RESUMO: O tema em epígrafe visa examinar a tutela ao equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos firmados com os órgãos públicos, corroborando com o permissivo legal disposto no artigo na Lei Federal nº 8.666/93, que versa sobre as normas para licitações e contratos da Administração Pública, concomitante com o Princípio da Supremacia Constitucional, que regra todas as demais espécies normativas. Serão detalhados os instrumentos tuteladores e seus respectivos fatos geradores, quais sejam: fatos imprevisíveis ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, que sejam alheios a vontade das partes; fatos retardadores ou impeditivos da execução do ajustado; caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. Sendo observada a periodicidade para aplicação do mesmo, os requisitos formais de aceitação por parte da Administração Pública e suas limitações. Abrangeremos também o interesse da Administração na manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, no que diz respeito a execução de licitação com propostas vantajosas.
Palavras-chave: Contratos Administrativos. Direito Administrativo. Equilíbrio Econômico-Financeiro.
1. INTRODUÇÃO
O tema em epígrafe visa examinar a tutela ao equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos firmados com os órgãos públicos, através do método indutivo, levantando as principais posições existentes na doutrina de nas jurisprudências, a fim de definir o entendimento majoritário hoje existente.
Para Justen Filho (2010, p. 776) “a tutela ao equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos destina-se a beneficiar à própria Administração. Se os particulares tivessem que arcar com as consequências de todos os eventos danosos possíveis – mesmo quando inocorressem, o particular seria remunerado por seus efeitos meramente potenciais.”
Diante desta necessidade, detalharemos os fatos geradores advindos de: fatos imprevisíveis ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, que sejam alheios a vontade das partes; fatos retardadores ou impeditivos da execução do ajustado; caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.
Será foco também a aplicabilidade dos instrumentos para cada situação, com enfoque aos permissivos legais dispostos na Lei nº 8.666/93, e em outras normas infraconstitucionais, concomitante com a própria Constituição Federal, considerado que o equilíbrio econômico-financeiro é elemento crucial para execução do contrato, por ser mecanismo apto a manter as condições efetivas da proposta com vistas ao art. 37, inc. XXI da CF, obedecendo ao Princípio da Supremacia Constitucional.
Passaremos a definir também se é cabível ou não a aplicabilidade do instrumento, levando em consideração o prazo mínimo para o requerimento, caso couber, ou se realmente o fato excepcional poderia ser evitado pela parte prejudicada.
2. DO REGIME JURÍDICO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Em conceituação simplória, contrato é negócio jurídico bilateral ou plurilateral com intuito de criar vínculo obrigacional entre as partes, salvo quando este esteja eivado de vícios.
Já o contrato administrativo, segundo a Lei nº 8.666/1993, é todo e qualquer ajuste celebrado entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares. Em outras palavras é a constituição de vínculos que produzem obrigações recíprocas. Segundo Carvalho Filho (2012, p. 173), “[...] pode-se conceituar o contrato administrativo como o ajuste firmado entre a Administração Pública e um particular, regulando basicamente pelo direito público, e tendo por objeto uma atividade que, de alguma forma, traduza interesse público”.
Acerca da lavratura dos contratos administrativos, nos ensina Hely Lopes (2003, p. 205) que, “[...] é, realizado entre pessoas que se obrigam a prestar mútuas e equivalentes em encargos e vantagens [...]”.
Resta cristalino, portanto, que o contrato administrativo representa lei entre os indivíduos que devem arcar com suas obrigações e seus deveres em reciprocidade, porém, fica o questionamento: até que ponto uma das partes deverá arcar com as consequências advindas de fatos inesperados ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis?
3. DA TUTELA AO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
3.1. Legitimação teórica
O legislador além de determinar as regras de contração com a Administração Pública, previu a possibilidade de restabelecer os valores pactuados no ato do certame licitatório ou na lavratura do contrato, por meio da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro rompido. Assunto este que iremos estudar minuciosamente no presente artigo.
O equilíbrio econômico-financeiro ou equação financeira, segundo Hely Lopes (2003, p.209), “[...] é a relação estabelecida inicialmente pelas partes entre os encargos do contrato e a retribuição da Administração para a justa remuneração [...]”.
