O presente trabalho aborda a paternidade socioafetiva[1] com ênfase na preponderância da filiação com base no afeto em face da filiação biológica[2]. As relações parentais socioafetivas decorrem do afeto à criança e ao adolescente e por isso devem ser protegidas através dos Princípios de Direito de Família[3], como o Melhor Interesse da criança e do adolescente, a Dignidade da Pessoa Humana, a Igualdade entre filhos, a Liberdade e principalmente a Afetividade. Desta forma, o trabalho ressalta a importância da paternidade socioafetiva, tendo em vista a ausência de dispositivo legal expresso, sendo a demanda solucionada de forma jurisprudencial e doutrinária, e é exatamente por isso que gera insegurança jurídica aos pais e mães que criam filhos não biológicos. O estudo demonstra uma análise da jurisprudência do Tribunal do Rio Grande do Sul, o qual foi precursor da matéria e de outros Tribunais[4], demonstrando a visão e seus argumentos a respeito desse tema omisso na legislação especial que regula as relações de família, a fim de evidenciar a preponderância da filiação socioafetiva em face da biológica.
Nos últimos anos, o conceito de família vem se modificando, e um dos fatores que contribuíram na construção de uma nova visão no âmbito da família é o Princípio da afetividade que foi adotado pela Constituição Federal de 1988. Recentemente, as pessoas se unem muito mais pelo afeto do que por qualquer outro laço, seja ele, biológico, econômico, reprodutivo ou algum vinculo diverso.
O objetivo do trabalho é analisar a importância da paternidade socioafetiva, tendo em vista que não possui respaldo legal expresso que a contemple, gerando insegurança aos pais e mães que possuem filhos não biológicos, e dessa forma, constatando a preponderância da filiação socioafetiva em face da biológica.
O atual Código Civil, apesar de ser considerado “novo”, omitiu a socioafetividade, sendo ela analisada de forma jurisprudencial e doutrinária. Nesse sentido, o presente artigo visa abordar o seguinte questionamento: É possível a preponderância da filiação socioafetiva em detrimento da paternidade biológica?
O ramo do Direito de Família passa por diversas mudanças ao longo do tempo. Anteriormente[1] a paternidade biológica era a mais visada, pois prevalecia a “verdade biológica”, “a verdade real no registro civil de nascimento”[2], e não importava ao Direito a existência do afeto por parte de um pai ou de uma mãe de coração[3]. Porém, nos últimos anos, vem intensificando a ideia da filiação socioafetiva perante os nossos Tribunais em decorrência das transformações no Direito de Família. A filiação não pode se restringir apenas ao fator biológico, deve abranger o laço de afetividade, da mãe ou do pai ao filho (a), contemplando o convívio, o cuidado.
Recentemente, é possível a preponderância da paternidade socioafetiva quando verificada a afetividade entre a criança/adolescente e o pai-mãe-socioafetivo, que nesse caso, se sobressai à paternidade biológica
A paternidade ou a maternidade[9] socioafetiva é um tema que está relacionado com a atualidade[10] e por isto vem sendo intensamente abordado pelos doutrinadores e pela jurisprudência, exatamente por ser um tema que impõe reflexão e que se apresenta de forma implícita no Código Civil de 2002.
O artigo traz um tema atualmente bastante discutido, uma vez que a problemática surgiu há poucos anos no meio jurídico[11], o que acarreta dificuldade na busca de material bibliográfico acerca da matéria.
Foram encontradas[12] dezenove trabalhos com a palavra chave, “paternidade socioafetiva”, citadas dentro do texto, sendo destas, quinze dissertações de mestrado e quatro teses de doutorado. Do total de obtidos, apenas nove tratam do assunto como tema, sendo uma voltada ao campo da psicanálise.
Apenas um artigo contempla a delimitação que este trabalho apresenta. A dissertação de mestrado de Helena Zanetti Orselli, trata sobre o melhor interesse da criança e do adolescente no estabelecimento do vínculo jurídico paterno-filial. A autora afirma que:
[...] foi possível concluir que o estabelecimento da paternidade com base exclusivamente no vínculo genético existente entre pai e filho nem sempre protegerá os interesses do filho. Percebe-se que, se houver conflito entre a paternidade biológica e a paternidade socioafetiva, deve esta ser privilegiada pelo ordenamento jurídico brasileiro, já que a personalidade de filho formou-se e sua história pessoal foi construída a partir dessa relação de amor e de proteção. (ORSELLI, 2003).
A conclusão pessoal da pesquisadora é exatamente o tema proposto aqui. A relação paterno-filial engloba mais do que o laço de sangue, deve-se preservar e preponderar o afeto do que a mera genética.
Exatamente pelo fato de que o objeto abordado é recente, pouquíssimos livros tratam do assunto, apresentando, em sua maioria, apenas pequenos trechos, como os de Paulo Lôbo (2010) e Maria Berenice Dias (2010).
O trabalho é realizado por meio de artigo científico e contém pesquisas bibliográficas de artigos publicados no site eletrônico[13] e nas revistas do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM .
No primeiro capítulo será abordado o conceito da paternidade socioafetiva, através dos Princípios que regem o assunto, para melhor compreensão do tema. Também englobará os dispositivos legais que envolvem a socioafetividade. No segundo capítulo serão identificados os requisitos para a configuração da paternidade socioafetiva. No terceiro capítulo serão analisadas as espécies e diferenças das filiações não biológicas. Por fim, guardamos para o quarto e último capítulo a evidencialização da preponderância da paternidade socioafetiva em detrimento da paternidade biológica, por meio de análise de casos da jurisprudência.
O objetivo é examinar, cerca de oito casos[14] concretos e, através dessa análise jurisprudencial será averiguada a existência da preponderância da paternidade socioafetiva em detrimento da paternidade biológica, e quais os fundamentos normativos que embasam a fundamentação dos acórdãos.
