INTRODUÇÃO

Para podermos comparar o tipo penal e o tipo tributário, como o tema sugere, imprescindível é uma análise das duas matérias; um conhecimento prévio, portanto, da área Penal e da área Tributária. Dois ramos complexos e de extrema importância dentro do mundo do Direito.

Na área Penal, inicialmente, estudaremos o crime inserido na teoria geral do direito, visando compreender o que é crime, analisando sucintamente os conceitos: formal, material e analítico.

Analisando o crime sob seu aspecto jurídico formal, encontraremos duas características, o fato típico e a antijuricidade ou ilicitude. O Fato típico é todo comportamento humano, podendo ser positivo ou negativo que, em regra, provoca um resultado, sendo este previsto pela lei como infração penal. O fato típico possui quatro elementos, sendo eles a conduta, o nexo causal o resultado e a tipicidade. Verificaremos que há várias teorias a respeito da conduta, sendo as principais: teoria causal ou naturalista; a social e a teoria finalista.

Após esse prévio estudo na parte penal, analisaremos o tipo penal em si e seus elementos objetivos e normativos.

No que tange a área do Direito Tributário; que é o conjunto de normas que regula as relações jurídicas entre o Estado, no seu direito de exigir tributos e o particular, no seu dever de contribuir; estudaremos então os tributos e as espécies tributárias. Notaremos que as principais espécies tributárias são os impostos, as taxas e as contribuições de melhorias.

Também estudaremos os principais tipos de impostos, sendo eles, o Imposto de Renda (IR), o Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICMS), o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e o Imposto sobre Serviços (ISS).

Em seguida analisando a obrigação tributária, estudaremos o fato gerador, ou hipótese de incidência tributária, que é o tipo tributário em si.

Finalmente, após todo esse estudo poderemos então buscar a comparação entre os dois tipos; o penal e o tributário; analisando e comparando os dois nos pontos em comum, ou seja, naquilo que são semelhantes.

As semelhanças existem nos princípios constitucionais, sendo eles, o da Legalidade, Taxatividade, Isonomia e Anterioridade. Analisaremos também as semelhanças entre a estrutura dos dois tipos, ou seja, sujeito ativo, sujeito passivo, e o fato típico ou fato gerador.


O CRIME NA TEORIA GERAL DO DIREITO

Denomina-se por fato todos os acontecimentos, pertencentes à realidade, produzidos pelas coisas ou pelos homens, sendo estes últimos denominados atos.

Temos uma enorme gama de fatos, porém uma pequena parcela produz conseqüências no mundo do direito, e é essa parcela que recebe a qualificação de fatos jurídicos em sentido amplo. Pontes de Miranda diz que:

"O fato Jurídico provém do mundo fático, porém nem tudo que o compunha entra, sempre, no mundo jurídico". 1.

Os comportamentos humanos, por sua vez, quando relevantes para o direito, podem constituir, em primeiro lugar, atos ou negócios jurídicos.

Atos jurídicos são aqueles expressamente permitidos, cujos efeitos são estritamente previstos, predeterminados pelo ordenamento jurídico. Já os negócios jurídicos são destinados à produção de múltiplos efeitos, e encerram uma composição de interesses, cuja finalidade, em geral, é criar, adquirir, transferir, modificar ou extinguir direitos.

Além dos atos permitidos pelo ordenamento jurídico, entretanto, há os que lhe são contrários, os denominados atos ilícitos.

O crime na teoria geral do direito é um fato jurídico que produz conseqüências no mundo do direito e que esta inserido na espécie dos atos ilícitos. Constituindo uma categoria especifica, em virtude de determinadas peculiaridades que apresenta.

CONCEITO FORMAL

Sob o aspecto formal, mediante a combinação dos preceitos dos artigos 1º e 18 do Código Penal, podemos afirmar que o crime é a ação dolosa ou culposa proibida pela lei penal, passível de imposição de pena.

A simples adequação do fato aos conceitos formais não leva à lógica conseqüência do mesmo constituir um crime, pois, para tanto, deverão ser observados aspectos materiais e analíticos, que a seguir apresentarei de modo sucinto.

CONCEITO MATERIAL

A conceituação material do delito também não encerra grandes divergências, pois a doutrina o apresenta como um desvalor da vida social, um comportamento humano perigoso ou lesivo a bens juridicamente protegidos. Dentre o conceito material o crime é a violação de um bem penalmente protegido. Desta forma, não serve um puro conceito material como critério de certeza para a aplicação da lei penal a uma conduta humana.

CONCEITO ANALÍTICO

Através do processo seqüencial lógico de análise dar normas penais, tanto as da parte geral, como as da parte especial do Código Penal, formula-se o conceito analítico de delito. Predomina na doutrina o conceito tripartido, portanto é uma ação humana típica, ilícita e culpável.

