INTRODUÇÃO
A vida não pára, mudanças ocorrem ao longo do tempo, transformando valores e conceitos. Neste sentido, o Direito deve acompanhar as mudanças, para que seja um instrumento hábil a solucionar os conflitos que lhe são apresentados.
No tocante ao Direito de Família, por ser um ramo extremamente dinâmico e complexo, verifica-se a necessidade ainda maior de adequações da norma jurídica, sob pena do Direito ignorar e, conseqüentemente, excluir realidades vividas pela sociedade.
Exemplo disso é mudança pela qual passou o conceito de família. Antes, patriarcal e hierarquizada, a família do início do século XX, retratada no Código Civil Brasileiro de 1916, era fundada exclusivamente no casamento, sendo que somente os filhos oriundos do matrimônio eram reconhecidos pelo ordenamento jurídico, pois incidia a presunção pater is est.
Entretanto, esta família não existe mais. Hoje nos deparamos com outra realidade social, qual seja, a família unida por laços de amor.
Neste sentido é que surge a noção de posse de estado de filho, para, dentro da relação de afetividade, estabelecer uma paternidade mais responsável, calcada no afeto, ou seja, a paternidade sócio-afetiva.
O Direito Brasileiro, diferentemente do Direito Estrangeiro, não reconhece a paternidade sócio-afetiva, sendo que o instituto da posse de estado de filho é utilizado em segundo plano, apenas como prova nos casos de ausência de registro civil, concepção esta trazida pelo Código Civil de 1916, longe de ser tratado como fator determinante, elemento constitutivo e causa de pedir para o estabelecimento da filiação, criando grandes lacunas em nossa legislação.
Ressalte-se, que a legislação infraconstitucional procurou superar a realidade estampada no Código Civil, sendo que a Constituição Federal de 1988, foi o grande marco, visto que alterou significativamente o conceito de família, valorizando a afetividade, enfim, igualando a filiação, proibindo qualquer forma de discriminação. Todavia, a lacuna existente em relação aos conflitos de paternidade não foi preenchida, especialmente no tocante a paternidade extramatrimonial.
Assim, o primeiro capítulo deste trabalho estuda as transformações sociais da família, como também a disciplina jurídica da filiação, visualizando o contexto do Código Civil de 1916 e a forma de estabelecimento da filiação na família codificada.
Parte, depois, para o estudo da tutela parcelada da filiação, examinando as várias e importantes leis surgidas após a entrada em vigor do Código Civil, que procuraram proteger os filhos extramatrimoniais, que tanto sofriam com as desigualdades a que eram submetidos pelo sistema codificado.
Ainda, no primeiro capítulo, faz-se um estudo das primeiras Constituições, até se chegar à Constituição Federal de 1988, enfocando a importância de sua promulgação, ao priorizar o princípio da dignidade da pessoa humana e, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8069/90), que surge como um desdobramento daquela Carta Política, garantindo o melhor interesse à criança, ao reconhecê-la como sujeito de direitos.
O Novo Código Civil também será abordado, embora não traga em seu texto grandes mudanças no que concerne ao direito de família, em especial, ao direito de filiação.
No segundo capítulo, estudar-se-á a posse de estado de filho, objeto deste trabalho, cujo papel fundamental é caracterizar a paternidade sócio-afetiva. Será abordado o seu sentido e importância, assim como, seus elementos constitutivos.
Será feita também uma abordagem das reformas da filiação ocorridas no direito comparado e o papel da posse de estado de filho nessas legislações, em especial, no Direito francês, português e belga.
No terceiro capítulo, será abordada a posse de estado de filho no sistema jurídico brasileiro, o seu papel no Código Civil de 1916 e o estabelecimento da filiação extramatrimonial sob a ótica dos Tribunais, com a análise de vários julgados.
No último capítulo do trabalho, verificar-se-á a importância da posse de estado de filho quando da existência de conflitos de paternidade, tendo em vista que não raras vezes existirá um conflito entre as três linhas que a compõe: a jurídica, a biológica e a sócio-afetiva, esta última, surgindo como solução deste conflito, estabelecendo a paternidade calcada nos laços de afeto, dentro do novo conceito de família estampado na Carta Magna de 1988.
