SUMÁRIO: 1. Considerações introdutórias – 2. A ampla defesa e o contraditório – 3. Os recursos administrativos – 4. Vícios Processuais - 5. O duplo grau de jurisdição na via administrativa – 6. Conclusão – 7. Bibliografia.
1. CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS
Na presente conjuntura, tem-se entendido que o recurso administrativo não é uma garantia constitucional, pois se não há nenhum princípio segundo o qual haja constitucionalmente a necessidade de duplo grau de jurisdição, com maior razão não há constitucionalmente duplo grau em processo administrativo.
Outrossim, embora inexista texto expresso na Constituição, a doutrina ensina que o duplo grau de jurisdição está ínsito em nosso sistema constitucional [1]. Portanto, tem-se que o duplo grau de jurisdição é uma construção doutrinária, a fim de melhor garantir a essência do substantive due process of law, posto que este reside na necessidade de proteger os direitos e as liberdades das pessoas contra qualquer modalidade de legislação que se revele opressiva ou destituída do necessário coeficiente de razoabilidade.
Entretanto, cumpre ter presente, bem por isso, que a garantia básica do controle da legalidade da administração no sistema brasileiro é a plenitude da jurisdição do Poder Judiciário, garantida no art. 5º, XXXV, da Carta Magna.
2. A AMPLA DEFESA E O CONTRADITÓRIO.
Preambularmente, verifica-se que somente a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, é que a Administração Pública vem, com maior esmero, se preocupando com a oportunidade de assegurar àquele que seja acusado de infringir alguma norma regulamentar, o direito ao contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes G.N.
Por certo, a Constituição de 1967, com a Emenda nº 1, de 1969, já dispunha em seu art. 153, § 15, a ampla defesa, conforme se verifica, in verbis:
"A lei assegurará aos acusados ampla defesa, com os recursos a ela inerentes. Não haverá foro privilegiado nem tribunais de exceção".
No entanto, como aponta Manoel Gonçalves Ferreira Filho; "o direito anterior, só exprimia a propósito da instrução criminal" [2].
Hoje, pela Constituição, foi o princípio claramente estendido ao processo administrativo, evidentemente no que concerne ao de natureza disciplinar, pois, em face do direito anterior, não era indiscutida essa extensão, todavia, como adverte Ada Pellegrini Grinover; havia jurisprudência que anulava processos administrativos em que não se deram condições de defesa ao acusado [3].
Não se confunda, portanto, condições de defesa com recursos para ser revista a decisão proferida em única instância.
3. OS RECURSOS ADMINISTRATIVOS
.Para discorrer melhor sobre o tema em epígrafe, mister que se façam algumas considerações sobre os recursos, principalmente, no que tange ao processo administrativo-disciplinar.
O que justifica o recurso é o prejuízo, ou o gravame, que a parte sofreu com a decisão que lhe foi desfavorável.
No que concerne ao processo civil, só o vencido, destarte, no todo ou em parte, tem interesse para interpor recurso (art. 499 do CPC). Podendo, ainda, ocorrer sucumbência recíproca: então ambas as partes serão legitimadas para recorrer [4].
Na seara criminal, segundo a lição de Fernando Capez, "quando a parte vencida não se conforma com a decisão, pede à instância superior um novo exame da causa, e esse pedido constitui o recurso, assim denominado porque o julgador a que se recorre como que deve retroceder no exame do processo, voltando para trás a fim de fazer um novo estudo do processo e proferir nova decisão" [5].
Na sistemática do processo administrativo-disciplinar não é diferente, porquanto o recurso hierárquico ou recurso "por via hierárquica" tem possibilitado um remedium juris ao servidor público, perante a autoridade superior para que esta reexamine a decisão proferida por seu subordinado, considerada lesiva a direitos ou interesses do recorrente.
Neste campo, tem-se que diferenciar o recurso hierárquico próprio do impróprio, posto que o primeiro é o pedido de reexame dirigido à autoridade superior àquela de que emanou o ato impugnado, isto é, verifica-se dentro da mesma escala hierárquica; enquanto este último é o pedido de reexame dirigido à autoridade não hierarquicamente superior àquela de que emanou o ato impugnado [6]. Neste caso, visto que autoridade revisionista não é superior, que tenha como poder normal o reexame dos atos da outra autoridade, deve a lei conceder expressamente poderes para tanto.
