a mais posta a serviço dos sujeitos, jamais uma imposição, um dever, uma exigência’”. (FURTADO, Paulo; BULOS, Uadi Lammêgo. Lei de arbitragem comentada. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 9, apud, MORAES e BARROS, 2007, p.155)
[11] “EMENTA: 1. Sentença estrangeira: laudo arbitral que dirimiu conflito entre duas sociedades comerciais sobre direitos inquestionavelmente disponíveis - a existência e o montante de créditos a título de comissão por representação comercial de empresa brasileira no exterior: compromisso firmado pela requerida, que, neste processo, presta anuência ao pedido de homologação: ausência de chancela, na origem, de autoridade judiciária ou órgão público equivalente: homologação negada pelo Presidente do STF, nos termos da jurisprudência da Corte, então dominante: agravo regimental a que se dá provimento, por unanimidade, tendo em vista a edição posterior da L. 9.307, de 23.9.96, que dispõe sobre a arbitragem, para que, homologado o laudo, valha no Brasil como título executivo judicial. 2. Laudo arbitral: homologação: Lei de Arbitragem: controle incidental de constitucionalidade e o papel do STF. A constitucionalidade da primeira das inovações da Lei da Arbitragem - a possibilidade de execução específica de compromisso arbitral - não constitui, na espécie, questão prejudicial da homologação do laudo estrangeiro; a essa interessa apenas, como premissa, a extinção, no direito interno, da homologação judicial do laudo (arts. 18 e 31), e sua consequente dispensa, na origem, como requisito de reconhecimento, no Brasil, de sentença arbitral estrangeira (art. 35). A completa assimilação, no direito interno, da decisão arbitral à decisão judicial, pela nova Lei de Arbitragem, já bastaria, a rigor, para autorizar a homologação, no Brasil, do laudo arbitral estrangeiro, independentemente de sua prévia homologação pela Justiça do país de origem. Ainda que não seja essencial à solução do caso concreto, não pode o Tribunal - dado o seu papel de “guarda da Constituição” - se furtar a enfrentar o problema de constitucionalidade suscitado incidentemente (v.g., MS 20.505, Néri). 3. Lei de Arbitragem (L. 9.307/96): constitucionalidade, em tese, do juízo arbitral; discussão incidental da constitucionalidade de vários dos tópicos da nova lei, especialmente acerca da compatibilidade, ou não, entre a execução judicial específica para a solução de futuros conflitos da cláusula compromissória e a garantia constitucional da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário (CF, art. 5.°, XXXV). Constitucionalidade declarada pelo plenário, considerando o Tribunal, por maioria de votos, que a manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória, quando da celebração do contrato, e a permissão legal dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar o compromisso não ofendem o artigo 5.°, XXXV, da CF. Votos vencidos, em parte - incluído o do relator -, que entendiam inconstitucionais a cláusula com promissória - dada a indeterminação de seu objeto - e a possibilidade de a outra parte, havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, recorrer ao Poder Judiciário para compelir a parte recalcitrante a firmar o compromisso, e, consequentemente, declaravam a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei n. 9.307/96 (art. 6.°, parágrafo único; 7.° e seus parágrafos, e, no art. 41, das novas redações atribuídas ao art. 267, VII, e art. 301, inciso IX, do C. Pr. Civil; e art. 42), por violação da garantia da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário. Constitucionalidade - aí por decisão unânime, dos dispositivos da Lei de Arbitragem que prescrevem a irrecorribilidade (art. 18) e os efeitos de decisão judiciária da sentença arbitral (art. 31)” (STOLZE, 2007, p.226-227).
[12] “‘A diferença entre o árbitro e um juiz é que o árbitro é um especialista. Se for um caso envolvendo saúde, por exemplo, as partes podem optar por ter um médico que conheça profundamente o assunto’, explica Carlos Alberto Carmona, advogado e professor de direito da Universidade de São Paulo (USP),que fez parte da comissão de elaboração da Lei de Arbitragem” (MOURA, 2007, p.24).
[13] Chega ele a afirmar que: “Se a jurisdição for qualificada olhando-se para o poder do Estado, é claro que a atividade dos árbitros não pode ter natureza jurisdicional, pouco importando que tal atividade possa conduzir à pacificação social. Ora, várias atividades privadas podem levar à pacificação social, e jamais alguém ousou, só por isso, classifica-las como jurisdicionais. [...] Dentro de um Estado de Direito, o poder jurisdicional é absolutamente fundamental e este apenas pode ser exercido pelos juízes. Quando alguém opta pela arbitragem, não há delegação de algo que não pode ser delegado - o poder jurisdicional - mas simplesmente o exercício de uma faculdade que os litigantes têm em suas mãos como corolário do princípio da autonomia da vontade” (MARINONI, 2007, p.35-36).
