4. Considerações conclusivas
Diante da leitura da EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS, nota-se de início que o principal ponto de discussão doutrinária surge em virtude da expressão cerne da reforma realizada que é: eficácia – direito penal eficaz. Tal expressão (não apenas ela, obviamente) provocou a indignação do professor NILO BATISTA, que chegou a lançar publicação requerendo a exclusão de seu nome da exposição de motivos do então Ministro JOSÉ GREGORI submetida ao PRESIDENTE DA REPÚBLICA.
Quanto a manifestação do professor NILO BATISTA, apresenta-se dois pontos a serem colocados: um primeiro que representa – no nosso entendimento –, um desrespeito ao GRUPO DE TRABALHO ESPECIAL do qual era integrante e, principalmente, ao Presidente da COMISSÃO ESPECIAL, o professor MIGUEL REALE JÚNIOR, que deveria ter sido o primeiro a tomar conhecimento da sua idéia contraditória; e, um segundo ponto, que diz respeito ao silêncio unânime por parte dos integrantes da COMISSÃO ESPECIAL.
A Reforma pautou-se por uma simplificação do sistema de penas eliminando-se algumas medidas consagradas no direito penal pátrio, que no entender da COMISSÃO ESPECIAL não vinham sendo aplicadas, ou quando aplicadas não geravam os efeito desejados provocando um sentimento de impunidade na comunidade.
Dentre estas medidas estão a suspensão condicional da pena, mais conhecida como sursis e a prisão-albergue, que passavam a imagem de sanções "faz de conta". O primeiro, por sua aplicação sem condições ou com obrigação de cumprimento de pena de 1 (um) ano de prestação de serviços à comunidade, sendo que a aplicação pelo magistrado dava-se sempre pela primeira opção, caracterizando uma garantia de não sofrer o condenado qualquer gravame pelo primeiro delito apenado com até 2 (dois) anos de reclusão. A segunda, previsto como forma de cumprimento de pena até 4 (anos) de reclusão, não logrou êxito graças a inércia (a não criação de Casas do Albergado) dos Poderes Executivos estaduais. Constituiu-se em prisão-albergue domiciliar, que representava a garantia de impunidade por ausência total de controle estatal
Um outro ponto de discussão polêmica está representado no aumento de permanência do sentenciado no regime originário. Em que para sua progressão ao regime menos severo, torna-se obrigatório o cumprimento de 1/3 da pena e não mais 1/6. E do livramento condicional de 1/3 para ½ do cumprimento de pena. Para a COMISSÃO ESPECIAL, o sistema anterior revelou-se insuficiente.
Continuou-se com a determinação obrigatória do regime fechado para cumprimento de pena superior a 8 (oito) anos de prisão, e facultativo para a pena de prisão inferior ao patamar supra. Para a passagem ao regime semi-aberto, requer-se a ausência de falta, com a conseqüente eliminação do exame criminológica e o ônus da prova de impedimento existente ficando a cargo do Ministério Público. Existindo a previsão no regime semi-aberto de cumprimento 1/3 da pena para trabalho interno, podendo no período de 1/6 da pena até ½ a realização de trabalho externo e frequência de estudos, com o retorno diário ao presídio.
Sobre o livramento condicional, este será concedido com o cumprimento de (½) metade da pena, colocando-se como ponto fundamental a assistência ao egresso, tratando-se de Política Criminal formulada pelo GRUPO DE TRABALHO ESPECIAL.
Ponto polêmico da reforma reside no cumprimento da pena de prisão, que cumpre ao juiz da execução fixar o número de presos em cada estabelecimento de acordo com suas condições em cada ano. Previu-se que a entrada de um preso além do número fixado importa em que o condenado com o tempo de pena proporcionalmente maior seja transferido do regime fechado para o semi-aberto. Caso o regime seja o semi-aberto a transferência dar-se-á para o livramento condicional.