Não obstante, tem-se, ainda, em nosso ordenamento jurídico o pedido de reconsideração que nada mais é do que a solicitação feita à autoridade, que despachou no caso, o reexame do ato, tendente a imprimir outro rumo à decisão anteriormente tomada. Não se tratando, portanto, de recurso.
Ao contrário do recurso hierárquico que é dirigido sempre a autoridade superior àquela de cujo ato se recorreu, o pedido de reconsideração é endereçado sempre à mesma autoridade prolatora do ato.
Por outro lado, conta ainda o servidor público com um recurso denominado revisão, que é utilizado por aquele que foi punido pela Administração, e com o decurso do tempo, toma-se conhecimento de fatos novos suscetíveis de demonstrarem sua inocência.
Cabe ressaltar que a revisão pode ser requerida, a qualquer tempo, pelo próprio interessado, por seu procurador ou por terceiros, conforme dispuser a lei estatutária, posto que visa reabilitar o servidor acusado.
4. VÍCIOS PROCESSUAIS.
Em linhas gerais, podemos classificar os vícios processuais de acordo com sua relevância, portanto, pode-se dizer que haverá uma mera irregularidade quando a formalidade violada estiver estabelecida em norma infraconstitucional e não visar o resguardo de nenhuma das partes. Por conseguinte, seu desatendimento é incapaz de gerar qualquer prejuízo para o processo.
No que concerne a nulidade relativa, o vício provém de violação de uma regra legal infraconstitucional, estabelecida no interesse predominante de um dos integrantes da relação processual, não tendo fim em si mesma. Por essa razão, seu desatendimento é capaz de gerar prejuízo, porém a invalidação do ato fica condicionada à demonstração de efetivo prejuízo e à argüição do vício no momento oportuno pela parte.
Por seu turno, a nulidade absoluta decorre sempre de uma ofensa aos princípios constitucionais do devido processo legal, pois o interesse violado é sempre de ordem pública, sendo o prejuízo presumido, não depende, conseqüentemente, de prova de sua ocorrência. Com efeito, o ato processual inconstitucional, quando não juridicamente inexistente, será sempre absolutamente nulo, devendo a nulidade ser decretado de ofício, independente de provocação da parte interessada.
Já no ato inexistente, o vício processual é tão grave que ele sequer reúne elementos para existir como ato jurídico. Ao contrário da nulidade (relativa ou absoluta), a inexistência não precisa ser declarada pelo julgador, bastando que ignore o ato e tudo o que foi praticado em seqüência, pois o que não existe é o "nada", e o "nada" não pode provocar coisa alguma.
5. O DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO NA VIA ADMINISTRATIVA.
Depois de delinear-se as vertentes do contraditório e da ampla defesa e os recursos a ela inerentes, faz-se necessário abordar, diretamente, o cerne do duplo grau de jurisdição na via administrativa.
A teor do tema em estudo, já se manifestou o eminente Ministro Sepúlveda Pertence [7], sobre a desnecessidade do duplo grau em processo administrativo, que com a devida vênia será transcrito parcialmente:
"Com relação ao Processo Jurisdicional, já afirmei, incidentemente, nesta Casa, a inexistência da garantia constitucional do duplo grau de jurisdição, o que tornaria fácil concluir que ao menos ainda existiria ela na instância administrativa"; continuando, no seu voto, proclamou que: "A Constituição, a meu ver, não garante o recurso administrativo. Ela estabelecerá, conforme a matéria, procedimentos administrativos para tornar definitivas as decisões administrativas sempre sujeitas a controle jurisdicional. Controle jurisdicional, no entanto, repita-se, jamais dependente da exaustão da instância administrativa".
Com efeito, apesar da ampla construção doutrinária sobre o duplo grau de jurisdição, veio, o Supremo Tribunal Federal, em outras duas oportunidades, se posicionar no sentido de que não se insere, na Carta de 1988, a garantia do duplo grau de jurisdição administrativa [8].