2 CONCEITUAÇÃO DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA, PRINCÍPIOS QUE REGEM A RELAÇÃO PATERNO-FILIAL E PREVISÃO LEGAL
Na intensão de possibilitar ao leitor uma melhor compreensão do trabalho, foi feito uma repartição deste item, dividindo-se em Princípios, conceito e por último, o suposto enquadramento na legislação sobre o tema.
- Princípios[15] que regem a relação paterno-filial
A discussão acerca da paternidade socioafetiva surgiu há poucos anos no campo jurídico e por isso não possui previsão normativa específica. Entretanto na falta de disposições legais, o operador jurídico deverá se valer, dentre outras fontes, dos Princípios, para solucionar a questão da socioafetividade.
A filiação socioafetiva ganhou forças no mundo jurídico em decorrência dos Princípios do Direito de Família, notadamente o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, o Princípio da Igualdade, o Princípio da Solidariedade familiar, o Princípio da Liberdade, o Princípio do Melhor Interesse da criança e do adolescente, e por último e mais importante, o Princípio da Afetividade.
Preliminarmente, o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, está previsto no artigo 1º inciso III, da Constituição Federal[16]. Diante deste Princípio, todo o indivíduo tem o direito de saber sua verdade biológica. Nesse sentido, Hildeliza Lacerda Tinoco Cabral assevera que
A dignidade da Pessoa Humana é uma qualidade singular que somente a ela é inerente. Elevam-se os direitos da personalidade- decorrência natural da dignidade a aspectos merecedores de inigualável tutela, que, erigidos á categoria de valor, colocam o homem no vértice do ordenamento jurídico. A personalidade é, portanto, não um direito, mas um valor e está na base de uma série abertas de situações existenciais, nas quais se traduz a sua incessante mutável exigência de tutela. (CABRAL, 2012, p. 50).
Já o Princípio da Igualdade Jurídica entre os filhos encontra sua base no artigo 227 parágrafo 6º da Constituição Federal[17], combinado com o artigo 1.596 do Código Civil[18]. Pode-se notar que as duas redações são iguais, sendo possível inferir que o legislador pretendeu reafirmar, no Código Civil, o que foi posto na Constituição Federal. Hoje não há qualquer discriminação sobre filhos, não importando a sua origem, todos têm e deverão ter os mesmos direitos.
No Princípio da Solidariedade familiar, decorre do Princípio da Afetividade, que compõe um Princípio Constitucional e, acima disso, um Princípio Bíblico. O Evangelho, segundo Marcos, diz que “Amarás o teu próximo como a ti mesmo[19]”. Se não existisse a solidariedade e a afetividade não existiria a forma de filiação socioafetiva. Diante da solidariedade decorre o dever de pagar alimentos[20] e a responsabilidade de assistência aos filhos.[21] Maria Berenice Dias argumenta que a:
Solidariedade é o que cada um deve ao outro. Esse Princípio, que tem origem nos vínculos afetivos dispõe de conteúdo ético, pois contém em suas entranhas o próprio significado da expressão solidariedade, que compreende a fraternidade e a reciprocidade. A pessoa só existe quando coexiste. O princípio da solidariedade tem assento constitucional, tanto que em seu preâmbulo assegura uma sociedade fraterna. (DIAS, 2004, p. 34).
No que tange a liberdade de escolha, o Princípio da Liberdade traz autonomia no modo de criação da criança e do adolescente, e também de se casar com quem se queira. Liberdade para adotar uma criança e na independência da afetividade entre a criança e o adolescente e pai-mãe socioafetivo. Paulo Lôbo, afirma que este “Princípio traz a liberdade de escolher o projeto de vida familiar, em maior espaço para exercício das escolhas afetivas” (LÔBO, 2010, p.63).
O melhor interesse da criança e do adolescente é um Princípio explicitado no caput do artigo 227 da Constituição Federal[22] e também condiz com o Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei n.º.069/1990, do qual regulamenta a proteção do menor. O Princípio dita que o legislador tem o dever de conceder a guarda para o responsável que a melhor exercê-la e, para isso o juiz deve avaliar o que poderá ser o melhor para a criança e o adolescente, apreciando o fator econômico e, principalmente, o psicossocial.
O Princípio da Afetividade é o que norteia a paternidade socioafetiva. Hildeliza Boechat diz que “para entender a afetividade torna-se necessária a compreensão de sua inter-relação com outros valores: a afetividade é uma nascente da qual fluem, em uma relação de consequência natural, a solidariedade, o respeito e o cuidado”. (BOECHAT, 2012, p.51).
O afeto é a base das entidades familiares. O Desembargador Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, no julgamento de embargos infringentes, mencionou no acórdão[23] que as Câmaras integrantes do 4º Grupo Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul já há algum tempo vêm fazendo prevalecer a paternidade socioafetiva, reconhecendo que as famílias, atualmente, se sustentam muito mais pelo afeto do que por necessidade reprodutivas ou econômicas. Reforçando o argumento, Antônio Ezequiel Inácio Barbosa[24] aduz que:
[...] as famílias foram deixando de ser núcleos reprodutivos e econômicos para irem se tornando organizações sustentadas pelo afeto, foi tornando-se evidente que presunções fictícias ou perfilhamento genético não mais bastariam em si mesmos, para constituir a paternidade. Para ser pai, é preciso primeiro fazer-se pai. É necessário dedicar-se à construção cotidiana da paternidade. (BARBOSA, 2003, p. 58.).
Salienta-se que já é possível notar que o afeto é o elemento norteador da família nas últimas décadas, a partir da análise principiológica do sistema jurídico pátrio e da jurisprudência mencionada acima.
