O presente trabalho apresenta um estudo sobre o Projeto de Emenda Constitucional nº 33, tendo como centro o princípio da separação dos poderes e o sistema de controle de constitucionalidade adotado pelo direito brasileiro.

RESUMO

O presente trabalho apresenta um estudo sobre o Projeto de Emenda Constitucional nº 33, tendo como centro o princípio da separação dos poderes e o sistema de controle de constitucionalidade adotado pelo direito brasileiro. Será analisado o ativismo judicial praticado pela Suprema Corte deste país, que passou a proteger excessivamente sua competência, segundo sua própria interpretação, avançando sobre as esferas funcionais dos outros poderes. Deste modo, a atuação acentuada do Supremo Tribunal Federal em funções próprias do Congresso Nacional tem causado enormes divergências entres os Poderes Legislativo e Judiciário. A PEC 33 busca o equilíbrio entre esses poderes.

PALAVRAS CHAVES: Separação dos Poderes; Controle de Constitucionalidade; PEC 33.

INTRODUÇÃO

O Projeto de Emenda Constitucional n° 33 de 2011 (PEC 33/2011) foi apresentado pelo Deputado Federal Nazareno Fonteles (PT-PI) visando a aplicação do inciso XI do artigo 49 da Constituição Federal de 1988, que dá ao Congresso Nacional a prerrogativa de “zelar pela preservação de sua competência legislativa em face da atribuição normativa de outros poderes”.

A PEC 33/2011 tem causado inúmeras discussões no meio político e jurídico, sobretudo por levantar questionamentos a respeito da separação dos poderes e do controle de constitucionalidade. O ativismo judicial é um dos pontos centrais de ataque da referida proposta.

O ativismo judicial se resume num comportamento do Poder Judiciário ofensivo ao princípio democrático, preocupado apenas com a efetividade do princípio da supremacia constitucional, segundo a interpretação do próprio Judiciário. Em outras palavras, no ativismo judicial o foco é a interpretação constitucional feita pelo poder judicante; a Constituição é aquilo que a Suprema Corte diz que ela é.

No Brasil, o ativismo judicial praticado pelo STF tem como plano de fundo a afirmação e a ampliação da competência normativa da corte. Desse modo, a Suprema Corte brasileira passou a proteger excessivamente sua competência, segundo sua própria interpretação, avançando sobre as esferas políticas dos outros poderes.

APRESENTAÇÃO DA PEC 33/2011

A PEC 33 altera a quantidade mínima de votos de membros de tribunais para declaração de inconstitucionalidade de leis; condiciona o efeito vinculante de súmulas aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal à aprovação pelo Poder Legislativo e submete ao Congresso Nacional a decisão sobre a inconstitucionalidade de Emendas à Constituição.

O referido projeto visa alterar a redação de três artigos da Constituição.

1. O art. 97 que prevê um quórum de maioria absoluta dos membros do tribunal para a declaração de inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, passará a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 97 - Somente pelo voto de quatro quintos de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou do ato normativo do poder público” [1]

O quórum que é de maioria absoluta passaria a ser de quatro quintos. De acordo com a atual composição do Supremo Tribunal Federal, seriam necessários o voto de 9 ministros para a declaração de inconstitucionalidade de uma lei.

2. Outra mudança proposta pela Emenda diz respeito ao efeito vinculante de súmulas editadas pelo STF, que precisará de um quórum maior de aprovação e da aprovação da maioria absoluta do Congresso Nacional. A redação do art. 103-A passará a ser a seguinte:

"Art. 103-A - O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de quatro quintos de seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, propor súmula que, após aprovação pelo Congresso Nacional, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

§ 1º A súmula deverá guardar estrita identidade com as decisões precedentes, não podendo exceder às situações que deram ensejo à sua criação.

§2º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.

§ 3º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.

§4º O Congresso Nacional terá prazo de noventa dias, para deliberar, em sessão conjunta, por maioria absoluta, sobre o efeito vinculante da súmula, contados a partir do recebimento do processo, formado pelo enunciado e pelas decisões precedentes.

§5º A não deliberação do Congresso Nacional sobre o efeito vinculante da súmula no prazo estabelecido no §4º implicará sua aprovação tácita.

§6º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar súmula com efeito vinculante aprovada pelo Congresso Nacional caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso” [2]

3. O Projeto de Emenda ainda prevê a atuação do Congresso Nacional nas decisões sobre a inconstitucionalidade de Emendas à Constituição. Caso o Congresso se manifeste contrariamente à posição do STF, a decisão final será proferida pelo povo, através de consulta popular. O art. 102 da CF passará a vigorar acrescido dos seguintes parágrafos:

"Art. 102. ...

...