[14]Lilian Fernandes da Silva (1998, p.165, apud, STOLZE, 2007, p.219), sintetiza a altercação, entrevendo, como nós, uma essência híbrida para a arbitragem: “Para aqueles que defendem a natureza privatista, a arbitragem é contrato, uma convenção na qual as partes concedem poderes ao árbitro e o laudo é uma manifestação das mesmas. Para os que têm como posição a natureza jurisdicional, a arbitragem é o verdadeiro processo e a jurisdição deve ser entendida como atuação da vontade da lei por meio de emissão de decisões não exclusivamente do Poder Judiciário. O árbitro, escolhido de comum acordo, tem o poder de proferir a decisão mais justa, utilizando-se da jurisdição. Para os defensores da natureza híbrida, a arbitragem é processo privado para a solução de controvérsias, é forma privada de sentença com as vestes do poder de uma decisão judicial entre particulares em oposição às cortes judiciais. É um acordo consensual no qual a solução da questão é dada por terceira pessoa; também é judicial porque põe fim à disputa, possibilitando seu cumprimento como um julgamento do mérito do judiciário”.
Alan Ennser fala que: “Citando Couture, distingue três elementos próprios do ato jurisdicional que podemos identificar também na arbitragem: a) Forma, presença de partes, de juízes e de procedimentos definidos na lei, no caso da arbitragem tem-se partes, árbitro ou árbitros e procedimento – no âmbito interno definidos pela LA, no plano internacional pelas normas transnacionais –; b) Conteúdo, existência de conflito possível de ser resolvido por resolução que adquira caráter de coisa julgada. Pode-se na arbitragem reconhecer tal elemento, uma vez que o instituto presta-se a resolver conflitos – relativos a direitos patrimoniais disponíveis – o que ocorre com a sentença arbitral que produz os mesmos efeitos daquela proferida por órgão do judiciário; e c) Função, encargo de assegurar justiça, paz social e demais valores jurídicos, se necessário pela aplicação coercível do direito. Internamente, para a LA [Lei de Arbitragem] o árbitro é juiz de fato e de direito e sua sentença transita em julgado assim que proferida posto que dela, não cabe recurso e não depende de homologação, salvo naqueles casos onde couberem embargos” (MENEZES, 2011, p.41).
“Como ensina Emmanuel Gaillard em sua obra Legal Theory of International Arbitration: ? doutrinadores favoráveis ao desenvolvimento da arbitragem evidenciavam sua natureza contratual enquanto advogados da concepção judicial acentuavam a suposta rivalidade entre a arbitragem e as cortes nacionais, e explica-nos que após um consenso em adotar-se uma interpretação mais liberal chegou-se ao entendimento de que o instituto é sui generis, definição que para o autor é insípida, pois ideologicamente a discussão mostrou que as representações que fundamentavam ambas as concepções tornaram-se sem sentido uma vez que seus respectivos propósitos foram preenchidos ou tornaram-se obsoletos, e segue: ? [...] o debate não foi adequadamente definido ao passo que a natureza contratual da arbitragem não pode, por si mesma, resolver a questão fundamental da fonte da validade do acordo de onde os árbitros retiram seu poder para adjudicar” (MENEZES, 2011, p.39).
[15] Refere-se a Lei às pessoas físicas maiores de idade, observadas as exceções dos artigos 3º, 4º e 6º, do Código Civil[15], e às pessoas jurídicas, a contar do registro no órgão competente dos seus atos constitutivos, consoante o artigo 45 do Código Civil. O Estado também pode ser parte em processo arbitral. Não podem valer-se da arbitragem, além dos incapazes, quer por causa absoluta ou relativa, enquanto perdurar a condição, o preso, em regime prisional (e não o condenado), o insolvente civil e a massa falida, respeitadas as particularidades dessas duas últimas figuras jurídicas.
[16] Andre Guide. In: GUARACY, 2001, p.5.
[17] “Para que a convenção arbitral tenha validade, não basta que seja resultante da vontade das partes e isenta de vícios, é necessário que, igualmente, seja objetivamente possível, o que, no mundo jurídico, representa o fator de que seja eficaz e lícita, que não possa ser objetada por razões legais. A impossibilidade da arbitragem se manifesta quando a matéria em litígio, por reserva legal expressa, interativa jurisprudência, ou súmula, só pode ser solucionada por decisão de juiz togado ou quando a parte não possa afastar a solução pelo judiciário por não poder dispor do direito em litígio em razão de seu status e na falta de autorização legal. Esses aspectos definem a arbitrabilidade objetiva ou subjetiva, respectivamente.” (GARCEZ, 2007, p. 45)
[18] “Na jurisdição arbitral importa, acima de tudo, a vontade bilateral das partes de se submeterem à sentença do árbitro. O elemento volitivo aparece como condição de validade para a instituição da convenção de arbitragem, daí a necessidade de se proteger, como em qualquer outro negócio jurídico, a livre manifestação da vontade, a qual, uma vez viciada, torna o ato passível de nulidade” (SILVA, 2004, p.57).