- Conceito
A paternidade socioafetiva é uma forma de parentesco e rege-se pela afetividade. Acerca do tema, colaciona-se um enunciado de Maria Berenice Dias promovido no Congresso Brasileiro de Direito de Família:[25]
[...] No momento em que a família passou a ser identificada pela presença de um elo de afeto, os vínculos de parentalidade vêm sendo definidos pela identidade socioafetiva e não pela consanguinidade. Perdeu significado da verdade biológica, até porque os modernos meios de reprodução assistida estão a exigir novos referenciais para o estabelecimento dos laços de parentesco. A “adoção à brasileira” deixou de ser crime, sendo considerada como uma opção livre do pai registral, a impedir a anulação do assento de nascimento. (DIAS apud DELAS..., 2013).
Assim, como já mencionado, com a Constituição de 1988, o afeto ganhou forças no nosso ordenamento jurídico, e nos últimos anos, veio crescendo a ideia da filiação socioafetiva perante os nossos Tribunais. A filiação não pode se restringir apenas ao fator biológico deve abranger o laço de afetividade, da mãe ou do pai ao filho (a), contemplando o convívio, o cuidado, pois, para Paulo Lobo (1999, p.72), “pai é quem cria e não quem gera”.
A paternidade ou a maternidade socioafetiva[26] é a circunstância de filho com base no afeto. Em uma decisão judicial da Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado Rio Grande do Sul, o Desembargador Rui Portanova conceituou a paternidade socioafetiva da seguinte maneira:
Paternidade socioafetiva é a relação que, procedendo da realidade social, se desenvolve entre aquele que apresenta um estado de filho perante quem socialmente possui um estado de pai. A relação social se dá quando uma pessoa de fato cria, educa e acompanha o desenvolvimento de outro indivíduo a ponto de configurar verdadeiro estado de pai e filho. Ou seja, é aquela relação de afeto que ao longo do tempo vai criando raízes a ponto de – apesar da verdade biológica – criar uma verdade social. (Tjrs. Apelação cível, processo nº 70010973402. Oitava Câmara Cível. Relator Desembargador Rui Portanova, julgado em: 04 ago.2005).
Portanto, a paternidade ou a maternidade socioafetiva é quem desempenha o cargo de pai ou mãe sobre um filho ilegítimo, tendo construído base de afeto e a convivência. Maria Berenice Dias, no mesmo sentido que o Desembargador Rui Portanova, aduz que:
A filiação socioafetiva corresponde à verdade aparente e decorre do direito de filiação. A necessidade de manter a estabilidade da família, que cumpre a sua função social, faz com que se atribua um papel secundário à verdade biológica. Revela a constância social da relação entre pais e filhos, caracterizando uma paternidade que existe não pelo simples fato biológico ou por força de presunção legal, mas em decorrência de uma convivência afetiva. (DIAS, 2010, p.364).
Assim, podemos afirmar que as relações parentais socioafetivas, tais como a adoção judicial bilateral, a “adoção à brasileira”, e a inseminação artificial heteróloga são situações jurídicas consolidadas, e a paternidade socioafetiva não se caracterizará com a declaração do registro civil de nascimento, e sim, após a construção do afeto e a convivência com a criança ou adolescente. A paternidade socioafetiva não tem um lapso temporal. Dessa forma, é impossível informar o tempo certo para a sua configuração, sendo necessário que cada caso seja analisado pelo magistrado.
- Suposto enquadramento na legislação especial que regula as relações de família
O atual Código Civil não esclareceu expressamente a respeito da socioafetividade. Ainda assim, a doutrina e a jurisprudência a admitem, alicerçados nas regras gerais que decorrem das disposições contidas nos artigos 227, § 6º[27] e 226, § 4º[28], da Constituição Federal e nos artigos 1.596[29], 1.593[30] ambos do Código Civil.
O artigo citado, 227, § 6º, da Constituição Federal prevê implicitamente o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, uma vez que aufere que todos os filhos são iguais perante a lei, não importando se a filiação ocorreu por meio do afeto, ou pela circunstância jurídica ou pelo fator biológico. O Princípio da Igualdade entre os filhos está presente no artigo 227, § 6 da Constituição Federal e também no artigo 1.596 do Código Civil, que profetizam a igualdade de condições a todas as espécies de filho. E por fim, a socioafetividade encontrou guarida na palavra “outra origem” [31] do artigo 1.593 do Código Civil que compõe circunstância de parentesco civil.
3 REQUISITOS DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA
Para evidenciar a configuração da filiação socioafetiva são necessários três componentes: o “trato”, a “fama” e, quando possível, o “nome”. José Bernardo Ramos Boeira preleciona que:
Deve o indivíduo ter sempre usado o nome do pai ao qual ele identifica como tal; que o pai o tenha tratado como seu filho e tenha contribuído, nesta qualidade, para a sua formação como ser humano; que tenha sido, constantemente, reconhecido como tal na sociedade e pelo presumido pai. Aqui a fama representa a exteriorização do ‘estado’, em que terceiros consideram o indivíduo como filho de determinada pessoa, ou seja, mostra que ele é conhecido como tal pelo público. (BOEIRA, 1999, p.63).
O trato é o requisito mais importante para a configuração da socioafetividade. É possível caracterizá-lo como sendo o afeto e a convivência que engloba a educação, o carinho e o sustento da criança e do adolescente. Para Francisco Pontes de Miranda, “o tractatus é o ponto fundamental, posto que espelha o exercício fático da paternidade, construída na afetividade e na convivência”. (MIRANDA, 2001, p. 71).
