5 GUARDA COMPARTILHADA
5.1 Visão da Guarda Compartilhada no direito alienígena
A guarda compartilhada surgiu na Inglaterra por volta de 1960, tendo se expandido para Europa e depois para o Canadá e os EUA.
Na Inglaterra, pioneira na introdução do instituto, o sistema da commom law teve a iniciativa de romper com o tradicional deferimento da guarda única que sempre tendênciava para a figura materna, passando assim os tribunais a adotarem a conhecida split ordem, que significa repartir, dividir, os deveres e obrigações de ambos os cônjuges sobre seu filho.
Dessa maneira, as decisões dos tribunais ingleses passaram a beneficiar sempre o interesse do menor e a igualdade parental, abolindo definitivamente a expressão direito de visita, possibilitando assim maior contato entre pai/mãe e filho.
Tal instituto aos poucos foi ganhando repercussão na Europa, e aproximadamente no ano de 1976 foi profundamente assimilada pelo direito francês, com a mesma intenção da guarda compartilhada criada no direito inglês; ou seja; dirimir as malecias que a guarda única provoca para os cônjuges e seus filhos.
Assim, o ordenamento jurídico francês, após a introdução da Lei 87.570, ratificou o posicionamento dos tribunais, passando no seu art. 373-2 a mencionar que os todos os direitos inerentes dos pais sobre seus filhos irão continuar após o divorcio.
Art. 372–2. Se o pai e a mãe são divorciados ou separados de corpo, a autoridade parental é exercida quer em comum acordo pelos genitores, quer por aquele dentre eles a quem o tribunal confiou a criança, salvo neste último caso, o direito de visita e do controle do outro.
Podemos afirmar consequentemente que o direito francês adotou o modelo da guarda compartilhada apenas jurídica, em que um dos cônjuges fica com a guarda física e o outro tem o direito de visita.
Depois de ganhar respaldo na Europa, o instituto atravessou o Oceano Atlântico até chegar no Canadá, aonde figura com a nomenclatura de sole custody, tendo a mesma visão do direito francês; ou seja; o exercício da guarda compartilhada somente jurídica.
Porém, aonde o instituto ganhou maior desenvolvimento sem dúvida foi nos EUA, ganhando grande adesão por parte da sua população, como por exemplo no Estado do Colorado em que aproximadamente 90% das guarda é feita pelo modelo de guarda compartilhada.
Mas, a indagação a ser feita é: porque a guarda compartilhada é tão aceita nesse país ?
A resposta é simples. Nos EUA não existe uma regra para definir qual o modelo de guarda que deve ser adotado, contudo o casal é submetido a um estudo, uma espécie de órgão mediador, para se verificar o que é melhor para a criança, aonde se tem o entendimento que o genitor que incentiva a convivência do filho com o outro genitor está de acordo com o melhor interesse da criança, e, aquele que não incentiva essa convivência não é apto para exercer a guarda. Portanto, aí está o motivo para o grande número de deferimento da guarda compartilhada, uma vez que os ex-conjuges com receio de perderem a guarda permitem harmoniosamente que seu filho tenha contado com ambos.
Nos EUA, a guarda compartilhada é conhecida como joint custody ou shared pareting, em que esta se subdivide em guarda compartilhada jurídica( joint legal custody) e em guarda compartilhada física(joint physica custody).
Primeiramente, os tribunais norte-americanos somente adotaram a joint legal custody. Porém, aos poucos percebeu-se que esse sistema não satisfez totalmente os cônjuges que não detinham a guarda material, visto que eles não tinham com frequência seus filhos passando dias em seu domicilio. Foi a partir desse momento que passou-se também a ser adotado a joint pysical custody, com intuito de suprir essa carência.
Dessa maneira, a guarda compartilhada nos EUA, caminha a passos largos, inclusive já com decisões dos tribunais em relação a joint pysical custody.
5.2 Conceito da Guarda Compartilhada
A guarda compartilhada surgiu com a árdua tarefa de reequilibrar os papeis parentais, uma vez que a sociedade encontra-se insatisfeita com o modo como esta sendo deferido a guarda nos tribunais.