§ 2º-A -  As decisões definitivas de mérito proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nas ações diretas de inconstitucionalidade que declarem a inconstitucionalidade material de emendas à Constituição Federal não produzem imediato efeito vinculante e eficácia contra todos, e serão encaminhadas à apreciação do Congresso Nacional que, manifestando-se contrariamente à decisão judicial, deverá submeter a controvérsia à consulta popular.

§ 2º-B -  A manifestação do Congresso Nacional sobre a decisão judicial a que se refere o §2º-A deverá ocorrer em sessão conjunta, por três quintos de seus membros, no prazo de noventa dias, ao fim do qual, se não concluída a votação, prevalecerá a decisão do Supremo Tribunal Federal, com efeito vinculante e eficácia contra todos.

§2º-C - É vedada, em qualquer hipótese, a suspensão da eficácia de Emenda à Constituição por medida cautelar pelo Supremo Tribunal Federal” [3]

SEPARAÇÃO DOS PODERES E CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

A República Federativa do Brasil adotou a teoria da “separação de poderes”, sistematizada por Montesquieu e disseminada no mundo ocidental. De acordo com o referido autor, os poderes da União são divididos em três: Legislativo, Executivo e Judiciário, que são independentes e harmônicos entre si.

No entanto, cabe ressaltar, seguindo o jurista austríaco Hans Kelsen, que não há uma separação absoluta entre legislação e aplicação do direito

Mas essa concepção da relação entre legislação e execução é inexata. Essas duas funções não se opõem de maneira absoluta, como a criação à aplicação do direito, mas de maneira puramente relativa. Examinando-as melhor, vê-se que cada uma delas se apresenta, na verdade, ao mesmo tempo como um ato de criação e de aplicação do direito. [4]

Essa ideia Kelseniana foi chamada de “Teoria da Gradação”, segundo a qual o Legislador, ao criar uma lei, cria uma nova norma e aplica a Constituição; ao passo em que o Poder Judiciário, ao julgar uma lide, aplica a lei e cria a norma individual para o caso concreto.

Isso não dá ao STF a prerrogativa de usurpar a função legislativa do Congresso Nacional, mas enfatiza a necessidade de um diálogo maior entre o legislativo e o judiciário brasileiro, ideia defendida pela PEC 33/2011 ao condicionar o efeito vinculante de súmulas aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal à aprovação pelo Poder Legislativo e submeter ao Congresso Nacional a decisão sobre a inconstitucionalidade de Emendas à Constituição.

O ponto de diferenciação entre a função legislativa e a judiciária é bastante tênue, no dizer do jurista austríaco “a diferença entre função jurisdicional e função legislativa consiste antes de mais nada em que esta cria normas gerais, enquanto aquela cria unicamente normas individuais” [5]. Ou seja, ao STF cabe a aplicação do direito ao caso concreto, criando normas individuais, enquanto a função de criar normas gerais (legislar positivamente) cabe unicamente ao Congresso Nacional. Cabe ressaltar a observação do autor de que o legislador, especialmente o Parlamento, também pode estabelecer normas individuais.

À semelhança do que ocorre com as demais Cortes Constitucionais, ao Supremo Tribunal Federal só é dado o poder de exercer o papel de legislador negativo (excluir do ordenamento jurídico as normas incompatíveis com a Carta Magna). Essa competência deve ser exercida com muita sobriedade e moderação, pois qualquer excesso trará como consequência a usurpação dos poderes atribuídos pela Constituição aos integrantes do Congresso Nacional. Corrobora com esse entendimento o ministro Ricardo Lewandowski, nos termos do seu voto na ADPF 54

não é lícito ao mais alto órgão judicante do País, a pretexto de empreender interpretação conforme a Constituição, envergar as vestes de legislador positivo, criando normas legais, ex novo, mediante decisão pretoriana. Em outros termos, não é dado aos integrantes do Poder Judiciário, que carecem da unção legitimadora do voto popular, promover inovações no ordenamento normativo como se parlamentares eleitos fossem. [6]

Entretanto, o que tem se visto é um total desrespeito da Suprema Corte Brasileira a essa linha divisória entre as funções dos dois poderes. O STF tem intensificado ao longo dos últimos anos sua atuação como legislador positivo. O ativismo judicial praticado pela Corte Suprema tem destruído o equilíbrio entre os poderes. A exemplo disso tem-se o julgamento da ADPF 54, onde a Corte adicionou ao artigo 124 do Código Penal mais uma excludente de punibilidade em caso de aborto, em discordância com o exposto pelo ministro Cezar Peluzo

Cabe apenas ao legislador, nos limites constitucionais de sua competência, descaracterizar tipicidades e instituir excludentes de punibilidade

....