A fama ou reputação, outra condição imposta, refere-se à circunstância da sociedade reconhecer que aquela criança ou adolescente é filha do casal. Em poucas palavras é a manifestação da condição de filho. Paulo Lôbo comenta sobre essa circunstância que “a fama constitui-se quando a pessoa é reconhecida como filha pela família e pela comunidade, ou as autoridades assim a consideram”. (LÔBO, 2010, p.234).
O último requisito para a configuração da socioafetividade é o nóminis, isto é, o nome da família do pai/mãe afetivo no registro civil de nascimento da criança ou do adolescente. Porém, conforme José Bernardo Ramos Boeira afirma, “o nome paterno é um requisito que pode ser dispensado, bastando a comprovação dos outros dois elementos para o reconhecimento da paternidade socioafetiva”. (BOEIRA, 1999, p.71). Assim, podemos dar o exemplo da situação dos filhos de criação, que “pode” ser um requisito dispensável.
Paulo Lôbo aduz que “essas características não precisam estar presentes conjuntamente, pois não há exigência legal nesse sentido e o estado de filiação deve ser favorecido, em caso de dúvida”. (LÔBO, 2010, p.234). Desta forma, em regra geral, para preencher o estado de filiação socioafetiva, precisa se caracterizar estes três requisitos, o nome, a fama e o trato, podendo como forma excepcional conforme aludido por Paulo Lôbo, o nome ser dispensável em alguns casos que será visto a seguir.
4 RELAÇÕES PARENTAIS NÃO BIOLÓGICAS
As relações parentais socioafetivas abarcam as filiações não biológicas, tais como a “adoção à brasileira”, o filho de criação, a adoção judicial bilateral, a adoção judicial unilateral e o filho nascido por inseminação artificial heteróloga.
- “Adoção à brasileira”
A “adoção à brasileira” se revela quando uma mãe e/ou um pai registra uma criança como se fosse seu filho biológico, sem observar os trâmites processuais da adoção, incorrendo no risco de responder por um processo criminal pelo caput do artigo 242 do Código Penal.[32]
Conforme jurisprudência retratada no julgado apresentado a seguir é possível vislumbrar o conceito da “adoção à brasileira”:
APELAÇÃO CÍVEL. DESCONSTITUIÇÃO DE REGISTRO CIVIL. ADOÇÃO À BRASILEIRA. PREPONDERÂNCIA DA FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA SOBRE A BIOLÓGICA. MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.
1 – O reconhecimento voluntário de paternidade, daquele que, sabidamente, não é filho da pessoa, sem seguir o procedimento legal, é chamado de “adoção à brasileira”.
2 - A "“ adoção à brasileira “", apesar de contrária a lei, vem sendo aceita pela sociedade em razão da preponderância da filiação socioafetiva sobre a biológica e do Princípio do melhor interesse da criança e do adolescente.
3 – Deverá ser mantido o registro civil da criança, mesmo que contrariando a verdade biológica, quando lhe for o mais conveniente. RECURSO IMPROVIDO. (TJMG. Apelação Cível. Processo nº. 1.0672.00.029573-9/001; Relator. Desembargador. Nilson Reis, julgado em: 23 mar.2007).
Cumpre salientar que a “adoção à brasileira” é irrevogável, por se tratar de um ato voluntário, não podendo a mãe ou o pai se arrepender posteriormente, alegando falsidade como fundamento de anulação do registro civil de nascimento.
Diante disto, o Ministro Relator, Ricardo Villas Boas Cueva mencionou no contexto de uma decisão do STJ:
[...] Registre-se que ao afeto vem se atribuindo valor jurídico e a dimensão socioafetiva da família ganha espaço na doutrina e na jurisprudência em detrimento das relações de consanguinidade. A adoção à brasileira, inclusive, é a expressão máxima do Princípio da socioafetividade, e detém caráter de irrevogabilidade, retirando da liberdade individual a possibilidade de arrependimento posterior. (STJ, Habeas Corpus nº 250.203 SP. Relator. Ministro Ricardo Villas Boas Cueva. Julgado em 07 Ago.2012).
Outra questão interessante a comentar a respeito do tema, é que os tribunais estão absolvendo as pessoas que incorrem nessa prática, por se tratar de um ato nobre, fundado no parágrafo único do artigo 242 do Código Penal[33].
A “adoção à brasileira” poderá ser uma relação parental socioafetiva, por se tratar de ser um filho não biológico. Porém, a socioafetividade só irá se concretizar ao longo do tempo, em decorrência do afeto e a convivência com a criança ou adolescente, visto que a declaração no registro civil de nascimento da criança declara a existência de uma relação fática no plano jurídico.
- O filho de criação
Ocorre quando uma criança ou adolescente começa a residir com uma mãe e/ou pai diferentes do que consta no registro civil de nascimento. Acerca do conceito de filho de criação, Belmiro Welter leciona que:
A filiação afetiva também se corporifica naqueles casos em que, mesmo não havendo vínculo biológico, alguém educa uma criança ou adolescente por mera opção, denominado filho de criação, abrigando em um lar, tendo por fundamento o amor entre seus integrantes; uma família, cujo único vínculo probatório é o afeto. É dizer, quando uma pessoa, constante e publicamente, tratou um filho como seu, quando o apresentou como tal em sua família e na sociedade, quando na qualidade de pai proveu sempre suas necessidades, sua manutenção e sua educação, é impossível não dizer que o reconheceu. (WELTER, 2003, p.148).
Os filhos de criação podem ser a espécie de filiação mais complicada de ser reconhecida, visto que além do afeto e a convivência que necessita provar, falta o requisito “nome” para configurar a paternidade socioafetiva.
Outrossim, normalmente a propositura da ação na justiça para o reconhecimento da socioafetividade acontece somente quando vem a óbito algum dos pais que criou aquela criança ou adolescente, tornando-se assim mais difícil de ser reconhecido o vínculo após o falecimento.