Para tentar acabar com essa desigualdade que impera em nossos tribunais, vários doutrinadores começaram a reivindicar que na disputa da guarda de menores o magistrado primeiro tentasse expor para os pais a possibilidade do modelo da guarda compartilhada e os benefícios que traria para o menor, e, só depois dessa tentativa se não obtesse êxito é que partiria para o modelo da guarda única.
Mas o que seria essa guarda compartilhada ? Qual o seu conceito ?
Para o Desembargador Sergio Gischkow, a guarda compartilhada é a " a situação em que fiquem como detentores da guarda jurídica sobre um menor pessoas residentes em locais separados." 16
A desembargadora Maria Raimunda Texeira de Azedo, em seu artigo publicado, define a guarda compartilhada como:
A possibilidade de que os filhos de pais separados, continuem assistidos por ambos os pais, após a separação, devendo ter efetiva e equivalente autoridade legal, para tomarem decisões importantes quanto ao bem estar de seus filhos, e frequentemente, ter uma paridade maior no cuidado a eles.17
Seguindo a mesma linha de raciocínio, Vicente Barreto, define o instituto como sendo "a possibilidade dos filhos de pais separados serem assistidos por ambos os pais."18
Esses três conceitos expostos acima, seguem a tendência que a guarda compartilhada tem a finalidade de que ambos os pais dividam a responsabilidade e as principais decisões relativas aos filhos, como educação, instrução, religiosidade, saúde, lazer (...), ou seja, defendem a guarda compartilhada jurídica.
Para esse grupo é primordial que o menor tenha uma residência fixa; seja ela na casa do pai da mãe ou de terceiro; ficando apenas compartilhado as responsabilidades e decisões, mas devendo os "filhos passarem um período com o pai e outro com a mãe, sem que se fixe prévia e rigorosamente tais períodos de deslocamento. Mesmo assim, a residência continua sendo única." 19
Porém, entendemos que essa liberdade de deslocamentos de lares sem pré-determinação só terá efeito em ex-casais que tenham um relacionamento. Em ex-casais que não tem um bom relacionamento ficaria muito difícil.
Contudo, é importante lembrarmos que a principal perda do genitor não guardião é com relação a guarda física e não jurídica, uma vez que no nosso ordenamento jurídico o não guardião não perde a guarda jurídica, já que não deixa de ser pai ou mãe, mas o que ele perde é a sua imediatidade, ou seja, uma decisão tomada pelo guardião só poderá ser modificada pelo não guardião pelo poder judiciário.
Portanto, a principal reivindicação dessa corrente é que a guarda jurídica seja de ambos, sem existir a figura da fiscalização ou da imediatidade.
Essa questão de imediatidade e do poder de fiscalização sempre gerou muita dúvida para o não guardião que se achava impedido de questionar qualquer atitude praticada pelo guardião, uma vez que entendiam que seu único direito era o de pagar pensão e de visita.
Foi com a intenção de dirimir essa dúvida que o legislador elaborou no novo C.C. o art. 1632:
Art. 1632 – A separação judicial, o divorcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos.
Portanto, fica claro que o legislador quis demonstrar é que num rompimento conjugal o não guardião continuará a exercer na totalidade todos os direitos inerentes a guarda jurídica, devendo acompanhar a criança ou adolescente no seu desenvolvimento físico, mental, espiritual, moral e social, através do seu poder de fiscalização, como é demonstrado no art. 1589 do novo C.C.:
O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.[ grifo é nosso]
Portanto, a reivindicação desse grupo ainda é válida, mas somente essa mudança "não garante uma convivência estreita entre a criança e os genitores." 20
A prova disso encontramos por exemplo é no ordenamento jurídico português, em que o magistrado ao decidir uma guarda concedia ao não detentor apenas o direito de visita.