Registra-se, outrossim, julgado do Tribunal de Contas da União - TCU pertinente ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato:
Equilíbrio econômico-financeiro. Contrato. Teoria da Imprevisão. Alteração Contratual. A ocorrência de variáveis que tornam excessivamente onerosos os encargos do contratado, quando claramente demonstradas, autorizam a alteração do contrato, visando ao restabelecimento inicial do equilíbrio econômico financeiro, com fundamento na teoria da imprevisão, acolhida pelo Decreto-Lei 2.300/86 e pela atual Lei n.º 8.666/93. (BRASIL, 1994)[1]
A respeito do tema nos ensina Justen Filho (2010, p. 776-777):
O restabelecimento da equação econômico-financeiro depende da concretização de um evento posterior a formulação da proposta, identificável como causa de agravamento da posição do particular. [...] Não se caracteriza rompimento do equilíbrio econômico-financeiro quando a proposta do particular era inexeqüível. A tutela à equação econômico-financeira não visa a que o particular formule proposta exageradamente baixa e após vitorioso, pleiteie elevação da remuneração. Exigi-se, ademais, que a elevação dos encargos não derive de conduta culposa imputável ao particular. Se os encargos tornaram-se mais elevados porque o particular autuou mal, não fará jus à alteração de sua remuneração.
A avaliação do dispositivo supra, concomitante com a citação do doutrinador Marçal Justen Filho, demonstra que o legislador concedeu direito às partes de modificar o contrato administrativo, desde que devidamente justificado, excluindo-se as propostas inexequíveis, e eventos anteriores a formulação das mesmas ou até mesmo da lavratura e firmamento do Contrato Administrativo.
Acerca do momento da definição da equação-financeira, Justen Filho (2010, p. 775) afirmando que “[...] a equação se firma no instante em que a proposta é apresentada. [...] A partir de então, essa equação está protegida e assegurada pelo Direito.”.
3.2. Raiz constitucional
A questão que afeta ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo emana de ordenamento previsto na Constituição da República, conforme depara-se no inciso XXI, do art. 37:
Art. 37. Omissis.
(...)
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (BRASIL, 1988) (grifo nosso)
Extrai-se do aludido dispositivo que o equilíbrio da equação financeira é considerado elemento crucial por ser mecanismo apto a manter as condições efetivas de execução do contrato, entrelaçadas pelo Princípio da Supremacia Constitucional, segundo o qual todas as demais legislações não podem conflitar-se. Desta feita, trata-se de característica essencial do contrato administrativo reconhecida pela própria Constituição no art. 37, inc. XXI.
O Tribunal de Contas da União - TCU, em julgado, pronunciou-se acerca do cabimento do reequilíbrio econômico-financeiro:
8. Embora a equação econômico-financeira somente esteja protegida e assegurada pelo direito a partir da celebração do contrato (Marçal Justen Filho. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. São Paulo: Dialética, 2001, p.554), ela firma-se quando da apresentação da proposta, visto que é a partir desse instante que o futuro contratado perde o domínio sobre a formulação de seu preço. Por essa razão o texto constitucional faz menção a: 'mantidas as condições efetivas da proposta'. 9. Essa relação que se estabelece entre as partes contratantes pode ser abalada por dois tipos de álea (possibilidade de prejuízo ao lado da probabilidade de lucro), quais sejam, a ordinária e a extraordinária. (BRASIL, 2004)[2]
Neste norte, frise-se que será assegurado o direito de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro para “manter as condições efetivas da proposta”, caso haja a devida justificativa do fato desencadeador do desequilíbrio, sendo que, qualquer alegação deverá ser fundada com base em eventos ocorridos posteriormente à apresentação da proposta ou lavratura do termo contratual. Justificativas estas que iremos detalhar posteriormente.
3.3. Do interesse da Administração na manutenção da equação financeira
Apesar de tratar-se de tutela que visa à manutenção dos valores pactuados, ventila-se que tal direito apenas iria beneficiar o particular (Contratado). Pelo contrário, há hipóteses que o interessado do reequilíbrio econômico-financeiro é a própria Administração, uma vez que ao mesmo tempo em que os encargos podem aumentar para o Contratado, tornando o contrato oneroso, poderá ocorrer uma súbita variação de preços ocasionando diminuição dos valores de aquisição dos produtos ou insumos pelo Contratado, tornando o produto ou serviço potencialmente mais barato. Tal evento estará propício à repactuação financeira onde a Administração lavra termo de supressão dos valores a fim de reequilibrar o valor econômico.