É, assim, um estudo que se orienta para a necessidade da utilização da noção de posse de estado de filho em nosso ordenamento jurídico, analisando a paternidade sócio-afetiva, que, uma vez fundamentada nos laços de afeto entre pais e filhos, proporciona um equilíbrio para as verdades da filiação: jurídica, biológica e sócio-afetiva.
Por fim, este trabalho procura demonstrar a importância da noção de posse de estado de filho para o estabelecimento da paternidade sócio-afetiva e que é possível utilizá-la em nosso ordenamento jurídico, a partir do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e o princípio da prevalência dos interesses da criança, estampado no Estatuto da Criança e do Adolescente.
1. TRANSFORMAÇÕES SOCIAIS DA FAMÍLIA E A DISCIPLINA JURÍDICA DA FILIAÇÃO
A vida é pautada por inúmeras mudanças ao longo do tempo. E o Direito, entendido como um fenômeno social, também. Várias foram as transformações ocorridas neste século na sociedade em geral, especialmente no tocante à família.
Por este motivo, inicia-se o trabalho com um breve panorama histórico da noção de família e, inevitavelmente, da filiação, as quais, como já mencionado, passaram por inúmeras transformações ao longo do tempo.
Patriarcal e hierarquizada, a família do início do século XX era fundada exclusivamente no casamento. A mulher e os filhos ocupavam uma posição de inferioridade no âmbito familiar e, por isso, deviam respeito e obediência ao marido, que era o chefe da família 1.
Além disso, a igreja entendia o casamento como uma forma de moralizar as relações sexuais entre o homem e a mulher, conferindo-lhe caráter indissolúvel e monogâmico. Estas relações eram consideradas "legítimas" quando derivadas do casamento, das quais decorriam os filhos "legítimos", e "ilegítimas", quando derivadas de uniões extramatrimoniais, das quais nasciam os filhos "ilegítimos" 2, estas últimas menosprezadas pelo ordenamento jurídico, como também pela igreja, que exercia forte influência em toda a sociedade 3.
No tocante a filiação, apenas os filhos oriundos do matrimônio, denominados de "legítimos", eram reconhecidos pelo ordenamento jurídico. Outras situações, como a dos filhos adulterinos a patre, eram simplesmente ignoradas, sob a ordem de prevalecer-se o interesse da instituição da família ao interesse das pessoas que a formavam.
Esse era o contexto do Código Civil Brasileiro e, por isso mesmo, o modelo de família codificado era exclusivamente matrimonializado, valorizando a instituição do casamento, do qual somente os filhos oriundos desta união eram reconhecidos e protegidos pelo Estado 4. É o que se depreende da leitura do artigo 226 do Código Civil Brasileiro: "Criando a família legítima, o casamento legitima os filhos comuns, antes dele nascidos ou concebidos."
Em relação aos filhos adulterinos a patre, o sistema codificado cercava-se de restrições, procurando, na medida do possível, impedir seu reconhecimento, diferenciado-os dos filhos "legítimos", conforme dispunha seu artigo 337 5. Dessa forma, os filhos "legítimos" eram determinados pela presunção pater is est e os filhos havidos fora do casamento somente poderiam ser reconhecidos por sentença ou então por reconhecimento voluntário, conforme nos ensina o professor Luiz Edson Fachin:
Diante da certeza da maternidade, o eixo do estabelecimento da paternidade gira em torno da figura da mãe: se esta for casada, opera a presunção pater is est; se a mãe não for casada, a filiação paternal pode ser estabelecida pelo reconhecimento voluntário ou por investigação. Sendo assim, muitas eram as dificuldades existentes para se reconhecer tais filhos, ocasionando, na maioria das vezes, a não declaração das suas paternidades 6.