Ademais, vejamos uma decisão relacionada com o filho de criação:
AÇÃO DECLARATÓRIA DE RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. INEXISTÊNCIA DO VÍNCULO PARENTAL. PROVA.
1. A ação de investigação de paternidade visa o estabelecimento forçado da relação jurídica de filiação.
2. Se o de cujus pretendesse reconhecer o recorrente como filho, certamente teria promovido o seu registro como filho (adoção à brasileira) ou, então, formalizado a sua adoção, ou, ainda, lavrado algum instrumento público neste sentido, mas nada foi feito, não tendo sido o autor sequer contemplado com alguma deixa testamentária. Recurso desprovido. (TJRS. Apelação Cível. Processo nº 70042394098, Sétima Câmara Cível, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 14. Mar.2012).
Salienta-se, que cada processo deve ser examinado pelo magistrado de forma minuciosa, devendo as provas servirem para evidenciar a realidade dos fatos. Assim, através delas, o juiz analisará se o pai de criação realmente manteve afeto e se o criava considerando-o realmente como filho, já que em momento algum este enquanto vivo se preocupou em formalizar a adoção, ou, antes de vir a falecer se preocupou em declarar a filiação em testamento. Diante desses fatos, se torna difícil o reconhecimento de tal filiação, uma vez que enseja-se dúvidas se esse era o desejo do falecido.
- Adoção judicial bilateral
A adoção, para Maria Helena Diniz, “é o ato jurídico solene pelo qual, observados os requisitos legais, alguém estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afim, vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família na condição de filho, pessoa que, geralmente, lhe é estranha.” (DINIZ, 2005, p.484).
Conforme entendimento do caput do artigo 1.626 do Código Civil[34], o adotado é equiparado a um filho biológico, produzindo vínculo de parentesco com a família do adotante.
Conforme Waldry Grisard Filho, “o adotado adquire os mesmos direitos e obrigações de qualquer filho: nome, parentesco, alimentos, e sucessão. Na contramão, também correspondem ao adotado os deveres de respeito e de obediência. Os pais, por sua vez, têm os deveres de guarda, criação, educação e fiscalização”. (GRISARD, 2001, p.473). A adoção tornara-se irrevogável após o averbamento do registro civil de nascimento, conforme exposta na lei[35].
4.3 Adoção unilateral
O parágrafo único do artigo 1.626 do Código Civil[36] e o §1 do artigo 41 da Lei 8.069/90[37], assegura a modalidade de adoção unilateral, contemplando a adoção realizada pelo padrasto ou madrasta em face do filho/a da/o companheiro/a, desde que tenha estabelecido laços de socioafetividade em ambos. O processo é feito consensualmente entre todas as partes, do qual é desnecessário o período de convivência[38] entre a criança ou adolescente e a mãe/pai socioafetivo/adotante, tornando o tramite processual mais célere, comparado com a adoção bilateral.
O Juiz de Direito Carlos Eduardo Pacchi conceitua a adoção unilateral como:
[..] Não há como se negar, na sociedade brasileira, a existência de um sem-número de crianças e adolescentes, em cujos assentos de nascimento constam apenas o nome das mães. Muitos outros, também, em que, existentes os nomes dos pais, estes não têm vínculos com as mães e deixam de exercer os direitos e deveres do pátrio poder, gerando verdadeiro abandono. Estas mães acabam se casando ou mesmo mantendo relação concubinária com outros homens, gerando filhos comuns. Como ficaria a situação daquelas primeiras no âmbito deste núcleo familiar? Hoje, por força da inovação do ECA, aquela situação de fato, em que o marido ou concubino da mãe exerce o papel de pai, pode-se tornar de direito, ante a possibilidade de ser concedida a adoção. È a chamada adoção unilateral. (PACCHI, 2003, p.172).
Assim, quando o registro de nascimento da criança ou do adolescente constar apenas o nome da mãe biológica a adoção unilateral será ainda mais rápida porque não haverá necessidade de anular o registro para trocar o nome do pai biológico pelo nome do padrasto.
- Inseminação artificial heteróloga
Ocorre a inseminação artificial heteróloga quando um terceiro desconhecido doa o esperma possibilitando que o casal possa ter filhos. É caracterizada como uma filiação não biológica, pois a criança terá um registro civil de nascimento onde não retratará a verdade genética, e o marido possivelmente terá uma relação paterno filial com a criança ou adolescente, podendo o vínculo se transformar em uma paternidade socioafetiva com o tempo.
Esse tipo de filiação possui amparo no Código Civil no seu artigo 1.597.[39] E conforme Sílvio de Salvo Venosa, “a inseminação heteróloga aplica-se principalmente nos casos de esterilidade do marido, incompatibilidade do fator Rh, moléstias graves transmissíveis pelo marido”. (VENOSA, 2005, p.364). Entretanto, a lei não exige que o indivíduo exponha o motivo que está optando por essa modalidade de fecundação.
A futura paternidade não poderá ser impugnada, visto que o pai socioafetivo permitiu a aplicação do sêmen de um estranho, requisito fundamental para a fecundação conforme parte do inciso V do artigo 1.597 do Código Civil.[40] Logo, houve um consentimento sem erro, não podendo o marido posteriormente contestar a paternidade, tornando-se a filiação irrevogável.
5 ANÁLISE DE CASOS DA PREPONDERÂNCIA DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA EM FACE DA PATERNIDADE BIOLÓGICA
A partir da análise jurisprudencial[41] serão verificados os fundamentos normativos que embasam a fundamentação dos acórdãos e dessa forma será demonstrado a preponderância da paternidade socioafetiva em detrimento da paternidade biológica, não apenas do Tribunal Sul-Rio-Grandense, mas também de outros Tribunais[42] que adotam essa forma legal de paternidade.[43]
5.1 Jurisprudência do filho de criação
A seção destina-se a mostrar através de dois julgados o reconhecimento da filiação baseada no afeto, post mortem, dos filhos de criação.