[19] “Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei” (Código Civil). “Art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente o exigir” (Código Civil).
[20] “Mesmo se partindo da premissa que a jurisdição – aplicação da lei ao caso concreto – é uma das funções do Estado, admite-se que as partes possam decidir submeter a solução de seus litígios à arbitragem ao invés de à jurisdição estatal. O Estado conserva, todavia, o poder de impedir que determinadas questões sejam dirimidas pela via da arbitragem, resultando no estabelecimento da regra da competência exclusiva da jurisdição estatal no que se refere a determinadas controvérsias. Nesse caso, diz-se que o litígio não é passível de ser resolvido por arbitragem, ou melhor, não é arbitrável. Dessa forma, a arbitrabilidade é uma condição de validade da convenção arbitral e consequentemente da competência dos árbitros. Caso os árbitros prossigam com o julgamento na hipótese de litígio não arbitrável, o laudo que vier a ser proferido será passível de nulidade pelo tribunal do país da sede da arbitragem ou terá a sua execução negada. Nesse contexto, o termo arbitrabilidade relaciona-se à possibilidade de determinada pessoa ou litígio sujeitar-se à arbitragem. Doutrinariamente, pode-se dividir em arbitrabilidade subjetiva ou ratione personae, quando se referir à capacidade de uma pessoa submeter-se ao procedimento arbitral, e em arbitrabilidade objetiva ou ratione materiae, quando relativa aos conflitos passíveis de julgamento por este procedimento.” (DOLINGER; TIBURCIO, 2003, p. 213).
[21] “De acordo com Carnellutti, ‘a transação é a solução contratual da lide, e, por tal razão, equivalente contratual da sentença. Dentro desse contexto, se as partes são livres para transigir e se são livres para contratar em razão do princípio da autonomia da vontade, podem, igualmente, através da mesma autonomia da vontade, decidir pela extinção dos conflitos através da solução arbitral’” (SCAVONE JÚNIOR, 2010, p.59).
“Note-se, e é bom frisar, que o legislador não se contentou em fixar a limitação do objeto litigioso às questões pertinentes a direitos patrimoniais; restringiu-os ainda mais, à medida que admitiu apenas aqueles que se caracterizassem pela disponibilidade jurídica, que se manifestam pela admissão de atos de apropriação, comércio, alienação e, em geral, de disposição. E assim procedeu, acertadamente, por ter em consideração a natureza de certas matérias ou a característica das próprias partes litigantes, hábeis a matizar a lide com caráter eminentemente privado, reservando as demais questões à jurisdição estatal” (FIGUEIRA JÚNIOR, 1999, p.178).
[22] “Art. 139. O erro é substancial quando: I - interessa à natureza do negócio, ao objeto principal da declaração, ou a alguma das qualidades a ele essenciais”. “Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: II - for ilícito, impossível ou indeterminável seu objeto”. (Código Civil)
[23] Alguns doutrinadores enxergam impropriedade na utilização do termo “convenção”: “A menção à convenção arbitral deve ser evitada, embora a lei a ela se refira. A expressão ‘convenção arbitral’ é ambígua, pois engloba as noções de cláusula compromissória e compromisso” (VENOSA, 2003, p.589).
[24] “Art. 267 - Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: [...] VII – pela convenção de arbitragem. Art. 301 - Compete-lhe [ao réu], porém, antes de discutir o mérito, alegar: [...] IX – convenção de arbitragem; [...] § 4º Com exceção do compromisso arbitral, o juiz conhecerá de ofício da matéria enumerada neste artigo.” (Código de Processo Civil)
[25] “Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; IV - não revestir a forma prescrita em lei; V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa; VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção”. (Código Civil)
“Art. 168. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir. Parágrafo único. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes”. (Código Civil)
“Art. 169. O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo”. (Código Civil)
[26] “Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico: I - por incapacidade relativa do agente; II - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores”. (Código Civil)
“Art. 172. O negócio anulável pode ser confirmado pelas partes, salvo direito de terceiro”. (Código Civil)
[27] Para Garcez, o compromisso arbitral, que será abordado no próximo item, é que deve trazer esses dados, mas os demais autores pesquisados entendem diferente, pois não se impede que a cláusula compromissória já o traga expresso (GARCEZ, 2004, p.71).