Era, por assim dizer, o código das desigualdades, o que, aliás, não poderia ser diferente, pois nasceu em um período da história do Brasil em que floresciam as discriminações e que poucos detinham voz e poder para realizar transformações sociais de tamanha importância 7.
Todavia, em decorrência de grandes mudanças sociais, econômicas, políticas e culturais, como por exemplo, a Revolução Industrial e a emancipação da mulher, a família fundada exclusivamente no casamento começa a dar lugar a família fundada no amor, na solidariedade e cooperação, ou seja, a família fundada agora mais nos laços de afetividade do que aos laços de sangue 8.
A família agora se preocupa mais com a satisfação de suas necessidades pessoais, transformando-se em uma instituição voltada para o desenvolvimento pessoal de cada um de seus membros. Nela, todos estão voltados para a busca do bem-estar, da alegria, enfim, de uma vida estruturada e, por isso, mais feliz 9.
Partindo desta visão, a Constituição Federal de 1988 alterou significativamente o sistema de filiação, tendo adotado, para tanto, um sistema único, acabando com as diferenças e conseqüentes injustiças entre filhos "legítimos" e filhos "ilegítimos" 10, igualando também o homem e a mulher dentro da sociedade conjugal 11.
Esta profunda transformação da família também se deve ao reconhecimento da união estável entre o homem e a mulher, as denominadas uniões livres, como uma entidade familiar, conforme dispõe o artigo 226, §§ 3º e 4º da Constituição Federal 12.
A Constituição de 1988 recepcionou, assim, a família como base de toda a sociedade e a qual deve o Estado proteger, propiciando um desenvolvimento sustentável dos seus membros, assim entendidos o pai, a mãe e os filhos.
Nas palavras do professor José Bernardo Ramos Boeira:
É de se reconhecer pelo Texto Constitucional que a "família-instituição", tutelada em si mesma, foi substituída pela "família-instrumento", voltada para o desenvolvimento da personalidade de seus membros. Tem-se uma família funcionalizada à formação e desenvolvimento da personalidade de seus integrantes; nuclear, democrática, protegida na medida em que cumpra o seu papel educacional, e na qual o vínculo biológico e a unicidade patrimonial são aspectos secundários 13.
Esta nova realidade impõe novos critérios para o estabelecimento da filiação, com o propósito de solucionar problemas que até então eram ignorados pelo ordenamento jurídico, mas, que hoje, não podem mais ser acobertados, necessitando de um profundo estudo, calcado, principalmente, na realidade social em que vivemos, buscando sempre o ideal de justiça e igualdade pelo qual se funda a Constituição Federal de 1988, especialmente em tratar a paternidade como um direito de todos os filhos.
E é sob este prisma que se inicia o estudo da filiação.
1.1. O estabelecimento da filiação matrimonial e extramatrimonial na família codificada
O Código Civil Brasileiro de 1916, que entrou em vigência em 1917, estampava em seu texto inúmeras desigualdades.
Nele, distinguia-se, injustificadamente, a filiação "legítima" da "ilegítima", sendo que, somente em casos realmente excepcionais se permitia o reconhecimento da paternidade extramatrimonial. E o porquê dessa restrição encontra-se nas palavras do Professor Luiz Edson Fachin: "a idéia central que norteia o sistema é a da preservação da família calcada no matrimônio, pelo que se procura explicar a admissão do reconhecimento de filho ilegítimo excepcionalmente, apenas quando há manifestamente uma base para poder se estabelecer a verdade 14."
Neste sentido é que se estabelece a filiação matrimonial na família codificada. Filhos "legítimos" são aqueles concebidos na constância do casamento, ainda que este seja declarado nulo ou anulado, conforme dispõe seu artigo 337.
Assim, se a mãe for casada, a paternidade está resolvida, ou seja, o pai da criança é o marido da mãe. Vê-se, aqui, claramente, a incidência da presunção pater is est 15 para o estabelecimento da paternidade. Verifica-se, neste caso, implícitas duas presunções: a primeira é a da ocorrência de coabitação entre os cônjuges durante o período legal da concepção e, a segunda, que é a de que a coabitação tenha sido a causa da concepção.