Porém, o modelo da guarda compartilhada ainda não completou seu ciclo de evolução, e, consequentemente existe uma outra corrente que defende que o instituto deve ir além de deferir a guarda jurídica para ambos, mas também deve ser feito um acordo em relação a guarda física; ou seja; deverá ser pactuado que o menor tenha dois lares, tenha dois domicílios.
Defendendo essa segunda corrente, encontramos o Dr. Pedro Augusto Lemos Carcereri, que em artigo publicado define a guarda compartilhada como uma "situação jurídica onde ambos os pais, separados judicialmente, conservam, mutualmente, o direito de guarda e responsabilidade do filho, alternando, em períodos determinados, sua posse."21
Para nós essa segunda corrente parece mais justa, uma vez que coloca os envolvidos na separação em grau de igualdade, já que entendemos que o deferimento da guarda compartilhada com o menor possuindo apenas um lar(domicilio fixo), continuará a existir uma falta de contato entre o pai ou mãe que não esta frequentemente com o seu filho, uma vez que já esta comprovado que a visita não é mesma coisa que ter seu filho em sua companhia.
Destarte esclarecer, que essa "alternância de lares"(guarda compartilhada) não é a mesma da guarda alternada, uma vez que nesta, primeiro a criança possui dois lares em períodos normalmente longos, quebrando assim a continuidade das relações, enquanto naquela são períodos curtos, segundo, porque nesta não existe um critério que determine que os pais devem ter seus domicílios próximas, enquanto naquela existe esse critério, e por último, que na alternância de lares a guarda jurídica da primeira também se altera, enquanto na segunda não existe alternância, a guarda jurídica sempre é de ambos.
Assim não encontramos obste para que a guarda compartilhada tenha dois lares, devendo apenas obedecer quatro critérios: que os pais tenham domicílios próximos, ambos queiram a guarda do menor, que os arranjos de alternância de lares não sejam em períodos longos e que os pais possuem mesmos valores.
Portanto, podemos chegar a conclusão que o melhor conceito para a guarda compartilhada é: uma situação jurídica onde ambos os pais, após uma separação judicial, um divorcio ou uma dissolução de união estável, conservam mutualmente sobre seus filhos o direito da guarda jurídica e da guarda física tendo como obrigação domiciliarem próximos, possuírem mesmos valores e determinarem que o arranjo de alternância de lares não seja longo, para não quebrem a continuidade das relações parentais.
5.3 Possibilidade do deferimento da Guarda Compartilhada no ordenamento jurídico brasileiro
No ordenamento jurídico brasileiro para que uma ação possa ser decida no seu mérito, é necessário que o autor preencha três requisitos, sob pena de ser carecedor da ação: legitimidade ad causum, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido.
Apesar de inexistir norma expressa regulamentando o instituto da guarda compartilhada, também não existe nenhuma norma que o impossibilite de ser pleiteado em nossos tribunais. Portanto, não ser exercido não quer dizer que não exista possibilidade jurídica para pedido.
Partindo desse entendimento, ao pesquisarmos as possíveis leis que regulam o direito de família encontramos os respectivos artigos em que implicitamente possibilitam o deferimento da guarda compartilhada.
O primeiro artigo em que a guarda compartilhada encontra respaldo é art. 9 da Lei 6.515/77, a conhecida Lei do Divorcio, ao qual o novo CC trouxe em seu art. 1583 praticamente a mesma redação, como se percebe a seguir:
Art. 9 – No caso de dissolução de sociedade conjugal pela separação judicial consensual ( art. 4º), observar-se-à o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos [grifo é nosso]
Art.1583 – No caso de dissolução da sociedade ou do vinculo conjugal pela separação judicial por mutuo consentimento ou pelo divorcio direto consensual, observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos. [grifo é nosso]
Dessa maneira, os artigos transcritos acima são bem claros ao expor: "observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos"; não restando nenhuma dúvida que tratando-se de uma separação judicial consensual, um divorcio consensual ou uma dissolução de união estável consensual, o magistrado deverá sempre obedecer o que os cônjuges decidirem, porém é importante mencionarmos que esse acordo referente a guarda dos filhos
deverá sempre estar em consonância com o interesse do menor, sob pena de não ser ratificado pelo magistrado.