Segundo o mestre Marçal Justen Filho (2010, p. 776):
A tutela ao equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos destina-se a beneficiar à própria Administração. Se os particulares tivessem que arcar com as consequências de todos os eventos danosos possíveis – mesmo quando inocorressem, o particular seria remunerado por seus efeitos meramente potenciais.
Acerca do direito ao equilíbrio econômico-financeiro de ambas as partes, professa Niebuhr (2013, p. 883):
Os contratados costumam invocar com mais frequência o direito ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato, porque os insumos utilizados por eles e os seus custos em geral são frequentemente majorados, o que confere a eles o direito à majoração da contraprestação devida pela Administração. Todavia, ocorre também, muito embora seja mais raro, que os insumos e os custos do contratado sejam minorados.
Neste diapasão, resta claro que a tutela ao equilíbrio econômico-financeiro além de proteger os particulares, ainda tem como objetivo, balancear as propostas lançadas à Administração, eivadas de suposições que oneraria os valores de eventos meramente potenciais, restando para o Poder Público identificar a variação ocorrida e proceder com instrumento hábil (aditivo de supressão) para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato pactuado.
Aliás, no caso do reequilíbrio por parte da Administração, faz-se necessário que os agentes públicos acompanhem a cotação dos custos do contrato no mercado, com o fito de identificar variações de preços para efeito de instauração de procedimento visando a manutenção da equação financeira rompida.
3.4. Da previsão contratual do equilíbrio econômico-financeiro
A manutenção da equação financeira do contrato é um direito das partes, haja vista que, sempre que houver variação dos encargos, tanto para mais ou para menos, a situação original da proposta estará modificada.
Em conceituação simplória, o contrato é o acordo bilateral firmado entre dois indivíduos, neste rumo: poderíamos aduzir que se houver uma omissão da cláusula que prevê o restabelecimento econômico-financeiro não poderia a administração ou o Contratado requerer o direito adquirido?
Cumpre salientar que, ainda que ausente a previsão contratual ou editalícia não prejudicaria a aplicação do restabelecimento, uma vez que a origina-se de norma constitucional.
Acerca da previsão contratual, professa Justen Filho (2010, p. 795), “O direito à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro da contratação não deriva de cláusula contratual nem de previsão no ato convocatório. Tem raiz constitucional. Portanto, a ausência de previsão ou de autorização é irrelevante”.
A partir dessa reflexão, cumpre salientar que a inteligência que trata o equilíbrio econômico-financeiro vem para tutelar o direito insculpido na própria Constituição Federal. Desta forma não vem ao caso à lembrança ou a boa vontade da Administração, devendo o mesmo respeitar o direto adquirido pelo contratado.
Como já mencionado, tal tutela não apenas defenderá o contratado, nela restará garantido ao Contratante o direito de executar a supressão do valor do contrato tendo em vista a quebra do equilíbrio, com fulcro na vantajosidade almejada no ato do certame licitatório ou na dispensa de licitação e hoje não mais alcançada devido ao fato danoso.
Consoante art. 3º da Lei nº 8.666/93, o legislador já determinava que na licitação deverá prevalecer o Princípio da Isonomia, e a seleção da proposta mais vantajosa, senão vejamos:
Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (BRASIL, 1993) (grifo nosso)
Em excelente conceituação acerca da vantajosidade como meio de satisfazer o interesse coletivo, professa Justen Filho (2010, p. 66):
A vantagem caracteriza-se como adequação e satisfação do interesse coletivo por via da execução do contrato. A maior vantagem possível configura-se pela conjunção de dois aspectos inter-relacionados. Um dos ângulos relaciona-se com a prestação a ser executada por parte da Administração; o outro vincula-se à prestação a cargo particular. A maior vantagem apresenta-se quando a Administração assumir o dever de realizar a prestação menos onerosa e maior benefício para a Administração.
Contudo, coube ao legislador o dever de identificar as possíveis causas de desequilíbrio e criar instrumentos jurídicos hábeis para tal reequilíbrio. Diante desta necessidade e das inúmeras possibilidades, passamos a explanar as formas de tutela e os fatos geradores que motivam a necessidade de restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos.