O artigo 338 16, do mesmo diploma legal, contempla a presunção de concepção dos filhos na constância do casamento, àqueles nascidos 180 (cento e oitenta) dias depois do casamento e os nascidos 300 (trezentos) dias após a dissolução do matrimônio.
Pode-se então dizer que no sistema codificado a presunção de paternidade implicava em uma presunção de legitimidade 17. Assim, a filiação que decorre do casamento dos pais, a denominada filiação matrimonial, é indivisível e bilateral, quer dizer, pai e mãe já estão determinados juridicamente 18.
O artigo 340 19, do Código Civil, dispõe acerca da contestação da paternidade, estabelecendo limites taxativos para invalidar a presunção pater is est. Autoriza, referido artigo, privativamente, ao marido da mãe, provar, através de ação específica e dentro de prazos decadenciais estabelecidos no Código, que não houve coabitação dentro do período legal da concepção ou, mesmo que tenha ocorrido, que não foi a causa da gravidez. Ainda, a falta de coabitação também é verificada nos casos de separação dos cônjuges 20.
Na hipótese da não coabitação, deve restar provada a impossibilidade física para tal, ou seja, que marido e mulher se encontravam distantes, sendo que no caso da separação dos cônjuges, esta já determina a referida distância. Em relação a separação, ressalte-se que necessita ser legalmente autorizada, o que se faz através da medida cautelar de separação de corpos, prevista no artigo 888, VI, do Código de Processo Civil 21. Neste sentido, a separação de fato não tem a mesma força da separação legal 22.
Desta forma, conclui o Professor Luiz Edson Fachin, "provada a separação legal dos cônjuges, o Código Civil admite o afastamento da presunção da paternidade 23."
Porém, se os cônjuges que estavam separados legalmente, algum dia conviveram sob o teto conjugal (entenda-se mesmo teto), não se poderá afastar a presunção pater is est, constituindo-se, nesta hipótese, "um injustificável obstáculo à busca da verdadeira paternidade, do ponto de vista biológico 24."
Ainda, o artigo 342, do Código Civil 25, dispõe acerca de outra hipótese, que também afasta a presunção pater is est, que é o caso da impotência absoluta, ou seja, impotência permanente para gerar filhos.
Cabe ainda ressaltar que, no sistema codificado, a prova do adultério da mulher ou mesmo sua confissão, nos termos dos artigos 343 26 e 346 27, não são suficientes para afastar a presunção de paternidade, pois, do contrário, "seria dar à mulher ação por sua natureza privativa do marido 28."
Se a mãe não for casada, a paternidade será estabelecida somente nos casos de reconhecimento da filiação, seja voluntário ou judicial 29.
No contexto codificado, os filhos advindos em tais circunstâncias, eram denominados "ilegítimos", pois nascidos de pais não unidos pelos laços do matrimônio. Nesta filiação, distinguiam-se os filhos naturais, quais sejam, aqueles cujos pais não tinham impedimento matrimonial quando da sua concepção e, os filhos espúrios, quando seus genitores possuíam impedimentos absolutos para casar entre si. Dentre estes últimos, poderiam ser incestuosos, quando filhos de parentes ou outros em grau proibido para o matrimônio e, os chamados filhos adulterinos, estes nascidos de homem ou mulher casados com pessoa diversa da do cônjuge 30.
O artigo 355, do Código Civil, dispõe que "o filho ilegítimo pode ser reconhecido pelos pais, conjunta ou separadamente", admitindo-se apenas três formas de reconhecimento voluntário da filiação extramatrimonial, quais sejam, no próprio termo de nascimento, mediante escritura pública ou por testamento. Dentre estas possibilidades, incidem algumas peculiaridades, como por exemplo, a de que o reconhecimento do filho poderia preceder seu nascimento e que tal reconhecimento não poderia ser subordinado a condição ou termo.