APELAÇÃO CÍVEL E AGRAVO RETIDO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA. CERCEAMENTO DE DEFESA INOCORRENTE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. INOCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. POSSE DE ESTADO DE FILHO CONFIGURADA. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA PARA RECONHECER A PATERNIDADE CONSUBSTANCIADA NA SOCIOAFETIVIDADE. [...]
3) Possibilidade jurídica do pedido de declaração de paternidade socioafetiva. Fundamentação consubstanciada em doutrina e precedentes jurisprudenciais.
4) Os autores comprovaram a posse do estado de filho em relação ao falecido mediante prova documental vasta e também testemunhal que dão conta da presença de seus elementos caracterizadores, quais sejam, nome, trato e fama. AGRAVO RETIDO DESPROVIDO E NO MÉRITO, POR MAIORIA, DERAM PROVIMENTO A APELAÇÃO.. (TJRS. Apelação Cível. Processo nº. 70049187438; Oitava Câmara Cível, Relator. Ricardo Moreira Lins Pastl. Julgado em: 06 set.2012).
É retratado o caso de dois filhos de criação que ajuizaram uma ação para reconhecer a filiação socioafetiva, e assim garantir a herança e o nome da família afetiva. A sentença julgou parcialmente procedente, e reconheceu a maternidade socioafetiva, decretando a adoção dos dois filhos de criação em desfavor de Heloísa (mãe). Por conseguinte, propuseram recurso de apelação, a fim de que seja reconhecida a paternidade também.
Necessitou que comprovassem os requisitos caracterizadores da paternidade socioafetiva. O nóminis, como visto anteriormente no trabalho, pode ser dispensado, pois o filho de criação contém o nome no registro civil diverso da família afetiva.
Foi acostado nos autos dezenas de fotografias, dentre as anexadas, se encontra fotos do baile de quinze anos da filha de criação. No convite, existe a indicação, “Sílvia Regina G, filha de: Silvio G e Heloísa G.
Também estavam no processo, fotos do casamento de Sílvia, onde o seu pai de criação a conduziu ao altar da igreja. Além disso, havia fotos da formatura em Administração – curso superior proporcionado pelo pai afetivo e cartões de dia das mães, e do dia dos pais.
É visivelmente constatado nesse caso, que o auxilio não foi apenas material, constatou-se o afeto, o carinho, e que os dois filhos não biológicos eram considerados como membros da família. Não houve dúvida de que Silvio ofereceu o mesmo amor e as mesmas condições de crescimento dos filhos biológicos para os filhos não biológicos.
Nesse sentido, foi provido o apelo, reconhecendo a filiação socioafetiva dos dois filhos de criação, e assim, gerando efeitos registrais e patrimoniais. Foi averiguado que o tratamento do pai afetivo aos filhos de criação era o mesmo que para os filhos biológicos. Era incontestável que os dois eram e são identificados no meio social como filhos “adotivos” do casal.
Segue-se outra decisão post mortem do reconhecimento dos filhos de criação, porém, frente ao direito de recebimento do seguro DPVAT[44] diante da autenticação da filiação:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA. PAGAMENTO DO SEGURO DPVAT. POSSIBILIDADE.
Com o advento da Constituição Federal, que prima pela dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do Estado de Direito, tornaram-se equivalentes os laços de afeto e de sangue, sendo possível o pagamento de seguro DPVAT diante do reconhecimento da filiação socioafetiva entre vítima e enteada. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. VENCIDO O VOGAL. (TJMG. Apelação Cível. Processo nº 1.0384.08.071230-8/001, Terceira Câmara Cível, Relatora. Albergaria Costa; Julgado em: 09 Fev. 2012).
A autora pleiteia o reconhecimento da filiação socioafetiva a fim de que lhe seja pago a indenização do seguro DPVAT por morte da mãe de criação. A lei do DPVAT beneficia em caso de morte, o cônjuge, porém este já era falecido quando ocorreu o acidente automobilístico, e na falta do marido quem resulta contemplado é o herdeiro legal. Contudo, a apelante pleiteia o reconhecimento da maternidade socioafetiva para assim ganhar o deferimento do pagamento do seguro.
No caso em tela, a mãe de criação é a madrasta que a criou desde os dois anos de idade, e após o falecimento do marido, permaneceu cuidando sozinha da menor.
Diante de todas as provas, conseguiu-se comprovar os dois requisitos para a socioafetividade, o tratamento e a fama. Uma das provas acostada nos autos aponta que quem efetuou o pagamento de todas as despesas da funerária foi a filha de criação, assim por todo o exposto, foi reconhecida a filiação baseada no afeto e a seguradora foi condenada a pagar o seguro.
5.2 Jurisprudência da “adoção à brasileira”
Nos julgados abaixo consegue-se concluir que o exame de DNA não pode ser prova absoluta para a desconstituição da filiação:
APELAÇÃO CÍVEL. FAMÍLIA. NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. EMBORA O EXAME DE DNA TENHA EXCLUÍDO A PATERNIDADE BIOLÓGICA, É NECESSÁRIA A PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL E TESTEMUNHAL PARA QUE SE COMPROVE A EXISTÊNCIA OU NÃO DE PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. SENTENÇA QUE SE MOSTRA PRECIPITADA AO JULGAR IMPROCEDENTE A AÇÃO SEM A PRODUÇÃO DE TAIS PROVAS. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA, DE OFÍCIO, PREJUDICADA A APELAÇÃO. (TJRS. Apelação Cível. Processo nº 70037435484, Sétima Câmara Cível, Relator: Roberto Carvalho Fraga, Julgado em 26. Jan. 2011).