Neste diapasão, pode-se inferir que não pode ser considerada nula uma decisão administrativa que imponha uma sanção ao servidor público, apenas por não ter sido ela submetida à apreciação de autoridade hierarquicamente superiora à prolatora.
Todavia, somente a título de argumentação, pode a Administração Pública, se o desejar, rever seus próprios atos, pelo que se denota do princípio da autotutela, pois que em decorrência do princípio da legalidade a Administração Pública está sujeita à lei, cabendo-lhe, evidentemente, o controle da legalidade. Nesse sentir, além da Administração exercer o controle sobre os atos de terceiros, pode exercer, também, o controle sobre seus próprios atos, com a possibilidade de anular os ilegais e revogar os inconvenientes ou inoportunos, independentemente de recurso ao Poder Judiciário [9].
6. CONCLUSÃO
.Pelos articulados de exposição e fundamentação acima expostos é que pode ser extraída a seguinte conclusão:
O recurso administrativo não é uma garantia constitucional, portanto, é possível, até por lei, acabar-se com o duplo grau, pura e simplesmente. Tornando, desta forma, a decisão administrativa irretratável pela própria Administração, com preclusão de seus efeitos internos, principalmente, se não houver expressa previsão de recurso na lei estatutária ou no regulamento disciplinar.
Destarte, firma-se o entendimento de que o ato jurisdicional da Administração não deixa de ser um simples ato administrativo decisório, sem a força conclusiva do ato jurisdicional do Poder Judiciário [10].
Assim sendo, a decisão administrativa proferida em única instância, desde que devidamente fundamentada, pode ser imutável na via administrativa, não ensejando, portanto, sua nulidade, pelo simples fato da não possibilidade de recurso pelas vias de impugnação interna.
7. BIBLIOGRAFIA.
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao código de processo civil, 2ª ed., Rio de Janeiro: Série Forense, v. V, 1972.
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 5ª ed., São Paulo: Saraiva, 2000.
CRETELLA JR., José. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1993.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 13ª ed., São Paulo: Atlas, 2001.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à constituição brasileira de 1988. São Paulo: Saraiva, v. I, 1990.
GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo em sua unidade-II. Rio de Janeiro: Forense, 1984.
MARQUES, José Frederico. Instituição de direito processual civil. 1ª ed., Rio de Janeiro: Forense, v. IV, 1958-1960.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 24ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 1999.
THEODORO JR., Humberto. Curso de direito processual civil. 26ª ed., Rio de Janeiro: Forense, v. I, 1999.
Revista Trimestral de Jurisprudência. Brasília: STF, nº 176, 2001.
Notas
1. José Frederico Marques, Instituição de direito processual civil, v. IV, p. 210, apud Barbosa Moreira, Comentários ao código de processo civil, 2ª ed., v. V, nº 257, p. 458-9.
2. Comentários à constituição brasileira de 1988. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 68.
3. O processo em sua unidade-II. Rio de Janeiro, Forense, 1984, p. 64-5, apud Manoel Gonçalves Ferreira Filho, op. cit., p. 69.
4. Humberto Theodoro Júnior, Curso de direito processual civil. 26ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1999, v. I, p. 554.
5. Curso de processo penal. 5ªed., São Paulo: Saraiva, 2000, p. 376.
6. José Cretella Júnior, Curso de direito administrativo. Rio de janeiro: Forense, 1993, passim.
7. Voto do Ministro Sepúlveda Pertence, nas Ações diretas de inconstitucionalidade nº 1.922 e 1.976/DF.
8. STF- RE 169077 / MG, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI, Diário da Justiça, 27-03-98, PP-00018 EMENT VOL-01904-03 PP-00556; STF- RE 311023 / RJ, Rel. Min. MOREIRA ALVES, Diário da Justiça, 26-10-01, PP-00063 EMENT VOL-02049-05 PP-00961.
9. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito administrativo, 13ª ed., São Paulo: Atlas, 2001, p. 73.
10. Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, 24ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 1999, p. 612.