3.5. Modalidades de reequilíbrio: Reajuste, Correção Monetária, Revisão e Repactuação de Preços
O ordenamento jurídico nacional prevê quatro instrumentos para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos, que por sua vez possuem fatos geradores e procedimentos distintos. Previstos na Lei nº 8.666/93, estão as figuras do reajuste, da correção monetária e da revisão de preços. Quanto ao instrumento da repactuação de preços, apesar de utilizar-se de preceitos constantes na revisão, no que tange a imprevisibilidade, o mesmo foi assegurado por força do Decreto Federal nº 2.271/97.
3.5.1. Reajuste (atualização)
Cuida-se de instrumento que tutela o reequilíbrio econômico com vistas a eventos advindos de inflação ou deflação setorial/específica, que provocam elevações de preços de determinados insumos ou setores de atividade econômica.
Essas elevações são comuns em qualquer economia de mercado, segundo Paiva (2008, p. 207) “[...] Tecnicamente dá-se o nome de inflação ao processo de aumento persistente dos índices gerais de preço. Deflação é o fenômeno oposto, de queda contínua no nível geral de preços.”.
Para Niebuhr (2013, p. 884), o reajuste ou realinhamento de preços é simplesmente um:
[...] instrumento que se presta a manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato em face de variações de preços previsíveis, normal, lenta, paulatina, que de certa maneira, decorre do processo inflacionário. [...] Pode-se dizer que o reajuste é instrumento por meio do qual a Administração antecipa-se à variação de preço que ela de antemão sabe que irá ocorrer[...].
Com base no conceito acima, diante da previsibilidade do evento inflacionário, poderíamos entender que tal instrumento não seria cabível, considerando que o empresário na hora de formular a proposta deveria prever e inserir no valor as prováveis variações de preços, como forma de defesa, a fim de suprir a posterior e suposta necessidade de reajustar o valor pactuado.
Registra-se, outrossim, julgado do TCU pertinente ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato com fulcro nos fatos previsíveis:
[...] 9. Essa relação que se estabelece entre as partes contratantes pode ser abalada por dois tipos de álea (possibilidade de prejuízo ao lado da probabilidade de lucro), quais sejam, a ordinária e a extraordinária: 9.1 A álea ordinária, também denominada empresarial, consiste no 'risco relativo à possível ocorrência de um evento futuro desfavorável, mas previsível ou suportável, por ser usual no negócio efetivado' (Maria Helena Diniz. Dicionário jurídico. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 157). Exatamente por ser previsível ou suportável é considerado risco inerente ao negócio, não merecendo nenhum pedido de alteração contratual, pois cabe ao empresário adotar medidas para gerenciar eventuais atividades deficitárias. Contudo, nada impede que a lei ou o contrato contemple a possibilidade de recomposição dessas ocorrências. No caso de estar prevista, a efetivação do reajuste será mera execução de condição pactuada, e não alteração;[...] (BRASIL, 2004)[3]
A Lei Federal 8.666/93, em seus artigos 40, inciso XI e 55, inciso III, enumera uma série de questões que devem ser disciplinadas pelos editais de licitação pública, entre elas a previsão de critérios de reajuste de preços, in verbis:
Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
(...)
XI – critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela.
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
(...)
III – o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento. (BRASIL, 1993)
O referido dispositivo demonstra a necessidade de cláusula específica, ou seja, o reajuste deve ser obrigatoriamente disciplinado pelo edital. Ademais, como já fora demonstrado no presente artigo científico, a ausência da mesma no contrato não exclui o direito adquirido do contratado ou contratante, devido a raiz constitucional em requerer seu reajuste de preço sendo para mais ou para menos, consoante fato desencadeador do desequilíbrio.
Contrário a este entendimento, o Superior Tribunal de Justiça defende a obrigatoriedade de previsão contratual, de cláusula que verse sobre possíveis reajustes de preço, vejamos:
Processual Civil e Administrativo. Contrato Administrativo. Reajuste de preços. Ausência de autorização. Descabimento. 1. O reajuste do contrato administrativo é conduta autorizada por lei e convencionada entre as partes contratantes que tem por escopo manter o equilíbrio financeiro do contrato. 2. Ausente previsão contratual, resta inviabilizado o pretendido reajustamento do contrato administrativo. 3. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não promovido. (BRASIL, 2007)[4]
Segundo Gasparini (2004, p. 416, apud NIEBUHR 2013, p. 885), no que tange ao cabimento do reajuste, quando ausente sua previsão:
Embora, não seja pacífico, tem-se entendido que o reajuste só é possível se previsto no edital ou no processo de contratação direta, pois se assim não for entender-se-á o contrato administrativo como irreajustável e que o contratado embutiu no preço a inflação do período, até porque poderia ter reclamado contra a omissão editalícia do índice de reajustamento inflacionário. Se não o fez, é justo entender que encontrou outro modo de se preservar contra a inflação.