Nesse aspecto, apenas os filhos naturais poderiam ser reconhecidos, sendo que os espúrios ficaram à margem do Código, não se permitindo seu reconhecimento. Da mesma forma ocorria com a família "ilegítima", ou seja, aquela constituída fora do casamento, deixando o direito de reconhecê-la, como se realmente não existisse 31.
O Código Civil trata também acerca da filiação "ilegítima", de seu reconhecimento judicial, conferindo-lhe os mesmos efeitos do reconhecimento voluntário. Assim dispõe o artigo 343, do citado diploma legal: "Os filhos ilegítimos de pessoas que não caibam no artigo 183, ns. I a IV, tem ação contra os pais, ou seus herdeiros, para demandar o reconhecimento da filiação."
Tal pedido de reconhecimento deve ser feito através de ação própria, qual seja, a de investigação de paternidade e, somente quando atendidos os pressupostos de admissibilidade de ação, também enumerados no artigo 363 32, a saber: a alegação do pretenso pai ter mantido relações sexuais com a mãe na época da concepção do filho, a exigência da vida em comum, do concubinato ou da convivência entre a mãe e o suposto pai no período legal da concepção. Cabe ressaltar que apenas os filhos naturais podiam se utilizar tal mecanismo para investigarem sua paternidade 33.
Conclui-se, que o sistema codificado ora exposto, especialmente em relação à filiação extramatrimonial, é absolutamente patriarcal, fundado exclusivamente no casamento, visto que, apesar de ter entrado em vigor em 1917, é um produto cultural e ideológico do século XIX 34, contendo, por isso mesmo, regras que já nasceram velhas, necessitando de profundas modificações, já ocorridas e que ainda ocorrem no seio da sociedade. Justamente por isso, verifica-se uma série de modificações inseridas pela legislação infraconstitucional brasileira acerca da filiação extramatrimonial, as quais passam a ser analisadas.
1.2. A tutela parcelada da filiação extramatrimonial
Gradativamente, mudanças foram ocorrendo em nossa legislação, objetivando superar as idéias contidas no Código Civil de 1916, que retratava valores do século XIX e que, por isso mesmo, se contrapunha com a realidade e as transformações pelas quais passava a sociedade do século XX.
Começando pelo Decreto-Lei nº 3200, de 1941, que, em seu artigo 14 35, proibia fazer constar nas certidões de registro civil a circunstância da filiação ‘ilegítima’, excetuando-se as hipóteses de requerimento da parte interessada ou mesmo por decisão judicial. Tal regra proibitiva era o começo de uma nova visão da família e uma forma de proteção à filiação extramatrimonial, que tanto sofria com as discriminações a que era submetida pela sociedade.
Em 1942, mais especificamente, em 24 de setembro, o Decreto-Lei nº 4737 veio a reconhecer os filhos "ilegítimos", sendo que, nos termos do seu parágrafo 1º 36, tais filhos poderiam ser reconhecidos ou demandarem para que fossem, apesar de tal regra permitir tal reconhecimento apenas após o desquite 37. Referido Decreto-Lei derrogou os malsinados artigos 358 e 363 do Código Civil de 1916.
Posteriormente, foi criada a Lei nº 883, de 21 de outubro de 1949, que revogou o Decreto-Lei nº 4737/1942. Tal Lei permitiu que o cônjuge, homem ou mulher, tendo dissolvido o matrimônio, de qualquer forma, reconhecesse filho seu havido fora do casamento e permitiu ao filho propor ação própria para que fosse declarada a sua filiação.
Seu artigo 2º 38 conferia ao filho adulterino o direito de receber metade da herança que coubesse ao filho "legítimo" ou "legitimado." Tal regra foi disfarçada por um texto obscuro, que na realidade, conferia ao filho "ilegítimo" o "status" de herdeiro.
O artigo 4º também trouxe significativas mudanças ao Direito de Família, ampliando a regra contida no artigo 405, do Código Civil (que permitia o reconhecimento da paternidade da filiação "ilegítima" somente para fins de prestação de alimentos e, ainda, limitava tal reconhecimento somente ao pai, por confissão ou declaração escrita), ao dispor que: "Para efeito da prestação de alimentos, o filho ilegítimo 39 poderá acionar o pai em segredo de justiça, ressalvado ao interessado o direito à certidão de todos os termos do respectivo processo." Desta forma, o filho não ficava mais a mercê da vontade do seu pai em reconhecê-lo.