Quanto as penas inferiores a 4 (quatro) anos, estas poderão ser substituídas por penas restritivas de direitos, que agora são: prestação de serviços à comunidade; limitação de fim de semana; interdição ou suspensão temporária de direitos. Com a conseqüente extinção da pena de prestação pecuniária [54]. A pena de prestação de serviços à comunidade torna-se a principal pena restritiva de direito, em virtude dos resultados apresentados nas Comarcas (Vara ou Centro de Execução de Penas Restritivas) de Fortaleza, Curitiba e Porto Alegre.
As penas de limitação de fim de semana e de interdição de direitos também receberam sua valorização com a proibição de direção ou gerência de empresa quando da pratica de delito cometido no exercício da função. O descumprimento das penas restritivas de direitos resulta na conversão à pena de prisão a ser cumprida em regime semi-aberto, pelo tempo restante.
Procurou-se efetivar uma valorização da pena de multa, que poderá ser aplicada em valores que alcançam R$ 7 milhões de reais, e na situação de não pagamento pelo condenado solvente converte-se em pena de perdas e bens pelo valor do montante, podendo, ainda, o juiz durante o processo de conversão, decretar a indisponibilidade dos bens do condenado. Ficando sujeito, ainda, o condenado a pena de multa insolvente, a conversão pela pena de prestação de serviços à comunidade
Sobre as medidas de segurança sofrem uma ampliação nas suas hipóteses de tratamento ambulatorial, principalmente, para os delitos com pena não superior a quatro anos. E, quanto ao internamento em manicômio judiciário, cria-se a figura da desinternação progressiva, com a possibilidade do internado realizar visitas familiares.
Enfim, quanto a figura da co-autoria, transforma-se a participação como mandante ou como planejador do fato delituoso, em causa de aumento de pena.
5. Referências bibliográficas
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6. Notas
1. Projeto de Lei nº 3.473, de 2.000. Mensagem nº 1.107/00 – do Poder Executivo.
2. Projeto de Lei nº 5.075, de 2.001. Tendo sido apresentado à Presidência da República um segundo projeto que completa a alteração da LEP – Projeto de Lei nº 5.073, de 2.001, que "altera dispositrivos na Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 que instituiu a Lei de Execução Penal e o Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal. Os referidos projetois de lei encontram-se na Câmara dos Deputados e têm como relator o deputado IBRAHIM ABI-ACKEL e com despacho apensado ao Projeto de Lei nº 37, de 1999, que "altera o art. 126 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 – Lei de Execução Penal, permitindo a remição pelo estudo" (Disponível na internet: http://www.mj.gov.br, 14.11.2.001).
3. MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O espírito das leis. Apresentação de RENATO JANINE RIBEIRO. Tradução de CRISTINA MURACHO. São Paulo : Martins Fontes, 1996, p. 612.
4. GREGORI, José. Exposição de Motivos nº 318/2000. 2000, itens 6-7.
5. Op. cit., item 9.
6. DIAS, José Carlos. Portaria nº 466. 07.06.2000. Artigos 1º e 2º.
7. BATISTA, Nilo. Prezada Senhora Viégas: o anteprojeto de reforma no sistema de penas. In: Discursos Sediciosos: crime, direito e sociedade (09/10). Rio de Janeiro : Freitas Bastos/Instituto Carioca de Criminologia, 2.000, p. 103.
8. Op. cit., p. 103.
9. Op. cit., p. 104.
10. A expressão eficácia – direito penal eficaz faz lembrar a frase de MONTESQUIEU – utilizada no prólogo deste artigo –, quanto a vedação que tem de existir na elaboração das leis, mais especificamente, quanto a inexistência no seu corpo de SUTILEZAS. O que parece-nos BECCARIA ter entendido a lição do pensador francês, quando em sua obra clássica Dei Delitti e delle Pene discorrendo sobre a obscuridade das leis doutrina que "Se a interpretação das leis é um mal, claro que a obscuridade, que a interpretação necessariamente acarreta, é também um mal, e este mal será grandíssimo se as leis forem escritas em língua estranha ao povo, que o ponha na dependência de uns poucos, sem que possa julgar por si mesmo qual seria o êxito de sua liberdade, ou de seus membros, em língua que transformasse um livro, solene e público, em outro como que privado e de casa. Que deveremos pensar dos homens, quando refletimos que este é o inveterado costume de boa parte da culta e esclarecida Europa! Quanto maior for o número dos que entenderem e tiverem nas mãos o sagrado código das leis, tanto menos freqüentes serão os delitos, pois não há dúvida de que a ignorância e a incerteza das penas contribuem para a eloqüência das paixões" (BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos Delitos e das Penas. Tradução JOSÉ CRETELLA JÚNIOR e AGNES CRETELLA. São Paulo : Revista dos Tribunais, 1996, p. 35).
11. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro : Forense, 3ª edição, 1993, Vols. I e II, p. 138-39.
12. Op. cit., p. 104.
13. Das Penas. Rio de Janeiro : Editoria Rio, 1976, p. 22-3
14. CARNELUTTI, Francesco. El problema de la pena. Tradução de SANTIAGO SENTIS MELENDO. Buenos Aires : Ediciones Jurídicas Europa – America, 1947, p. 23-4.
Para CARNELUTTI, tal distinção tem um significado fundamental no direito penal, que reside, se já num campo ou noutro, que é o da IMPORTÂNCIA. A lição é no sentido de que: "(...) esto quiere decir, sobre todo, que aun cuando pudiese serseguramente excluído que el delito pueda repetirse por obra da quien lo ha cometido o de otros, la pena, sin embargo, debería ser infligida porque su finalidad primeira no es la de impedir que otros delitos se lleven a cabo, sino la de obtener que el delito cometido se cancele. No haberse dado cuenta de esta verdad es el error más grave de la escuela positiva (...) puede parecer, a primera vista, que este error teórico se traduzca práticamente en el instituto del perdón judicial en cualquiera de sus formas; pero que cuando el juez, comprobado el delito, no inflige la pena, no corresponda al delito ninguna pena es una ilusión, que no desespero disipar dentro de poco; la verdad es que creyendo no castigo en estos casos, sin embargo, se castiga y, por tanto, no obstante la falsa opinión de los hombres, obra rectamente la natureza (...) que, en el tema verdadeiro de la pena, la función preventiva se coloque en segundo plano, no disminuye en absoluto su valor. La verdad es que, en la lucha contra el delito, la prevención no tiene menos importancia que en la lucha contra la enfermedad. Hay tambiém remedios cuya eficacia es solamente preventiva: tales son las medidas de seguridad" (Op. cit. P. 24-5).
15. Op. cit., p. 52.
16. Nas aulas do curso de pós-graduação (ago/dez, 2001), o professor MIGUEL REALE JÚNIOR, tem enfatizado a construção de um direito penal mínimo, na necessária releitura do direito penal praticado, principalmente, na última década do século XX, no Brasil. E, sobre a polêmica envolvendo o termo eficácia – direito penal eficaz, faz referência a um dos responsáveis pela elaboração e redação da EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS, que é o professor MAURÍCIO ANTONIO RIBEIRO LOPES, perguntando se era idéia de LOPES criminalizar? Para aqueles que conhecem o trabalho de LOPES, é de se entender que não.
17. PITOMBRO, Sérgio Marcos de Moraes. TUCCI, Rogério Lauria. REALE JÚNIOR, Miguel. Reforma da Lei de Execução Penal. In: Programa de Direito Processual Penal. São Paulo : AASP, realizado em 27.11.2001. Para PITOMBRO, "dezenas dos preceitos da LEP precisam de regulamentação por lei estadual, que não veio. Um outro aspecto (LEI DE RESGUARDO) é que a lei tem que ter preceitos obrigando os Estados a emitir a Lei Complementar. Determinando sanção".
18. Cf. "Comete falta grave o condenado à pena de prisão que (NR): I – incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina; II – fugir ou não retornar de saída temporária; III – possuir arma de fogo; IV – possuir, indevidamente, outro instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem; V – provocar acidente de trabalho; VI – descumprir, durante o livramento condicional, as condições impostas, nos termos do art. 132 desta lei; VII – fazer uso ou ter consigo aparelho de telefone celular, de rádio-comunicação, ou outro equipamento assemelhado; VIII – inobservar os deveres previstos nos incisos II e V do art. 39 desta Lei. Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao preso provisório".