essa tarefa é própria de outra instância, não desta Corte, que já as tem outras e gravíssimas, porque o foro adequado da questão é do Legislativo, que deve ser o intérprete dos valores culturais da sociedade e decidir quais possam ser as diretrizes determinantes da edição de normas jurídicas. [7]

Continua o ministro, ao dizer que a Corte não tem legitimidade e competência para legislar positivamente, já que não foi eleita pelo povo para determinado fim

Não se pode tampouco, em segundo lugar, pedir a esta Corte que, atuando indevidamente como legislador positivo, tenha a ousadia de criar hipótese de exclusão de punibilidade do aborto, ou de desnaturar lhe a tipicidade, quando carece de legitimidade e competência constitucionais para tanto. [8]

E conclui ao dizer que “não temos legitimidade para criar, judicialmente, esta hipótese legal. A ADPF não pode ser transformada em panaceia que franqueie ao STF a prerrogativa de resolver todas as questões cruciais da vida nacional” [9]

A função de criar o direito positivo, através de normas gerais, foi dada, pelo povo, ao poder legislativo. A atuação de qualquer outro poder como legislador positivo se coloca como afronta ao princípio democrático.  “Deveras, foi ao Poder Legislativo, que tem o batismo da representação popular e não o Judiciário, que a Constituição conferiu a função de criar o direito positivo e reger as relações sociais”. [10]

A DEFESA DA DEMOCRACIA

Se partir do pressuposto de que não há democracia se o poder eleito pelo povo estiver sobreposto por poderes sem legitimação popular, pode-se afirmar que o Brasil passa por um período de imensa degradação do princípio democrático, onde o órgão superior judicante alarga demasiadamente o limite de sua própria jurisdição, principalmente pelo emprego desmensurado do controle judicial de constitucionalidade das leis.

A Corte Constitucional ganha notório respaldo pelo fato de ter em sua composição renomados e cultos juízes. Acontece que o conhecimento jurídico não é fator de legitimação popular, o que garante às suas decisões um déficit democrático. Nesse sentido, as decisões judiciais ativistas ocasionam grave ofensa aos princípios da soberania popular e da separação dos poderes, bem como à democracia.

Nesses termos, o avanço da democracia em um sistema de tripartição de poderes passa pelo incremento da participação popular – seja diretamente ou através de representantes eleitos – e pela dignificação do Poder Legislativo, por meio da retomada do espaço perdido, objetivos estes almejados pela Proposta de Emenda em estudo.

CONCLUSÃO

Diante de tudo exposto, evidencia-se a necessidade de controle sobre a atividade excessiva da Suprema Corte brasileira, que tem usurpado a competência legislativa do Congresso Nacional por meio de um ativismo judicial desenfreado.

Esse senário de supervalorização da Corte Brasileira representa uma enorme afronta ao princípio democrático estabelecido na Constituição de 88, pois a Suprema Corte não possui legitimação popular para legislar positivamente, além de evidenciar uma quebra na separação dos poderes.

Nesse sentido, a PEC 33/2011 entra em cena com o objetivo de reestabelecer o equilíbrio entre os poderes e resguardar a democracia da República Brasileira. 

NOTAS

[1] Proposta de Emenda à Constituição n° 33, de 2011. Disponível em: <http://investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/judiciario/162959-revisao-e-controle-do-poder-legislativo-das-decisoes-da-suprema-corte>, Acesso em 03/08/14.

[2] Idem.

[3] Idem.

[4] KELSEN, Hans. Jurisdição constitucional. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p.124.

[5] Idem, p. 151. Segundo nota do próprio autor, não podemos menosprezar o fato de que mesmo esse distinção não é uma distinção de princípio e de que o legislador, em particular – especialmente o Parlamento –, também pode estabelecer normas individuais.

[6] Trecho extraído do voto do ministro Ricardo Lewandowski, proferido na ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 54, p. 245 do Acórdão. Disponível em: < http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=3707334>, Acesso em 03/08/14.

[7] Trecho extraído do voto do ministro Cezar Peluzo, proferido na ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 54, p. 411 do Acórdão. Disponível em: < http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=3707334>, Acesso em 03/08/14.

[8] Idem, p. 412.

[9] Idem, p. 413.

[10] BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma

dogmática constitucional transformadora. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 192.

REFERÊNCIAS

BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

KELSEN, Hans. Jurisdição constitucional. São Paulo: Martins Fontes, 2003.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: 2013.

FONTELES, Nazareno. A soberania popular e o equilíbrio dos poderes. Brasília, DF: 2013.

ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 54. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=3707334>, Acesso em 03/08/14.

PROPOSTA DE EMENDA À CONSTITUIÇÃO N° 33, DE 2011. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=1BE55FF8AB2C008D533FF4AB3AC51ABE.proposicoesWeb2?codteor=876817&filename=PEC+33/2011>, Acesso em 03/08/14.


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