[28] “Art. 301. Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar: [...] IX - convenção de arbitragem” (Código de Processo Civil).
[29] “A expressão agente público tem sentido amplo. Significa o conjunto de pessoas que, a qualquer título, exercem uma função pública, como prepostos do Estado. Essa função, é mister que se diga, pode ser remunerada ou gratuita, definitiva ou transitória, política ou jurídica. O que é certo é que, quando atuam no mundo jurídico, tais agentes estão de alguma forma vinculados ao Poder Público, Como se sabe, o Estado só se faz presente através das pessoas físicas que em seu nome manifestam determinada vontade, e é por isso que essa manifestação volitiva acaba por ser imputada ao próprio Estado. São todas essas pessoas físicas que constituem os agentes públicos” (CARVALHO FILHO, 2003, p.469, grifos nossos).
[30] É bastante comum nos depararmos, em especial na doutrina, com o emprego da palavra “laudo” em alusão à “sentença arbitral”, o que não é de todo errado, mas cumpre-nos explanar que a diferença entre as duas expressões tem origem legislativa, porquanto o sistema anterior à Lei nº. 9.307/96, que compreendia o conjunto de artigos integrantes do Código Civil e do Código de Processo Civil a reger o instituto da arbitragem, hoje revogados, utilizava a denominação laudo arbitral para traduzir o evento derradeiro daquele procedimento privado, reservando-se, assim, o termo sentença unicamente para designar atos dos juízes públicos. Destarte, é válido o uso dos dois termos.
[31] “Art. 469. “Não fazem coisa julgada: [...] III - a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo”. (Código de Processo Civil).
“Art. 470. Faz, todavia, coisa julgada a resolução da questão prejudicial, se a parte o requerer (artigos 5º e 325), o juiz for competente em razão da matéria e constituir pressuposto, necessário para o julgamento da lide”. (Código de Processo Civil)
[32] Essa suspensão processual pelo levantamento de questão prejudicial também aparece no Código de Processo Civil. “Art. 265. Suspende-se o processo: [...] IV - quando a sentença de mérito: a) depender do julgamento de outra causa, ou da declaração da existência ou inexistência da relação jurídica, que constitua o objeto principal de outro processo pendente; [...] c) tiver por pressuposto o julgamento de questão de estado, requerido como declaração incidente [...]”.
[33] “Art. 458 - São requisitos essenciais da sentença: I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a suma do pedido e da resposta do réu, bem como o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo; II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito; III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões, que as partes lhe submeterem” (Código de Processo Civil).
[34] “O fato de as sentenças arbitrais serem irrecorríveis não deve levantar a questão de justiça ou injustiça (que pertence à filosofia do direito), trata-se simplesmente de uma escolha das partes envolvidas e um grande diferencial em relação à jurisdição estatal. No processo arbitral o conceito de justiça deve ser abstraído daquele vigorante no processo judicial. Em sede arbitral, o princípio da autonomia da vontade das partes foi levado ao seu grau máximo. Com efeito, as partes possuem total liberdade para escolher ou não a instância arbitral quando estiverem presentes direitos patrimoniais disponíveis, cabendo a elas regular o procedimento arbitral” (PALONI, 2000, p.387).
[35] “Art. 32. É nula a sentença arbitral se: I - for nulo o compromisso; II - emanou de quem não podia ser árbitro; III - não contiver os requisitos do art. 26 desta Lei; IV - for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem; V - não decidir todo o litígio submetido à arbitragem; VI - comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva; VII - proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art. 12, inciso III, desta Lei; e VIII - forem desrespeitados os princípios de que trata o art. 21, § 2º, desta Lei” (Lei de Arbitragem).
“Art. 33. A parte interessada poderá pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a decretação da nulidade da sentença arbitral, nos casos previstos nesta Lei. § 1º A demanda para a decretação de nulidade da sentença arbitral seguirá o procedimento comum, previsto no Código de Processo Civil, e deverá ser proposta no prazo de até noventa dias após o recebimento da notificação da sentença arbitral ou de seu aditamento. § 2º A sentença que julgar procedente o pedido: I - decretará a nulidade da sentença arbitral, nos casos do art. 32, incisos I, II, VI, VII e VIII; II - determinará que o árbitro ou o tribunal arbitral profira novo laudo, nas demais hipóteses. § 3º A decretação da nulidade da sentença arbitral também poderá ser argüida mediante ação de embargos do devedor, conforme o art. 741 e seguintes do Código de Processo Civil, se houver execução judicial” (Lei de Arbitragem).