Em que pese, todas as críticas formadas entorno desta temática, no que tange à obrigatoriedade ou não da previsão editalícia e/ou contratual, com vistas a disciplina da Lei Federal nº 8.666/93, ou a não obrigatoriedade com base no direito oriundo da Constituição Federal de tutela ao equilíbrio econômico.
Mister destacar, que será prudente que as empresas ao participarem dos certames licitatórios cujo edital não oferte tal reajuste, ofertem impugnação e peçam a esclarecimentos acerca da ausência ou até mesmo que ocorra a inserção do mesmo com fulcro no dispositivo constante na Lei Federal em comento.
3.5.2. Correção monetária
Vimos no item anterior que o reajuste de preço está vinculado à inflação setorial ou específico. Com base na conceituação anterior resta necessário distingui-lo do reajuste.
Para Justen Filho (2010, p. 792) “[...] o reajuste teria por fundamento índices setoriais específicos [...] já a atualização monetária seria uma compensação genérica pela perda do valor monetário.”.
Por se tratar de instrumento voltado para compensar atrasos no pagamento devido pela Administração, ora contratante, e considerando que o edital obrigatoriamente deverá conter as condições de pagamento, que será levado adiante na lavratura do Contrato Administrativo, a correção monetária tem como fundamento o art. 40, inc. XIV, alíneas “a”, “c” e “d” da Lei nº 8.666/93, in verbis:
Art. 40. O edital conterá [...]:
XIV – condições de pagamento, prevendo:
a) prazo de pagamento não superior a trinta dias, contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela
[...]
c) critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento;
d) compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipações de pagamentos. (BRASIL, 1993)
Acerca da letra da norma, segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça - STJ, restringe-se a aplicação da correção monetária aos contratos administrativos cuja correção seja necessária após o ato de entrega do objeto contratado, senão vejamos:
1. A correção monetária é mera técnica de autorização de valores, a qual não altera o equilíbrio econômico inicialmente estabelecido no contrato. Em contratos administrativos, a correção monetária é devida sempre que o pagamento for posterior ao ato administrativo de entrega [...]”(BRASIL, 2007)[5]
Neste mesmo rumo, pronunciou-se o Tribunal de Contas da União, a saber:
35. (...) a correção monetária é utilizada para preservar o valor do pagamento a ser realizado pela Administração ao contratado que já prestou seu serviço ou entregou o seu bem, [...]. Busca-se, portanto, preservar o poder aquisitivo da moeda, não se guardando aqui correspondência com as alterações dos custos do objeto contratado.[...]. (BRASIL, 2005)[6]
Frise-se que a correção ou atualização monetária advém da necessidade de preservar o valor do pagamento que será efetuado pela Administração Pública ao contratado, considerando que o mesmo já prestou seus serviços ou entregou sua mercadoria.
Portanto, resta claro que a correção monetária não tem como base a variação dos custos para aquisição dos bens, como é cediço no rol de hipóteses de incidência do reajuste de preço, e sim nos atos posteriores a entrega ou prestação de serviço, mais precisamente às dívidas da Administração para com o contratado.
3.5.3. Revisão ou Realinhamento
Até o presente momento vimos, dois instrumentos que tutelam o reequilíbrio econômico-financeiro com base em alterações inflacionárias de setores de atividade econômica ou insumos.
Neste, trataremos da revisão ou realinhamento de preços, que tem como fato gerador modificação dos preços decorrente de fatos extraordinários, sui generis, desvinculados das inflações precitadas, ou seja, fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis.
Vejamos o art. 65 da Lei nº 8.666/93, que versa sobre o restabelecimento das relações firmadas entre as partes, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, in verbis:
Art. 65. Os contratos regidos por esta lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
(...)
II – por acordo das partes:
(...)
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. (BRASIL, 1993)
O dispositivo supracitado prescreve como condição para aplicação do instrumento, a existência de fato que corrobore com a teoria da imprevisão, porém, é taxativo no sentido de ter que está configurada a álea econômica extraordinária e contratual.