Mais tarde, a Lei nº 6515/77, denominada "Lei do Divórcio", acrescentou um parágrafo único ao artigo 4º, da Lei 883/49, que dispunha: "Dissolvida a sociedade conjugal do que foi condenado a prestar alimentos, quem os obteve não precisa propor ação de investigação para ser reconhecido, cabendo, porém, aos interessados, o direito de impugnar a filiação."
E, como já mencionado acerca do artigo 2º, da Lei 883/49, o artigo 51, da Lei nº 6515/77 alterou substancialmente aquele, passando a ter a seguinte redação: "Qualquer que seja a natureza da filiação, o direito à herança será reconhecido em igualdade de condições." Dispositivo, aliás, digno de aplausos, visto o encorajamento do legislador em igualar, em relação a herança paterna, filhos "legítimos" e "ilegítimos".
Referida Lei também introduziu um artigo naquela, que permitia o reconhecimento do filho extramatrimonial ainda na constância da sociedade conjugal, desde que fosse através de testamento cerrado. Apesar da inovação trazida ao Direito de Família por tal norma jurídica, ainda se encontravam obstáculos a serem ultrapassados, visto que tal norma era interpretada de forma a renegar os filhos incestuosos, deixando-os, ainda, fora do mundo jurídico, não obstante serem uma realidade social.
Outra alteração ocorreu na Lei nº 883/49, em 1984, através da Lei nº 7250, que lhe introduziu mais um parágrafo, ao prever a possibilidade do pai adulterino que estivesse separado de fato há mais de 5 (cinco) anos de seu cônjuge, reconhecer seu filho, fruto de uma relação extramatrimonial 40. Ressalte-se que, seguindo os reais objetivos da Lei, tal dispositivo aplica-se também ao filho, ou seja, o filho também possui legitimidade para investigar sua verdadeira paternidade 41.
Em suma, estas foram as principais normas que foram criadas após a entrada em vigor do Código Civil, revelando uma reação contra um sistema que não condizia com a realidade e, especificamente, buscando a proteção daqueles filhos extramatrimoniais que, entretanto, só conseguiram definitivamente alcançar seus direitos com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil, em 05 de outubro de 1988, como será analisado a seguir.
1.3. Família e filiação democratizadas na Constituição Federal de 1988
Primeiramente, antes de se falar da Carta Magna de 1988, far-se-á um breve histórico das Constituições anteriores, enfocando sempre a disciplina jurídica da filiação.
Antes do Código Civil de 1916, verifica-se que os textos constitucionais não se preocuparam em cuidar das relações familiares, sendo que a Constituição de 1824, não passou de tratar das relações familiares imperiais, como por exemplo, sobre o casamento da princesa herdeira, sobre os palácios, etc 42. Já a Constituição de 1891 destinou apenas um único parágrafo a fim de reconhecer validade exclusivamente ao casamento civil.
A Constituição de 1934 preocupou-se com os filhos naturais, prevendo que o reconhecimento destes é isento de quaisquer selos ou emolumentos e que a herança que lhes caiba ficará sujeita a impostos iguais aos que recaiam sobre a dos filhos "legítimos".
A Constituição de 1937 veio reafirmar e ampliar a preocupação dispensada aos filhos naturais, facilitando-lhes o reconhecimento e, ainda, assegurando-lhes direitos e deveres que em relação aos "ilegítimos" incumbem aos pais, conforme seu artigo 126 43.
Após a Carta Política de 1937, nas palavras do professor Luiz Edson Fachin, "em que pesem constarem normas acerca do casamento e ligeira referência a família, praticamente emudecem as Cartas Magnas após 1937 até 1988 acerca dos filhos naturais. A Constituição de 1988, no entanto, é ímpar na extensão e no conteúdo do tratamento conferido à matéria 44."