Portanto, essa é a primeira regra que possibilita aos cônjuges/parceiros optarem pela guarda compartilhada.
Destarte, que se tratando de uma separação judicial consensual, um divorcio consensual ou uma dissolução de união estável consensual, tem-se o entendimento de que não haverá problema em relação ao valor da pensão alimentícia, da partilha de bens e da guarda do menor, sendo este último que nos interessa em nosso trabalho.
Analisando esse artigo, o casal pode optar por dois modelos de guarda: guarda única e guarda compartilhada, já que a guarda alternada, dividida e nidação não são bem vistos pelos magistrados. Caso seja a primeira a opção do casal, torna-se necessário fazer algumas colocações.
Entendemos que na prática ocorrem duas espécies de guarda única.
A primeira é aquela em que temos um casal que consensualmente não quer mas manter o vinculo conjugal, mas um deles não tem um apego com o filho e não se importa de ser nomeado não guardião, ficando apenas com o direito de visita com os finais de semana alternados, mesmo que o guardião lhe de visita livre, o que caracteriza a verdadeira guarda única.
O segundo tipo é aquele casal que também quer se separar, mas que existe um afeto muito grande de ambos os pais com seu filho, mas um deles concorda em se colocar na figura de não guardião, já que o guardião irá lhe conceder direito de visita livre, podendo até a criança ficar alguns dias ou mais com ele, mantendo assim um relacionamento bom com ambos.
Podemos citar como exemplo dessa situação, a relação entre a decoradora paulista Luciana Torres Scavassa e o microempresário Tiago Carrera, que em entrevista a Revista ISTO É relatam a forma como se relacionam como seus filhos:
O casal criou uma forma diferente de contentar a todos. Fábio, 17 anos (filho do primeiro casamento de Luciana), Juliana, 13, Fernando, 11, e Leonardo, seis, passam uma semana na casa de cada um. Foi o mais racional. Tiago ama os filhos e eles também o amam. Como privá-los disso?, defende Luciana. Eles moram em bairros próximos e a perua escolar acompanha a programação da família. Dessa forma, participo da vida na escola e do dia-a-dia deles", conta o pai. Quanto aos possíveis contratempos de terem duas casas, como, por exemplo, procurar na casa do pai aquele livro que está na casa da mãe, o casal alega tirar isso de letra. Se algo for imprescindível, eu ou a Luciana damos um jeito. No começo, parece difícil, mas é uma questão de boa vontade. 22
Outro exemplo é do produtor de vídeo e diretor da escola Éden, Rico Cavalcante e da coordenadora de telecomunicações Eliana Birman que estipularam o arranjo de guarda física da seguinte forma: alternaram a guarda física de terça a sexta-feira e revezam os finais de semana, prolongando-os até segunda-feira. O ex casal conta que dessa forma resolveram a questão do convívio com as filhas, Maria, oito anos, e Alice, seis. Em entrevista a revista Isto É o pai fez o seguinte relato:
Eu não queria ser pai de fim de semana. Sei que nossa fórmula dá certo porque priorizamos as crianças. É preciso passar por cima de ressentimentos, conversar muito e fazer acordos, ensina ele. No começo, Eliane desconfiou, ficava ligando toda hora para controlar e conversou com amigos psicólogos para saber se ficar mudando de casa poderia trazer prejuízos para as crianças. Eles não aprovaram, mas insistimos e, a despeito dos especialistas, funcionou. Hoje, tudo flui, afirma. Rico tem namorada e Eliane se casou de novo, e a fórmula já resiste há três anos. 23 [grifo é nosso]
Portanto, o que vimos na segunda hipótese é uma guarda compartilhada "camuflada" com o nome de guarda única, muito frequente em nossos tribunais.
Assim, numa dissolução consensual não vislumbramos problema no deferimento da guarda compartilhada jurídica/física, uma vez que já é isso que vem ocorrendo na prática.