Niebuhr (2013, p. 899) define álea econômica como “aquela que toma como parâmetro a equação econômico-financeira do contrato. Trocando-se em miúdos, é aquela que envolve os custos do contratado, que afeta, via de regra, a margem de lucro dele”.
Aprofundando-se na temática da álea econômica, Niebuhr (2013, p. 900) define:
Álea econômica pode ser ordinária ou extraordinária. Álea econômica ordinária corresponde às variações de custo intrínsecas a todos os negócios, que sejam normais à natureza do contrato, isto é, às pequenas variações nos elementos de custo do contratado que não causam impacto relevante [...]. Já álea econômica extraordinária diz respeito às variações de custo que ultrapassam a normalidade[...]. (grifo nosso)
Diante destas definições, verifica-se que apenas a última (álea extraordinária) corresponde ao presente instrumento, tendo em vista os eventos que causam impacto relevante, ultrapassando da normalidade, prejudicando o lucro final. Ou seja, compreende todo e qualquer evento de natureza imprevisível, externo ao contrato.
Mister destacar que tal instrumento, diferente o reajuste e da correção monetária, poderá ser utilizado pelas partes a qualquer momento, senão vejamos:
É ilegal, antes de decorridos doze meses de vigência, o reajuste de contratos regidos pela Lei. 8.666/1993, exceto quando, atendidos os requisitos do art. 65, inciso II, alínea ‘d’, do referido Diploma, haja necessidade de se restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro da avença. (BRASIL. 2006) (grifo nosso)[7]
Corroborando com o referido entendimento, a Advocacia Geral da União - AGU expediu a seguinte Orientação Normativa, in verbis;
Orientação Normativa n. 22/09 da AGU: O reequilíbrio econômico-financeiro pode ser concedido a qualquer tempo, independentemente de previsão contratual, desde que verificadas as circunstâncias elencadas na letra ‘d’ do inc. II do art. 65, da Lei n. 8.666, de1993.[8]
Há se notar que o referido dispositivo versa sobre alterações contratuais que restabelecem “a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contrato e retribuição da Administração”.
Diversos são os fatos que podem ensejar o rompimento da equação-financeira, tais como o fato do príncipe, fato da administração, caso fortuito, força maior, interferências imprevistas, etc. Considerando a diversidade de fatos geradores, passaremos a detalhar cada um.
3.5.3.1. Dos fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis
A teoria da imprevisão surge de fatos extraordinários que afetam obrigações contratuais de umas das partes, tornando inviável sua devida execução, restando a necessidade de reequilibrar a equação financeira do contrato.
Segundo Hely Lopes (2003, p. 230), a teoria da imprevisão consiste:
[...] no reconhecimento de que eventos novos, imprevistos e imprevisíveis pelas partes e a elas não imputáveis, refletindo sobre a economia ou a execução do contrato, autorizam sua revisão, para ajustá-lo às circunstâncias supervenientes. [...] a fim de que sua execução se realize sem a ruína do contratado, na superveniências de fatos não cogitados pelas partes[...].
Neste prumo, professa Justen Filho (2010, p. 779), acerca da teoria da imprevisão:
Durante a execução de contratos, em especial daqueles de longa duração, podem ocorrer alterações econômicas imprevisíveis, tornando inviável ao particular executar o contrato nas condições originalmente previstas. Executar a prestação nos exatos termos inicialmente previstos acarretaria sua ruína, com o enriquecimento correspondente da outra parte.
Para Carvalho Filho (2012, p. 210), a teoria da imprevisão é fundamentada no “princípio da cláusula rebus sic stantibus, segundo o qual o contrato deve ser cumprido desde que presente as mesmas condições existentes no cenário dentro do qual foi o pacto”.
Diante das citações dos ilustres doutrinadores, verificamos que o fato gerador firma-se em eventos atípicos, incomuns, cuja parte interessada não possui participação na produção do efeito danoso ao equilíbrio econômico-financeiro, restando para si as consequências proveniente do evento causador do desequilíbrio.
No que tange a participação do fato gerador, não será cabível a revisão, quando a origem do evento extraordinário, apesar de imprevisível, pudesse ter seus efeitos amenizados ou anulados por ambas as partes, ou seja, quando demonstrado que uma das partes não ficou acomodada, passível observando os acontecimentos.
Mister destacar as sujeições imprevistas, que condizem com eventos alheios a vontade das partes e imprevisíveis, surgidas mesmo antes à contratação ou formulação da proposta, mas que se revelem em momento posterior, na fase de execução do contrato por exemplo.