Como analisado anteriormente, a família passou por inúmeras transformações. Mudanças que vieram a transformar, conseqüentemente, a disciplina jurídica da filiação, buscando-se, mais do que nunca, atender ao princípio da igualdade. E foi sob este enfoque que a Carta Magna de 1988 veio a ser promulgada 45, objetivando imprimir preceitos básicos no sentido de proteger os desiguais, através da concessão de vários direitos inerentes às pessoas 46.
No que tange à família, esta recebeu importante proteção do Estado 47, conforme dispõe o artigo 226 da Carta Magna: "A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado 48."
Com o advento da Constituição Federal de 1988, as uniões estáveis, ou seja, aquelas formadas somente por casais ou então por casais e filhos, e as denominadas famílias monoparentais, formadas por pai ou mãe solteiros e seus filhos, passaram a ter os mesmos direitos e deveres inerentes à família constituída pelo matrimônio. Vê-se, claramente, neste dispositivo a importância da afetividade conferida às relações familiares, em todas as suas formas sociais, pela Carta Magna de 1988. Sobre o assunto, o professor Gustavo Tepedino comenta o seguinte:
Verifica-se, do exame dos arts. 226. a 230 da Constituição Federal, que o centro da tutela constitucional se desloca do casamento para as relações familiares dele (mas não unicamente dele) decorrentes; e que a milenar proteção da família como instituição, unidade de produção e reprodução dos valores culturais, éticos, religiosos e econômicos, dá lugar à tutela essencialmente funcionalizada à dignidade de seus membros, em particular no que concerne ao desenvolvimento da personalidade dos filhos 49.
E, dentro da instituição familiar, a isonomia entre os cônjuges é garantida pela Constituição, quando dispõe em seu artigo 226, parágrafo 5º, que: "Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher."
Foi o fim das desigualdades entre os filhos matrimoniais e extramatrimoniais. É o que dispõe o parágrafo 6º, do artigo 227 da Lei Fundamental, in verbis: "Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação 50."
Assim, todas as disposições encontradas no Código Civil contrárias a este novo direito constitucional, ou seja, todas as regras que estabeleciam desigualdades, privilégios e discriminações entre os cônjuges e os filhos, foram automaticamente revogadas 51, excluídas do mundo jurídico 52, sendo que "dominam, agora, os princípios da liberdade e da igualdade. Igualdade entre os cônjuges, entre os companheiros e entre os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção 53. "
Mas as mudanças decorrentes da promulgação da Carta Magna de 1988 não pararam, tendo sido criadas novas leis, no sentido de fortalecimento da democracia brasileira, buscando um "plus" aos direitos garantidos constitucionalmente.
Exemplo disso é a Lei nº 7841, de 14 de novembro de 1989, que, em seu artigo 1º, revogou expressamente o artigo 358 do Código Civil, que impedia o reconhecimento dos filhos incestuosos e adulterinos. Aliás, como visto anteriormente, a Constituição Federal de 1988 já havia revogado tacitamente referido dispositivo, conferindo aos filhos, independentemente de serem matrimonializados ou não, os mesmos direitos e qualificações, proibindo quaisquer designações discriminatórias, nos termos do seu artigo 227, parágrafo 6º.
Ainda, a Lei nº 8069/90, o denominado "Estatuto da Criança e do Adolescente", que tem fundamento constitucional, quer dizer, seus princípios já estão previstos na Carta Política de 1988, sendo desta desdobrados.
Referido diploma legal veio reconhecer a criança como sujeito de direitos 54, garantindo-lhe proteção integral, reafirmando a igualdade entre os filhos, sejam eles resultantes de uniões matrimonializadas ou não, proibindo qualquer tipo de discriminação. Tratou também a referida Lei acerca do reconhecimento voluntário e judicial da filiação.