Com os tribunais retificando esse modo de guarda única para guarda compartilhada, e, consequentemente ratificando esses arranjos da guarda física, trará para os ex-casais uma proteção jurídica ao qual não possuem atualmente, não permitindo que seja descumprindo tal acordo pela simples vontade de um dos parceiros.
O segundo artigo que traz a possibilidade do deferimento da guarda compartilhada é o art. 13 da Lei 6.515/77,e o art. 1586 do novo CC, que são praticamente idênticos com se percebe in verbis:
Art. 13 - Se houver motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular por maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores a situação deles com os pais.
Art. 1586 – Havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores a situação deles para com os pais.
Esses artigos são considerados pelos doutrinadores como a "regra das regras" no exercício da guarda. Eles tem o poder de destituir todos os outros artigos referentes a guarda, possibilitando ao magistrado determinar a guarda sempre visando o interesse do menor.
Esses artigos ganham grande importância no nosso estudo quando se esta em disputa a guarda do filho; ou seja; na existência de um litígio.
Alguns doutrinadores não admitem que a guarda compartilhada possa ser deferida quando houver uma dissolução conjugal litigiosa.
Porém, seguindo uma outra corrente entendemos perfeitamente possível, que a guarda compartilhada seja proferida nesse caso, pois como relata a Dr. Sandra Vilela :
um casal que resolvem digladiar, fará mal a seu filho, independente do tipo de guarda adotado. Alguns psicólogos são da opinião que o mal que uma criança terá diante do litígio de seus pais, será idêntico na guarda única ou na compartilhada.24
Dessa maneira, entendemos que é mais importante o deferimento da guarda compartilhada em casais em litígio desde que preencham os requisitos, do que em casais que tem um bom relacionamento, porque nessa hipótese normalmente já existe a guarda compartilhada.
Assim, o que ocorre na pratica é que se o casal está em litígio, o deferimento da guarda única acaba sendo muito prejudicial para a criança, pois o guardião como se sente o "ser supremo", acaba sempre dificultando o não guardião a ter um maior contato como seu filho, ocorrendo consequentemente uma distanciamento entre o não guardião e filho, que normalmente só o vêem quinzenalmente, como é comprovado no relato exposto pelo pai Wilson Santos:
Tenho 01 filho de 02 anos e estou separado da minha esposa, em sistema de litígio, estou me considerando um pai de final de semana e as vezes nem de final de semana, por ter brigado com minha ex-esposa estou com dificuldades de poder ver o meu filho em função destas brigas.25
Porém, a pergunta que se faz é: como esses casais que não se relacionam bem poderiam compartilhar a guarda de uma criança? Será que somente o magistrado usando o art. 13 e expondo para os pais que essa seria a melhor solução para o seu filho, seria suficiente?
A resposta é bem simples e já existente em legislação alienígena e na nossa.
Apesar do juiz ter uma função social, já está provado que casais em litígio não conseguem resolver suas desavenças em uma ou duas audiências com ocorrem numa dissolução conjugal, existindo no final do processo sempre um vencedor e um perdedor, continuando assim a existir o rancor entre o casal e acarretando grande prejuízo para seus filhos.
Partindo desse pensamento que estudiosos da área de psicanálise como Ana Florinda Dantas, Hain Grunspum e Celio Garcia defendem a implantação de um órgão auxiliar as Varas de Família, conhecidos como mediadores.
Mas o que seriam esses mediadores familiares?