19. Vigiar e Punir – história da violência nas prisões. Tradução de RAQUEL RAMALHETE. 23ª edição. Petrópolis : Editora Vozes, 2000, p. 143.
20. Para o saudoso mestre MANOEL PEDRO PIMENTEL, doutrinando numa análise crítica da prisão, a finalidade da pena de prisão é dupla: punir e educar para a liberdade, é nesses dois campos que reside a finalidade do encarceramento (O crime e a pena na atualidade. São Paulo : Revista dos Tribunais, 1.983, p. 150).
21. "Não é o caso de fazer referência a cada uma das leis responsáveis pelo caos punitivo gerado. Cada uma de per si e todas em seu conjunto promoveram o mais sinistro desmantelamento de um sistema penal equilibradamente construído poucos anos antes" (Item 5, da Exposição de Motivos).
22. ABI-ACKEL, Ibrahim. Parecer Substitutivo ao Projeto de Lei nº 3.473/200 – Mensagem nº 1.107/00. Do Poder Executivo Federal.
23. Item 14 da Exposição de Motivos.
24. Item 19 da Exposição de Motivos.
25. Regras de Tóquio 1.1 e 1.2, com as seguintes disposições: "As presentes Regras Mínimas enunciam um conjunto de princípios básicos para promover o emprego de medidas não-privativas de liberdade, assim como garantias para as pessoas submetidas a medidas substitutivas da prisão", "As presentes Regras tem por objetivo promover uma maior participação da comunidade na administração da Justiça Penal e, muito especialmente, no tratamento do delinqüente, bem como estimular entre os delinqüentes o senso de responsabilidade em relação à sociedade" (Item 20 da Exposição de Motivos).
26. Op. cit., p. 107.
27. Item 23 da Exposição de Motivos. A previsão do cumprimento do tempo de pena em um regime como regra para ascender ao subseqüente, está presente no art. 112, da Lei de Execução Penal. Em artigo comentando a Reforma na Lei nº 7.210/84, MAURICIO KUENE traça a seguinte linha de raciocínio "não nos parece, no contexto atual, que a modificação preconizada – o percentual passa de 1/6 para 1/3 – venha obter acolhida. Com efeito, buscam-se medidas tendentes a não privação da liberdade, e neste sentido, a proposta, a nosso ver, contraria a política criminal que vem sendo imprimida, no sentido de galgar o réu, em tempo mais curto, as progressões que lhe possam ser deferidas. Não há negar que 1/6 de cumprimento da pena para a progressão de regime é período exíguo. Há que se refletir, todavia, frente a lamentável situação penitenciária nacional se a exigência de 1/3 seria conveniente, ao menos por ora. Tal exigência, na medida em que se preconiza progressão de regime para todo e qualquer tipo de crime, não seria recomendável ao segmento mais grave da criminalidade? – os hoje denominados crimes hediondos? –. São dúvidas e perplexidades que lançamos, atrevendo-nos, de igual sorte a propor que o percentual hoje previsto – ao menos 1/6 – deve ser mantido, exigindo-se os 1/3 às hipóteses mais graves conforme salientado. É, reconhecemos, ponto crítico, difícil de ser equacionado, razão pela qual, mais uma vez, pronunciamentos deverão ocorrer para o perfeito equacionamento deste assunto" (Anteprojeto da Lei de Execução Penal. Parte VI (I), Disponível na internet: http://www.direitocriminal.com.br, 06.03.2001).