FATO TÍPICO

O crime, sob o aspecto jurídico formal, apresenta-se com as características: fato típico e antijuricidade. O fato típico consiste no fato que se enquadra no conjunto de elementos descritivos do delito contido na lei penal. São elementos do fato típico: a conduta dolosa ou culposa; o resultado (salvo nos crimes de mera conduta); o nexo de causalidade entre a conduta e o resultado (salvo nos crimes de mera conduta e nos formais) e a tipicidade.
O fato típico se diferencia do fato material, que é o conjunto dos elementos de natureza objetiva descritos pela norma incriminadora. São elementos do fato material: A conduta, o nexo causal e o resultado.

Faltando um dos elementos do fato típico a conduta passa a constituir um indiferente penal. É um fato atípico. Ex: seduzir mulher virgem, maior de dezoito anos, e ter com ela conjunção carnal, aproveitando-se de sua justificável confiança. Há todos os elementos do crime de sedução (CP, art.217), menos a idade legal da ofendida.

O Fato Típico é o comportamento humano (positivo ou negativo) que provoca, em regra um resultado, sendo previsto pela lei como infração penal.

Elementos do fato típico:

a)Conduta - é toda ação humana ou omissão consciente e dirigida a uma finalidade; dolosa ou culposa. A princípio, pune-se apenas quando há vontade (dolo), porém, como exceção, pune-se quando não há vontade, mas há negligência.

b)Nexo Causal - é a relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado;

c)Resultado - é a modificação do mundo exterior causada pela conduta.

d)Tipicidade é a correspondência exata, a adequação perfeita entre o fato natural, concreto e a descrição contida na norma penal incriminadora.

Características:

a)A tipicidade: fato + conduta + resultado

b)A antijuridicidade (ou, mais adequadamente, ilicitude) - contrário às normas jurídicas.


TEORIAS DA CONDUTA

Há várias teorias a respeito da conduta, que é um dos elementos do fato típico, como já demonstrado. As principais teorias são a Causal ou Naturalista; a Social e a Teoria Finalista.

TEORIA NATURALISTA OU CAUSAL

Nessa teoria a ação constitui todo comportamento humano apto a causar uma modificação no mundo exterior. A conduta humana, dessa forma, tem como característica um processo que pode ser verificado sensorialmente.

Essa teoria é denominada naturalista porque incorpora as leis da natureza no direito penal. A conduta é o efeito da vontade e a causa do resultado, baseando-se tudo no nexo de causalidade. Porém o conceito causal puro não compreende, de forma satisfatória, a omissão e conseqüentemente os crimes omissivos, portanto a teoria naturalista não é apta a conceder um conceito geral de ação humana, pois não comporta várias de suas modalidades.

TEORIA FINALISTA

Com a finalidade de tentar corrigir o equívoco da teoria causal, Welzel elaborou a teoria finalista, para a qual:

"Ação humana é o exercício da atividade final. A ação é, por isso, acontecer no final, e não somente causal". 2

Para a teoria finalista a ação pode ser conceituada como todo comportamento humano dirigido a um fim. Porém o fim almejado nem sempre interessa ao direito penal. Assim sendo nos delitos culposos, nestes a finalidade da conduta não tem relação direta com o resultado jurídico penalmente previsto, o fim da ação não mantém relação com o tipo penal.

Especialmente na culpa inconsciente, em que o agente não prevê a possibilidade do resultado típico, embora lhe fosse possível, assim a finalidade da conduta em nada importa ao direito penal.

A teoria finalista, apesar de apresentar uma evolução em relação à teoria naturalista, também não oferece um conceito seguro de ação.

TEORIA SOCIAL

Essa teoria baseia-se na relevância social do comportamento. Assim Jescheck conceitua a ação como:

"o comportamento humano socialmente relevante". 3

A teoria social não está isenta de sérias críticas que impedem a sua admissão como critério para a formulação de um conceito geral de ação.


TIPO PENAL

A palavra tipo, em seu sentido etimológico, tem o significado de modelo ideal que reúne determinadas características principais, algo que serve de medida ou padrão para outras, exemplar.

A tipicidade penal é a decorrência da admissão, entre nós do princípio da legalidade como fundamental em nosso direito penal, o qual estabelece que "não há crime sem lei anterior que o defina".

No direito penal o princípio da tipicidade exige que, para ser atendido o princípio da legalidade, não basta a existência de uma lei incriminadora em sentido vago, devendo o legislador, na previsão de delitos, determina-los por meio de tipos penais, descrevendo-os de modo certo e inconfundível.

No direito penal os tipos se referem sempre a condutas humanas, pois são estas que constituem o seu objeto. Trata-se de modelos abstratos de comportamentos, os quais, em virtude de sua desvaloração ou valoração social, recebem o tratamento legislativo adequado e necessário. O direito penal não cria condutas humanas, mas apenas as seleciona, atribuindo-lhes determinado valor.