Essa ementa é uma demonstração nítida que atualmente há a preponderância da paternidade socioafetiva em face da biológica.
Mesmo com o resultado negativo do exame de DNA, a exclusão da paternidade necessita verificar a existência de afeto entre as partes, para só então desconstituir o assento de nascimento.
O Superior Tribunal de Justiça em 2008, na decisão Resp nº 1.003.628[45] – DF, já mantinha o mesmo entendimento da decisão acima (2011), do qual o exame de DNA não pode ser a única prova para a anulação do registro e por assim a desconstituindo da filiação.
O julgado a seguir demonstra que se constatado o afeto entre o pai registral e a criança ou adolescente, irá ser preservado o vínculo, devido ao melhor interesse da criança e do adolescente em questão.
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. EXAME DE DNA. INCOMPATIBILIDADE DE PERFIL GENÉTICO. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA CONSTATADA. INEXISTÊNCIA DE ERRO OU FALSIDADE DO REGISTRO. PREPONDERÂNCIA SOBRE O VÍNCULO BIOLÓGICO. 1. Demonstrada a paternidade socioafetiva, bem como a inexistência de erro ou falsidade do Registro Civil, o vínculo afetivo formado entre o autor e a filha, hoje com 21 (vinte e um) anos, não deve ser desprezado, em razão de resultado negativo do perfil genético entre as partes. 2. Deixando a parte de impugnar a tempo e modo oportunos o parecer técnico do Serviço Psicossocial Forense tem-se por configurada a preclusão. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. VENCIDO O VOGAL. (TJDFT. Apelação Cível. Processo nº 2006071007506-8, Terceira Turma Cível, Relator: Nídia Corrêa Lima Julgado em 18. Mar. 2012).
Trata-se de uma apelação interposta pelo pai registral contra sentença que julgou improcedente o pedido de ação de negatória de paternidade visando a anulação do registro civil.
O laudo pericial afastou a paternidade biológica e o apelante requereu a reforma da sentença baseado no resultado do exame de DNA e sustentando a falsidade inserida na certidão de nascimento.
A Ministra Nancy Andrigui ao longo do Recurso Especial nº. 833712 – RS[46] destaca sobre a “adoção à brasileira” que:
[...] Cinge-se a controvérsia a saber qual a paternidade/maternidade que deve prevalecer quando conflitantes: a biológica ou a sócio-afetiva. Tendo sido julgado procedente o pedido investigatório, foi este reformado em grau de apelação, por considerar o Tribunal Estadual que, em se tratando de “adoção à brasileira”, "a verdade socioafetiva se sobrepõe à verdade genética".
Então, conforme aludido pela Ministra, com base na socioafetividade comprovada nos autos pelo laudo psicossocial forense (em casos em que o pai ou mãe socioafetiva está viva), e demais provas testemunhais ou materiais ao longo do processo, deverá prevalecer a paternidade socioafetiva em face da biológica.
Foi negado o apelo, pelo fato de que foram 15 anos de convívio entre o pai registral, ora socioafetivo, e a filha não biológica. E durante todos esses longos anos, foi construída uma relação paterno-filial.
No REsp 1.000.356/SP[47], é retratado o caso em que uma irmã ajuizou uma ação de anulação de registro de nascimento em face da outra irmã, argüindo de falsidade ideológica cometida pela falecida mãe, que registrou a ré, recém-nascida de outrem como sua (“adoção à brasileira”). Cumpre salientar, que a autora alegou que foi uma “fraude aos direitos dos filhos legítimos”.
No presente caso, entende-se por uma situação de fato, consolidada por quinze anos a socioafetividade. Observa-se que em todo esse lapso temporal a “de cujus” não demonstrou nenhum designo em desconstituir a relação e muito menos a filha adotiva sem os moldes legais.
Descabe totalmente a pretensão de um terceiro, que nesse caso, a filha biológica, ora irmã da ré, de querer anular o registro de nascimento dela, com um único cunho, o patrimonial em relação a herança da mãe.
As seguintes decisões são no sentido de um ajuizamento fundado em arrependimento em ter efetuado o registro de um filho não biológico. A decisão é proposta em decorrência de uma dissolução de união estável ou um divórcio com a ex-mulher, ou muitas vezes é ajuizado no sentido de considerar injusto o dever de prestação de alimentos.
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. ANULAÇÃO DE REGISTRO CIVIL ONDE CONSTA NOME DE QUEM NÃO É PAI BIOLÓGICO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ERRO. PRESUNÇÃO DE AUTENTICIDADE DO REGISTRO CIVIL (ART. 1.604, CC). EXISTÊNCIA DE PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. VERDADE REGISTRAL QUE PREVALECE SOBRE A VERDADE BIOLÓGICA. SENTENÇA MANTIDA.
[...] 3. Se o autor registrou as requeridas como filhas, sabendo que não era o pai biológico, estabeleceu uma filiação socioafetiva, que produz os mesmos efeitos que a adoção – ato irrevogável –, vez que inexiste vício material ou formal a ensejar a sua desconstituição.
4. A desconstituição do registro civil de uma relação já consolidada no tempo acarretará muito mais danos que benefícios aos envolvidos. É o afeto perdendo espaço para critérios meramente biológicos. A desconstituição em si não gera apenas a exoneração das obrigações alimentares e sucessórias, mas uma ruptura com todos os vínculos, com todo o histórico de vida e condição social que nortearam uma realidade fática consolidada no tempo.