Em seu artigo 26 dispõe sobre o reconhecimento voluntário, dizendo que: "Os filhos havidos fora do casamento poderão ser reconhecidos pelos pais, conjunta ou separadamente, no próprio termo de nascimento, por testamento, mediante escritura ou outro documento público, qualquer que seja a origem da filiação." E continua em seu parágrafo único: "O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou suceder-lhe ao falecimento, se deixar descendentes 55."
Diante deste dispositivo, que veio em consonância com a Constituição Federal de 1988, o artigo 357 e seu parágrafo único foram tacitamente revogados.
Continuando a examinar o Estatuto da Criança e do Adolescente, seu artigo 27 preceitua que: "O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de justiça." Quer dizer, as restrições que antes havia para se propor a ação de investigação de paternidade, hoje não existem mais, estando tal dispositivo também em conformidade com os direitos garantidos pela Carta Política de 1988.
Por último, deve-se analisar a Lei nº 8560/92, que regula a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento e o reconhecimento voluntário 56.
Em seu artigo 1º, quando dispõe sobre o reconhecimento voluntário, revogou o artigo 26 do Estatuto da Criança e do Adolescente, pois abrangeu e regulou toda a matéria, possibilitando agora, além do registro de nascimento, da escritura pública e do testamento, o escrito particular e a manifestação expressa e direta perante o juiz como formas de reconhecimento de filiação 57.
Já o artigo 2º da referida Lei vem tratar do procedimento de averiguação oficiosa da paternidade, dispondo: "Em registro de nascimento de menor apenas com a maternidade estabelecida, o oficial remeterá ao juiz certidão integral do registro e o nome e prenome, profissão, identidade e residência do suposto pai, a fim de ser averiguada oficiosamente a procedência da alegação."
Entretanto, face as mudanças trazidas pela referida Lei, deve-se entender, nas palavras do professor Luiz Edson Fachin, que "ela não representa um novo sistema da filiação, mas se constitui, isto sim, em um passo a mais dado em favor da igualdade dos direitos entre os filhos, num caminho que começou a ser aberto pelas leis e jurisprudência que a precederam 58."
Por fim, far-se-á uma breve análise acerca da situação do direito de família, especialmente, da disciplina jurídica da filiação, no Novo Código Civil, que entrará em vigor em 12 de janeiro de 2003.
O direito de família passará a integrar o Livro IV da Parte Especial do Novo Código Civil 59. Ressalte-se, desde já, que, quanto à filiação, não se contemplam grandes mudanças.
Os direitos consagrados à família pela Constituição Federal de 1988 repercutiram quando da elaboração do texto do Novo Código Civil, como por exemplo: a igualdade entre os cônjuges, de forma que se substituiu o pátrio poder por poder familiar e o reconhecimento da união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar. Ainda, foram totalmente abolidas todas as referências à filiação "legítima", "legitimada", "adulterina", "incestuosa" e "adotiva", uma vez que a Carta Magna de 1988 contempla a igualdade entre os filhos 60.
Também o novo Código Civil não faz mais referência a legitimação, isto é, se hoje o casamento legitima os filhos comuns, antes dele nascidos ou concebidos, de acordo com o novo texto legal, o matrimônio importará no reconhecimento daqueles. Assim, em consonância com esta alteração, o artigo 1618 do novo Código Civil dispõe: "São equiparados aos nascidos no casamento, para todos os efeitos legais, os filhos concebidos ou havidos de pais que posteriormente casaram."
Cabe ressaltar as mudanças trazidas pelo novo Código Civil em relação ao concubinato. Neste tocante, impede a nova lei a investigação de maternidade quando esta tenha por fim atribuir a mulher casada filho havido fora da sociedade conjugal, excetuando-se quando requerida a investigação depois de dissolvida a sociedade conjugal ou de um ano de separação ininterrupta do casal, devidamente comprovada.
Enfim, como dito anteriormente, o novo Código Civil não trará grandes inovações, especialmente no que se refere ao Direito de Família, sendo que se perdeu uma grande oportunidade de conferir a noção de posse de estado de filho maior importância, com vista a utilizá-la como prova suficiente para estabelecer a paternidade sócio-afetiva.