Acerca das sujeições imprevistas, nos ensina Justen Filho (2010, p. 780):
[...] não se confunde com o fato imprevisto, que se caracteriza pela concretização superveniente. No caso da sujeição imprevista, o problema é anterior à contratação, mas desconhecida. Não se trata de um fato novo, mas de um fato pretérito desconhecido e que não era exigível que fosse conhecido, apto a impossibilitar a execução contratual tal como originalmente concebida.
Acerca dos fatos previsíveis, porém de consequências incalculáveis, a Lei Federal nº 8.666/93, considerou como motivo para quebra da equação financeira pactuada. Podendo ser confundido com as alterações inflacionárias abarcadas pelo reajuste de preço e correção monetária, seu enunciado já deixa claro que trata-se de eventos que ultrapassam os limites das previsões genéricas, repetidas.
Para exemplificar tal evento, entremos na seara das elevações de encargos trabalhistas. Neste, é previsível que anualmente seja promovida convenções e dissídios coletivos que trate de ajustes de salários e benefícios, porém, como já cediço, resta impossível predeterminar o valor que será acrescido. Isso gera efeitos indiretos aos contratos administrativos, uma vez que elevará os custos do particular tonando inviável a execução do mesmo.
Ademais, veremos no decorrer do artigo o instituto da repactuação de preços, que versa sobre modificações contratuais envolvendo encargos trabalhistas, principalmente em contratos de prestações de serviços contínuos que ultrapassem o exercício financeiro, tendo amparo jurídico no Decreto Federal nº 2.271/97.
3.5.3.2. Fato da Administração
Fato da Administração é todo ato praticado pelo Poder Público, seja ação ou omissão, que venha a refletir no contrato. Vejamos o que nos ensina Justen Filho (2010, p. 780-781), sobre a temática:
Difundiu-se a expressão “fato da administração” para indicar hipóteses de inadimplemento pela entidade estatal às obrigações assumidas contratualmente. Com todo respeito, a expressão é destituída de qualquer fundamento lógico jurídico, ainda que a sua utilização seja muito conveniente para os agentes estatais.
Como já explanado por Marçal, podemos tomar como exemplo quando a Administração deixa de entregar o local da obra ou serviço por longo tempo, que venha a prejudicar os valores pactuados naquele período, ou quando se tratar de aquisição de material, o órgão público incumbido de receber tais produtos, não disponibiliza o espaço para recebimento do mesmo, causando um atraso na entrega.
Um desses fatos é a modificação unilateral do contrato imposta pela Administração Pública. De fato, se a modificação provocar ônus para o contratado, a equação econômica do contrato restará rompida, fazendo-se necessário sua restauração.
Vejamos o regulamento que disciplina as alterações unilaterais dos contratos, no que tange a execução do objeto, a saber:
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;
§ 1o As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.
§ 2o Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual. (BRASIL, 1993)
Com base no § 2º do regulamento supracitado, concomitante com a exemplificação acima, resta clara e cristalina o direito do contratado à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo, a fim de restabelecer “as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”. (BRASIL, 1988)
3.5.3.3. Caso Fortuito e Força Maior
A teoria da Força Maior ou Caso Fortuito são eventos que, pela sua imprevisibilidade, criam para o contratado a impossibilidade de normal execução do contrato. Tais situações são previstas tanto na alínea “d”, do inciso II do art. 65 da Lei 8.666/93 (vide subitem 3.5.3 do presente artigo).
Segundo Meirelles (2003, p. 231-232):
Força maior: é evento humano [...] uma greve que paralise os transportes ou a fabricação de um produto que dependa a execução do contrato é força maior, mas poderá deixar de sê-lo se não afetar totalmente o cumprimento do ajuste.
Caso fortuito: é evento da natureza [...] p. ex., um tufão destruidor em regiões não sujeitas a esse fenômeno; ou uma inundação imprevisível que cubra o local da obra [...]. (grifos do autor)
Com entendimento similar, Carvalho Filho (2010, p. 211-212) professa:
Caso fortuito e força maior são situações de fato que redundam na impossibilidade de serem cumpridas as obrigações contratuais. O primeiro decorre de eventos da natureza [...], e o segundo é resultado de um fato, de alguma forma, pela vontade humana.