5. A Constituição Federal, ao abolir qualquer discriminação imposta aos filhos, independentemente da origem, elegeu como paradigma e fundamento da relação paterno/filial a afetividade. A diretriz perseguida é a estabilidade das relações de família. Uma vez constituída a posse de estado (filho/pai), há de se considerar as relações fáticas consolidadas no tempo, de modo a assegurar a concretização dos Princípios do Melhor Interesse e da Convivência Familiar.
6. RECURSO IMPROVIDO. (TJDFT. Apelação Cível. Processo nº 20100310215204, Quarta Turma Cível, Relator: Arnoldo Camanho de Assis. Julgado em 08 Ago 2012).
O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios negou o provimento de um homem que requeria a anulação de registro das duas filhas, alegando não ser o pai biológico. O autor revela na petição inicial do processo que registrou as filhas de sua mulher sabendo não ser suas. Além disso, antes de sua mulher engravidar, o autor já tinha realizado a cirurgia de vasectomia, sendo que no momento da gravidez, estavam separados de fato. Afirmou que registrou as crianças a fim de resguardar o casamento.
No entanto, em anos, o marido ajudou a mulher na gravidez, participou da vida das filhas, deu lar, comida, e através do laudo psicossocial foi confirmado todos os requisitos da paternidade socioafetiva.
O apelante afirmou que “sempre cuidou das crianças como se fosse pai; que era chamado de pai pelas menores; (...) que ainda tem afeto pelas crianças, mas não considera justo pagar pensão para as menores, já que não é pai” (fl.51 do processo).
Dessa forma, não pode um pai registral e também socioafetivo, em decorrência de uma dissolução de casamento, querer anular um registro de nascimento do qual ocorreu de forma voluntária e consciente de que não era o pai biológico, simplesmente para se eximir da obrigação de prestar alimentos.
Da mesma forma, O Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, na apelação cível nº 8905/2010[48], negou o provimento a um pai registral e socioafetivo, que conviveu com a criança ou adolescente por mais de 07 anos sabendo não ser o pai biológico, devido a realização de uma cirurgia de vasectomia. Pelo fato de que o reconhecimento voluntário da paternidade é irrevogável, não pode o pai socioafetivo se arrepender posteriormente do ato.
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O atual Código Civil não reconheceu expressamente a socioafetividade na legislação que regula o Direito de Família, porém, para a solução do litígio é realizada uma interpretação dos dispositivos do Código Civil de 2002, á luz da Constituição Federal de 1988 e, principalmente com a influência direta dos Princípios que envolvem o tema.
Como visto ao longo do trabalho, em decorrência das transformações no Direito de Família, especialmente no paradigma envolvendo a relação paterno-filial, a paternidade socioafetiva deve ser digna de amparo no nosso ordenamento jurídico, a fim de resguardar as relações parentais não biológicas que consistem no afeto.
Repriso que a “adoção à brasileira”, o filho de criação, a adoção judicial bilateral, a adoção judicial unilateral e o filho nascido por inseminação artificial heteróloga compõem as espécies de filiações não biológicas. Essas relações poderão futuramente se tornar socioafetivas em decorrência do afeto e a convivência com a criança ou adolescente.
Além disso, na “adoção à brasileira”, na adoção judicial bilateral e na inseminação artificial heteróloga, há no registro civil de nascimento apenas uma situação jurídica consolidada e não a configuração da socioafetividade. Porém, na adoção unilateral só existirá a situação jurídica do registro civil de nascimento se houver a socioafetividade comprovada anteriormente.
Todavia nos perguntamos, quando pensamos nos filhos de criação, acerca do seguinte questionamento: por que o pai supostamente afetivo enquanto vivo não regularizou a situação jurídica do filho de criação, principalmente para resguardar os direitos sucessórios?
Uma das respostas imaginadas, é que alguns indivíduos possuem insegurança jurídica para proceder com a regularização da adoção dos filhos de criação. Por isso, talvez, o reconhecimento nesses casos normalmente ocorre quando o pai ou mãe de criação vêm a falecer, não havendo direito a herança, e fazendo com que os filhos afetivos ingressem com uma ação de reconhecimento da paternidade socioafetiva.
Na “adoção à brasileira”, a situação que acontece com frequência, é que após o rompimento do casamento, ou da união estável, o pai registral[49], ingressa no judiciário pedindo o exame de DNA juntamente com a anulação do registro de nascimento em decorrência de um pedido de pensão alimentícia recebido, ou seja, muitas vezes ele já sabia que não era o pai biológico ou desconfiava da situação. E principalmente nesse caso, se for constatado o afeto entre o pai registral e a criança ou adolescente, a filiação afetiva será preponderante em face da filiação biológica, devido ao melhor interesse da criança. Não poderá anular um registro em face de um arrependimento, porque o ato foi voluntário. A “adoção à brasileira” é considerada irrevogável porque o que importa é o interesse em questão do filho e não do pai registral.
Com efeito, a legislação especial que regula as relações de família foi omissa no sentido de respaldar segurança jurídica aos filhos não biológicos. Contudo, atualmente, é pacífico na jurisprudência que se, comprovada a afetividade, existirá a preponderância da filiação socioafetiva em face da biológica.
Dessa maneira, é necessário examinar cada caso para que fique evidente ao longo do processo judicial a relação de filiação baseada no afeto, de tal forma que seja possibilitado ao magistrado dar a procedência ou a improcedência do pedido.
Ante o exposto, o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, o Princípio da Igualdade, o Princípio da Solidariedade familiar, o Princípio da Liberdade, o Princípio do Melhor Interesse da criança e do adolescente, e por último e mais importante o Princípio da Afetividade, são alicerces da filiação socioafetiva porque fundamentam a socioafetividade, fazendo com que o legislador aplique-os a favor das verdadeiras mães e pais, àqueles que educam, criam, dão amor, mesmo não possuindo um vínculo biológico.
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