6. A nova tonalidade do processo cautelar

            Ao revés do que possa parecer, não se pode antever obliterado o processo cautelar diante da nova sistemática nas tutelas urgentes, mormente porque a maioria dos procedimentos cautelares específicos não suportará manejo através de cumulação de urgência.

            Ademais, nem sempre disporá a parte de todos os elementos e providencial documentação para disparar o processo de conhecimento quando envolvida em situação emergencial. Neste caso, alerta estará o processo cautelar para instrumentalizar a preservação do direito invocado até que o necessário seja amealhado para o ajuizamento da ação principal.

            Viável concluir que a nova ordem das tutelas de urgência deve provocar tão-só um enxugamento salutar no processo cautelar, redirecionando-o às finalidades que justificaram sua criação. De qualquer forma, a oportunidade sugere simplificar conceitualmente as tutelas emergenciais de modo a otimizar sua aplicação em prol da economia processual e, notadamente, efetividade do processo.

Notas

            1 - SILVA, Ovídio A. Baptista da. Do processo cautelar – Rio de Janeiro: Forense, 1996; p. 02.

            2 - CARNELUTTI, Francesco. Diritto e processo – Napoli: Morano, 1958; p. 357.

            3 - BUZAID, Alfredo. Exposição de motivos do Código de Processo Civil (Lei n º 5.869/73, tópico 11.

            4 - MARINONI, Luiz Guilherme. Efetividade do processo e tutela de urgência – Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1994; p. 37.

            5 - LIEBMAN. Enrico Túlio. Per um nuovo codice di procedura civile, Riv. Dir. Proc., 1982; p. 28.

            6 - BAUR, Fritz. Estudos sobre tutela jurídica mediante medidas cautelares – Porto Alegre: Fabris, 1985; p. 18.

            7 - ARMELIN, Donaldo. Tutela jurisdicional diferenciada – RP 65/45.

            8 - SOARES, Rogério Aguiar Munhoz. Tutela jurisdicional diferenciada – São Paulo: Malheiros Editores, 2000; p. 149.

            9 - FRIEDE, Reis. Tutela antecipada, tutela específica e tutela cautelar; à luz da denominada reforma do Código de Processo Civil, 2a. ed. – Belo Horizonte: Del Rey, 1996; p. 28.

            10 - DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma do Código de Processo Civil, 2^a. ed. ampl. – São Paulo: Malheiros Editores, 1995; p. 140.

            11 - ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela, 3^a. ed. ampl. – São Paulo: Saraiva, 2000; p. 74.

            12 - MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela antecipatória, julgamento antecipado e execução imediata da sentença – São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997; p. 30.

            Versando antecipação punitiva, elucidativo julgado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deferindo liminar imissão de posse em ação reivindicatória considerando manifesto o propósito protelatório dos réus (AI nº 275.412-1/6, 2^a. Câm., Rel. Des. Cezar Peluso; j. 26/12/95).

            13 - BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e processo, 2^a ed., 2^a tir. – São Paulo: Malheiros Editores, 2001; p. 116.

            14 - SILVA, Ovídio A. Baptista da. Do processo cautelar – Rio de Janeiro: Forense, 1996; p. 10/15.

            15 - STJ - REsp. nº 159.399/SP, 2^a T, Rel. Min. Eliana Calmon, 1997, vu). Com rigor diferencial, confira-se da mesma Corte REsp. nº 282727/MS, 5^a T, Rel. Min. Gilson Dipp, 13/05/00; DJ 19/02/01, pg. 00234, vu.

            16 - THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, Vol. II, 34^a. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2000; p. 338. Cf. ainda MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela cautelar e tutela antecipatória – São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992; p. 141.

            17 - ÁLVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto, Perfil dogmático da tutela de urgência, inédito, apud José Roberto dos Santos Bedaque, Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência – São Paulo: Malheiros, 1998; p. 310.

            18 - CALAMANDREI, Piero. Introduzione allo studio sistemático dei provvedimenti cautelari – Pádua: Cedam, 1936; nº 17, p. 47/48, apud Cândido Rangel Dinamarco, O regime jurídico das medidas urgentes, Rev. Jur. 286/06.

            19 - "Apelação Cível - Inépcia da inicial - Incompatibilidade jurídica do pedido de tutela cautelar no curso do processo de conhecimento, ainda que feita a opção pelo rito ordinário - Recurso desprovido". (TJSC – AC nº 97.007933-8, 3a. Câm., Rel. SILVEIRA LENZI, 11/11/97; vu)

            20 - "Impossível a tutela nas cautelares, porque nelas não há julgamento de mérito". (TJSP – AC nº 9.048-1, 6^a. Câm., Rel. COSTA MANSO, 05/09/96, vu).

            Ainda: "Não é admissível, no âmbito do poder geral de cautela – CPC, art. 798 -, deferir medida cancelando, antecipadamente, o protesto já tirado, pois o processo cautelar visa a prevenir o dano, não cabendo a ele impedir a continuação ou o agravamento do dano. A hipótese é de antecipação da tutela – CPC, art. 273 -, a ser requerida na ação de cancelamento – art. 4^o. da Lei 6.690/79" (TJRS – AC nº 596.172.692, 5^a. Câm., Rel. ARAKEN DE ASSIS, 26/09/96; vu)

            21 - BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência, 2^a. ed. – São Paulo: Malheiros Editores, 2001; 310.