Desta feita, podemos determinar que a força maior, ora, evento humano, deve emanar da excepcionalidade e da imprevisibilidade, sob pena de não caracterizar a quebra do equilíbrio econômico-financeiro, bem como, não poderá haver relação de causa e efeito entre a ação do contratado e o obstáculo surgido.
Em ato contínuo, professa Justen Filho (2010, p. 779) acerca do rompimento do equilíbrio econômico-financeira:
Não se configura força maior quando o evento se concretizar antes de apresentadas das propostas. Se o evento já se encontra em curso na data em que o sujeito apresentou sua proposta, presume-se que dispunha de condições de cumpri-la, não obstante eventual dificuldade.
No que tange ao caso fortuito, conceituado como evento da natureza, assegura a possibilidade de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro desde que tal fato gerador “natural” não seja comum, como por exemplo, chuvas intensas fora de época em determinada região.
3.5.3.4. Fato do príncipe
Fato do príncipe resume-se a atividade propagada pelo contratante (Administração Pública), constituindo determinação estatal, de cunho genérico, que em consequência afeta excessivamente o valor do contrato, tornando inviável a execução parcial ou completa pactuada. Encontramos no §5º do artigo 65 da Lei 8.666/93, a exemplificação do fato do príncipe, vejamos:
Art. 65 [...]
§5º Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso. (BRASIL, 1993)
O mestre Meirelles (2003, p. 233), conceitua brilhantemente o Fato do Príncipe, in verbis:
Fato do príncipe é toda determinação estatal, positiva ou negativa, geral imprevista e imprevisível, que onere substancialmente a execução do contrato administrativo. Essa oneração, constituindo uma álea administrativa extraordinária e extracontratual, desde que intolerável e impeditiva da execução do ajuste, obriga o Poder Público contratante a compensar integralmente os prejuízos suportados pela outra parte, a fim de possibilitar o prosseguimento da execução[...](grifos do autor)
Corroborando com a citação anterior, o doutrinador Justen Filho (2010, p. 781-782) cita que:
A maior parte da doutrina francesa reputa que o fato do príncipe se verifica quando a execução do contrato é onerada por medida proveniente da autoridade pública contratante, mas que exercita esse poder em um campo de competência estranho ao contrato. O exemplo típico consiste na elevação da carga tributária incidente sobre a execução da prestação devida pelo particular.
Diante das citações, presume-se que o Fato do Príncipe advém de evento imprevisível, extracontratual e extraordinário, provocando a quebra da equação econômico-financeira.
A título de exemplo, a inscrição de produtos sujeitos a substituição tributária, causando uma elevação considerável produtos a serem adquiridos pelo contrato e consequentemente e entregues à Administração Pública.
3.5.4. Repactuação de preços
Esse instituto que passaremos a estudar, está atrelado as contratações de serviços contínuos a luz do art. 57, inciso II da Lei nº 8.666/93, com vigência superior a um ano, que sofram variações preço devido a fatos previsíveis, porém de consequências incalculáveis, base da teoria da imprevisibilidade já mencionado no subitem 3.5.3.1 do presente.
Tal instituto não encontra amparo na Lei nº 8.666/93, e sim no Decreto Federal nº 2.271/97, publicado após aproximadamente 04 (quatro) anos, vejamos:
Art. 5º Os contratos de que trata este Decreto, que tenham por objeto a prestação de serviços executados de forma contínua poderão, desde que previsto no edital, admitir repactuação visando a adequação aos novos preços de mercado, observados o interregno mínimo de um ano e a demonstração analítica da variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada. (BRASIL, 1997)
Diferente dos demais instrumentos tuteladores do equilíbrio econômico-financeiro, este deverá ser observado os valores atualizados do mercado, desde que o mesmo tenha no mínimo um ano de validade.
Para Niebuhr (2013, p. 912), “A repactuação deve ser realizada com base na variação de preços real e efetiva; não em generalizações, como ocorrer quando os contratos são indexados.”.
O instituto é similar ao reajuste, no que tange a obrigatoriedade de ocorrer a cada doze meses. Contudo, o mesmo é congênere a revisão de preços, uma vez que é necessário uma análise de mercado para comprovar que realmente houve uma variação nos valores e que sua correção deverá ocorrer. Em suma, não deverá ser promovida uma mera indexação de preços com base em valores tabelados (que neste caso será impossível) e sim uma real análise do mercado.