O ordenamento jurídico–penal não opera apenas no sentido negativo, diante de determinadas condutas, consideradas legítimas e valoradas socialmente de modo positivo, são formuladas as chamadas causas de justificação, são estas que constituem verdadeiros tipos penais em sua estrutura, são os tipos penais de justo.

Visando um comportamento, a valorização de um bem jurídico protegido, recebe o mesmo comportamento uma valoração positiva do ordenamento jurídico-penal, seria uma ação humana dirigida no sentido de preservação ou realização de um bem jurídico protegido.

Para o direito penal, as ações que não encontram adequação a tipos delitivos ou de justo, são irrelevante penais, são fatos ou condutas atípicas.

O tipo e a tipicidade penal não se confundem, o tipo é abstrato, a tipicidade é concreta; o tipo é previsão, a tipicidade realização.

Para que uma conduta seja considerada típica é necessário verificar se todos os elementos do tipo se enquadram. Se a previsão legal e o fato, tanto no aspecto objetivo, como subjetivo, forem substancialmente iguais, pode-se afirmar que a conduta é típica.

A tipicidade pode ser conceituada como a correspondência do comportamento humano ao tipo, à previsão legal, em todos os seus elementos. Não ocorrendo esta adequação, a conduta humana será considerada atípica.


ELEMENTOS DO TIPO

ELEMENTOS OBJETIVOS

Os elementos objetivos do tipo são aqueles destinados à pura descrição da conduta juridicamente relevante.

O núcleo dos elementos objetivos do tipo é o verbo, em regra transitivo, incompleto em sua significação, que necessita de um complemento, um objeto direto ou indireto para a perfeita expressão de sua atividade.

Exemplificando, os verbos matar no homicídio (art. 121 do CP), ameaçar no crime de ameaça (art. 147 do CP) e subtrair no furto (art. 155 do CP), constituem os núcleos de seus respectivos tipos penais. Agrega-se ainda ao verbo circunstâncias de tempo, meio ou modo de execução, bem como podem ainda somar-se características especiais dos sujeitos do delito.

ELEMENTOS NORMATIVOS

Os elementos normativos são aqueles que atribuem um sentido, um valor à ação, aos sujeitos do delito, ou às circunstâncias de tempo, lugar, modo ou meio de execução.

Os elementos normativos diferem dos objetivos por necessitarem de um profundo juízo de valoração jurídico-penal.

Os elementos normativos dividem-se em elementos jurídicos ou legais, culturais e reveladores da ilicitude da conduta.

Elementos legais são aqueles cuja conceituação é fornecida pelo próprio ordenamento jurídico. São legais penais quando a valoração é realizada pelo próprio direito penal. Exemplo: os conceitos de "casa" e "funcionário público", fornecidos, respectivamente, pelo art. 150 parágrafo 4º e art. 327, ambos do CP.

Elementos culturais são aqueles que exigem uma real valoração por parte do intérprete, que deve conferir-lhes o próprio e adequado sentido à análise do tipo penal. Estes elementos sofrem uma evolução constante, devendo o julgador estar atento a tais modificações para realizar a valoração de acordo com os padrões e costumes vigentes. Exemplos: os conceitos de "obsceno" (art. 233 do CP) e honesta (art. 219 do CP). Os tipos que contêm elementos normativos culturais são considerados tipos "abertos" ou "judiciais".

Porém devem ser "aparentemente abertos" a fim de que não violem o princípio da legalidade.

A última espécie dos elementos normativos é a dos que revelam, de forma expressa, a ilicitude, a contrariedade ao direito do comportamento típico. Exemplo: as expressões "indevidamente" (art.151 do CP) e "sem justa causa" (arts. 153 e 244 do CP), essas expressões já trazem em si o juízo de ilicitude do comportamento.

CULPA

A culpa em sentido estrito é um elemento normativo, pois para a compreensão de um ato como negligente, imprudente ou imperito, o intérprete deve realizar um juízo de valoração profundo, não bastando a simples verificação do fato.

Quanto à previsibilidade do evento, divide-se a culpa em consciente e inconsciente.

É denominada consciente a culpa quando o agente, prevendo a possibilidade do resultado, levianamente crê na sua não ocorrência.

Na culpa inconsciente, o autor não representa a possibilidade do evento, mesmo tendo sido possível faze-lo.

OMISSÃO

Outro elemento normativo do tipo penal é a omissão, pois para a sua tipificação há a necessidade de um juízo de valor, de subsunção do fato concreto às hipóteses abstratamente previstas em lei.

A relevância penal da omissão depende de um substrato puramente normativo. A omissão pode ser de duas espécies: simples ou própria; qualificada ou imprópria.