            22 - Proposta formulada por comissão de especialistas sob a coordenação dos Ministros Sálvio de Figueiredo Teixeira e Athos Gusmão Carneiro, este na qualidade de representante do Instituto Brasileiro de Direito Processual, sob a presidência da Professora Ada Pellegrini Grinover.

            23 - Texto do I. Relator do projeto de autoria do Poder Executivo, na Comissão de Constituição e Justiça e de Redação, remetendo aos argumentos alinhavados para justificativa das alterações.

            24 - Na sucinta definição do princípio com apoio da doutrina cubana, quadra a economia de esforços no empenho da atividade jurisdicional exigindo "máximo resultado em la actuación de la ley com el mínimo empleo posible de actividad procesal" (LONGORIA, Rafael Grilho. Derecho Procesal Civil I, primeira reimpresión – Ciudad de La Habana: Editorial Pueblo Y Educación, 1986; p. 85).

            25 - DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo, 6^a. ed. – São Paulo: Malheiros Editores, 1998; p. 320.

            26 - DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma da reforma – São Paulo: Malheiros Editores, 2002; p. 92). Analisando antecipadamente a reforma, Eduardo Talamini afirmou idêntico posicionamento considerando que "a fungibilidade também se põe no sentido inverso - pedido de tutela antecipada sob as vestes de medida cautelar". (Tutela relativa aos deveres de fazer e não fazer – São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2002; p. 368).

            27 - COMOGLIO, Luigi Paolo. Il procedimento cautelare, esp. nº 1.3, pp. 163/164, apud Cândigo Rangel Dinamarco, Revista Jurídica 286/09.

            28 - "Attraverso la riforma del 1990, infatti, si è posto fine alla divaricazione tra misura cautelare e definizione in sede cognitoria della controversia, soprattutto con riguardo ai provvedimenti ex articolo 700 del Codice di rito civile. Tali provvedimenti, infatti, nel corso del tempo avevano assunto un carattere anticipatorio del merito, rendendo sempre più incisivo il prodursi dei loro effetti nel giudicato a definizione del processo cognitivo. Oggi, infatti, non è più necessario distinguere tra i provvedimenti cautelari "tipici" (per i quali il giudice competente era quello competente a conoscere del merito della controversia) e "atipici" (competenza pretorile) poiché la riforma ha unificato il criterio di individuazione della competenza individuandolo nel principio di correlazione tra giudice della cautela e giudice del mérito" (TOGNI, Simone. I provvedimenti cautelari nel contesto della difesa dell´ambiente – Milano: Edizioni Ambiente Srl, 2001).

            Assim, a estrutura antecipatória "è vista oggi come una vera e propria necessità posta dalle esigenze evocate dalla tutela d´urgenza". (Tommaseo. "Provvedimenti d´urgenza", in Enc. Dir., XXXVIII, p. 870 ss).

            29 - DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma da reforma – São Paulo: Malheiros Editores, 2002; p. 91.

            30 - WAMBIER, Luiz Rodrigues e Teresa Arruda Alvim Wambier. Breves comentários à 2^a. fase da reforma do código de processo civil, 2^a. ed. atual. e ampl. – São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2002; p. 59.

            31 - Já se considerou há tempos que "a excepcional faculdade do exercício da função cautelar ex officio há de integrar, incidenter tantum, os próprios autos do processo de conhecimento ou de execução onde as medidas provisionais se tornarem necessárias" (SANCHES, Sydney. Poder geral de cautela do juiz no processo civil brasileiro – São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1978; p. 59).

            32 - Ainda que o contrariando, cita-o Humberto Theodoro Júnior em seus Comentários ao CPC, série Forense (Cf. Tutela Cautelar: direito processual civil ao vivo, Vol. 4 – Rio de Janeiro: Aide Ed., 1992;p. 66).

            33 - A propósito, feita a reserva de entendimento sobre a natureza antecipatória da sustação do protesto, decidiu-se não haver "contrariedade alguma com a regra jurídica do art. 292, parág. 2., do Código de Processo Civil, a decisão cautelar de sustação de protesto de titulo em ação sob o rito ordinário na qual se pede a declaração de inexistência de obrigação cambial. Tal decisão insere-se no poder geral cautelar do juiz no abrigo do art. 798 do Código de Processo Civil" (STJ – REsp. nº 100511/RS, T3, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 22/09/97; DJ 15/12/1997, pg. 66381, vu).

            34 - Com apoio doutrinário, concebe Araken de Assis que aí não há qualquer cumulação, "mas adiantamento dos efeitos da(as) ação(ôes) proposta(s)" (Cumulação de ações, 3^a. ed. atual. – São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1998; p. 266).

            35 - Ainda assim, ressalve-se entendimento sobre a pertinência de antecipação de tutela em procedimento autônomo (Cf. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar, cit., p. 305).

Referências Bibliográficas.

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