Para Huns Grunspum, a mediação familiar é:
é um processo onde a terceira parte é imparcial e neutra. não opina, não sugere e nem decide pelas partes. o mediador está proibido por seu código de ética de usar seus conhecimentos profissionais especializados, como os de advogado ou psicólogo por exemplo para influir nas decisões.26
Já, o Centro de Mediação Familiar, tem a mediação familiar como:
um método de resolução de conflitos, largamente utilizado na Europa e nos Estados Unidos por casais em fase de separação, que procuram o auxílio de um profissional com conhecimentos específicos, o mediador, para ajudá-los na busca de um acordo mais satisfatório e menos desgastante.27
Para o entidade denominada Mediadores Associados, a mediação familiar consiste em:
Um poderoso instrumento para ser utilizado pelas pessoas que buscam a desejada solução de seus conflitos, sem contudo, culpar os seus parceiros pelo insucesso de suas escolhas, visando sempre resguardar os interesses dos filhos. 28
Portanto, quando ocorrer uma lide, o mais sensato e o que ocorre em outros países, é que o magistrado exponha para as partes o que significa e o que possibilita a mediação familiar, facultando as partes aceitarem ou não, uma vez que é muito difícil para o magistrado em uma ou duas audiência decidir com precisão quem é melhor para ficar com a guarda do filho.
Aceitando essa mediação, o magistrado deverá suspender o processo e determina a mediação familiar que poderá durar até seis meses.
A mediação familiar pode ser feita tanto por profissionais liberais, como por entidades sem fins lucrativos, como Igrejas, Universidades ou ONGs.
Na mediação familiar o mediador tem o objetivo de facilitar a comunicação e o entendimento entre as partes, considerando os aspectos emocionais, psicológicos e legais do processo, informando para os cônjuges os meios de guarda que existem e a conseqüência que cada uma acarretaria para o menor.
Assim, a mediação possibilita as partes expor suas discordância para que assim possam resolvê-las e ao final decidam qual o melhor modelo de guarda, sempre prevalecendo o interesse do menor, que entendemos como a guarda compartilhada ou uma guarda única com visita livre.
Ao final ou até antes do termino do prazo, o mediador deverá expor um relatório para o juiz informando se teve acordo ou não sobre a guarda do menor, para que este baseado no relatório possa aí sim fazer uma decisão justa.
Apesar de não existir uma legislação regulamentando a mediação familiar, não quer dizer que ela não poder ser instituída.
Recentemente foi criado no Estado de Alagoas, mais precisamente, no Município de Maceió, uma parceria entre o Tribunal de Justiça de Alagoas com a CAMEAL(Camera de Mediação e Arbitragem de Alagoas), para viabilizar a mediação familiar.
Portanto, a mediação familiar é um importante parceiro para a guarda compartilhada, uma vez que preenchidos os seus requisitos, o mediador imparcialmente mostrará os benefícios que ela traz, e assim os cônjuges terão um oportunidade para refletirem sobre o assunto e posteriormente optarem por esse modelo.
Caso o Tribunal não possua esse órgão auxiliar poderá o magistrado usar do art. 151 do ECA, para que obtenha a mesma resultado.
Contudo, mesmo que a maioria dos estudiosos de direito tenham o posicionamento da possibilidade da guarda compartilhada no nosso ordenamento jurídico, existe sempre alguns que defendem o pensamento oposto.
Foi pensando em dirimir esse impasse que no período de 11 a 13 de setembro de 2002, foi aprovado na Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciário do Conselho da Justiça Federal, sob a coordenação do Ministro Ruy Rosado, o Enunciados 101, referente ao artigo 1583 do novo Código Civil, no qual a Corte Suprema analisando tal dispositivo, declarou que o termo "guarda de filhos" do artigo 1583 refere-se tanto a guarda unilateral quanto a compartilhada, como se vê transcrito abaixo:
101 – Art. 1.583: sem prejuízo dos deveres que compõem a esfera do poder familiar, a expressão "guarda de filhos", à luz do art. 1.583, pode compreender tanto a guarda unilateral quanto a compartilhada, em atendimento ao princípio do melhor interesse da criança. [grifo é nosso] 29
É importante ressaltar que o Enunciado ainda seguirá para a Comissão, órgão este que lhe dará a redação final, mas já se pode afirmar que a guarda compartilhada é totalmente recepcionada pelos membros do STJ.
Portanto, na atual sistemática do direito brasileiro a guarda compartilhada encontra respaldo no art. 9 e 13 da Lei 6.515/77 ou a partir do ano que vem nos arts. 1583 e 1586 do novo CC e logo mais no Enunciado 101 do STJ.