A omissão simples é expressamente prevista pelo tipo penal da parte especial do Código Penal, como exemplo, a omissão de socorro (art. 135 do CP).

A omissão qualificada, diferentemente da simples, é prevista pela parte geral do Código Penal (art. 13, parágrafo 2º), e se presente os requisitos legais, a mesma integra-se aos tipos penais delitivos, formando assim os tipos penais delitivos omissivos.

O aspecto normativo da omissão traz dois requisitos para a sua configuração, sendo eles: o dever e a possibilidade de agir para evitar o resultado. Nos crimes omissivos próprios os dois requisitos são expressamente previstos pelo tipo penal, o qual impõe ao sujeito uma ação positiva, podendo o agente atuar de acordo com a imposição, deixando então de agir, estará configurada a infração penal.

Quanto aos crimes omissivos impróprios, o dever e o poder de agir são disciplinados pela parte geral do Código Penal, porém tais disposições, para a adequação típica da conduta omissiva, integram-se aos tipos penais da parte especial. Nos crimes omissivos impróprios, em regra, a simples omissão não constitui crime.

ELEMENTO SUBETIVO - DOLO

Para a configuração dos tipos penais nos delitos dolosos não basta a verificação dos elementos objetivos e normativos, sendo indispensável a observação da intenção com que atuou o agente, o sentido empreendido ao comportamento.

O elemento subjetivo, dolo, pertence ao tipo penal e não à culpabilidade.

Welzel observou que:

"nos crimes tentados, o elemento subjetivo do agente é o ponto de partida para a tipificação das condutas".4

Ora, se na tentativa o dolo está no tipo penal, o mesmo deverá ocorrer então nos crimes consumados.

A verificação do dolo, já se faz no momento de subsunção do comportamento ao modelo legal, no juízo de tipicidade, sendo portanto necessária a sua inserção no tipo penal.

CONCEITO

Dolo é a vontade consciente do agente de realização dos elementos objetivos do tipo e do dano social causado pelo fato; é o querer a realização do evento. Na conduta dolosa, dirige-se o comportamento em sentido contrário à função socialmente relevante protegida pela lei penal.

A conduta humana tem por essência um caráter valorativo. Ao agir, o ser humano opta por um sentido à sua ação, não querendo apenas o resultado, mas especialmente o valor ou desvalor que este representa. Se a ação não for motivada por um menosprezo a um valor penalmente tutelado, e sim em função de um valor socialmente relevante, estará excluído o dolo da conduta.

Exemplo:

Para que esteja configurado o dolo de dano (art. 163 do CP), ao destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia, é indispensável que o agente atue em função de diminuir o valor tutelado pelo tipo, com menosprezo ao bem jurídico patrimônio. Se a destruição der-se por serviço de demolição, contratada pelo dono da coisa, não terá como se falar em dolo, pois estará a ação orientada no sentido de um relevante social.

Neste contexto, fica evidente o equívoco cometido ao se conferir ao dolo um puro sentido natural, desprovido de qualquer valoração.

De acordo com o entendimento aqui exposto, podemos conceituar o dolo como a vontade consciente de realização da parte objetiva do tipo penal, no intuito de menosprezo, diminuição de um valor socialmente relevante, de um bem jurídico-penal, na qual se inclui todo o aspecto subjetivo do tipo.

ELEMENTOS DO DOLO

Compõe-se o dolo por dois elementos, quais sejam, o intelectivo e o volitivo.

Por elemento intelectivo entende-se o conhecimento do agente das circunstâncias caracterizadoras do tipo penal e, em conseqüência, do valor tutelado pela norma.

O elemento volitivo significa a vontade de realizar, em função de um desvalor social, com intenção contraposta pela norma penal.

ADEQUAÇÃO TÍPICA

Consiste a adequação típica em subsumir a conduta no tipo penal. Não basta que o fato seja dotado de ilicitude, é necessário que ele se ajuste, de enquadre em uma norma penal incriminadora.

Há duas formas de Adequação Típica:

- Adequação Típica de subordinação imediata;

- Adequação Típica de subordinação mediata, por extensão ou ampliada.

Segundo Damásio, na adequação típica imediata o fato se enquadra no modelo legal imediatamente, sem ter a necessidade de qualquer outra disposição, sem que para o perfeito encaixe do fato na norma penal incriminadora seja exigido o concurso de qualquer outra norma.5.

Na Adequação Típica de subordinação mediata a subsunção do fato com a norma penal incriminadora não ocorre, imediatamente, dessa forma é necessário o concurso de outra disposição.


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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

HADDAD, Mariana Branco. Comparações entre tipo penal e tipo tributário. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 7, n. 60, 1 nov. 2002. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/3507>. Acesso em: 20 fev. 2018.

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