28. Op. cit., p. 106.
29. Op. cit., p. 150.
30. CHIES, Luiz Antônio Bogo. A execução penal e seus dois maridos. In www.direitocriminal.com.br, 13.01.2001, p. 2.
31. Item 25 da Exposição de Motivos.
32. REALE JÚNIOR, Miguel. DOTTI, René Ariel. TOLEDO, Francisco de Assis. SHECAIRA, Sérgio Salomão. AZEVEDO, David Teixeira de. LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro. Penas restritivas de direitos – críticas e comentários às penas alternativas – Lei nº 9.714/98. São Paulo : RT, 1999, p. 31-2
33. A figura do livramento condicional tem sua previsão no artigo 131 da LEP "O livramento condicional, etapa do sistema progressivo da pena de prisão, poderá ser concedido pelo juiz da execução, presentes os requisitos do art. 83 do Código Penal, ouvidos o Ministério Público e a defesa (NR). Parágrafo único. Qualquer que seja a quantidade de pena e o regime em que se encontre, o condenado poderá requerer o livramento condicional, cumpridos 20 (vinte) anos de prisão, desde que, cumulativamente (AC): I – não tenha praticado novo delito no curso da execução da pena; II – tenha boa conduta carcerária; III – satisfaça os requisitos dos incisos II e III do art. 83 do Código Penal".
34. O caráter obrigatório do trabalho em um dos os regimes, preceituado no art. 31 da Lei de Execução Penal ("O condenado à pena de prisão em regime fechado está sujeito ao trabalho na medida de sua aptidão e capacidade, desde que compatível com a execução (NR). §1º. Aos presos em regime fechado, não se admitirá trabalho externo, nem a frequência a cursos fora do estabelecimento penal (AC). §2º. Para o preso provisório, o trabalho não é obrigatório e só poderá ser executado no interior do estabelecimento (NR)"), faz suscitar a discussão em torno de sua recepção pela Constituição Federal, que prevê a vedação de penas "de trabalhos forçados" (vide art. 5º, XLVII, "c").
35. No artigo 126 da LEP, encontra-se a previsão de remição da pena pelo trabalho e estudo. "O cumprimento de pena em regime fechado ou semi-aberto poderá remir, pelo trabalho e pelo estudo, parte do tempo de execução da pena. Um dia de pena por três dias de trabalho; um dia de pena por vinte horas de estudos.. ."
36. Item 28 da Exposição de Motivos.
37. Op. cit., p. 10
38. A previsão encontra-se nos artigos 181 e 181A, da Lei de Execução Penal.
39. Item 31 da Exposição de Motivos. O prazo para o pagamento da pena de encontra-se no art. 164 A, da Lei de Execução Penal. Disposição que foi mantida pelo SUBSTITUTIVO do Deputado Ibrahim Abi-Ackel.
40. Item 33 da Exposição de Motivos.
41. Item 35 da Exposição de Motivos.
42. Ibid. 35
43. `LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro. Teoria Constitucional do Direito Penal. São Paulo : RT, 2.000.
44. ANDREUCCI, Ricardo Antunes. Dimensão Humana e Direito Penal. São Paulo : José Bushatsky Editor, Revista Ciência Penal, 1974, Vol. 2, p. 193.
45. Item 36 da Exposição de Motivos.
46. A lição é do saudoso mestre FRAGOSO, quando sobre o tema discorre "O crime é fenômeno sócio-político, que se deve basicamente a um conjunto de fatores ligados à estrutura econômico-social, em relação aos quais o Direito Penal tem muito pouca influência. Não se resolve o problema da criminalidade com o Direito Penal. É inútil tentar evitar certas ações tornando-as delituosas" (FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. 2ª edição. Rio de Janeiro : Forense, 1.991, p. 5). No mesmo sentido são os ensinamentos do pensador mexicano HERNÁNDEZ "(...) o principio de subsidiariedad, plantea que el Derecho Penal sólo debe ser utilizado como recurso de ultima ratio, cuando otros medio resultan ineficaces; impone la necesidad de agotar previamente recursos no penales, cuyas consecuencias sean menos drásticas, pero que pueden resultar más eficaces que las penales para la protección de bienes jurídicos" (HERNÁNDES, Moisés Moreno. Principios rectores en el derecho penal mexicano. Criminalia, México, Vol. 64, nº 3, sept./dic., 1998, p. 171).
47. Item 39 da Exposição de Motivos.
48. Op. cit., p. 10
49. Item 40 da Exposição de Motivos.
50. Cf. "A cada seis meses, obrigatória e independentemente de determinação judicial, realizar-se-á perícia médica, para verificar as condições pessoais do submetido à medida de segurança, observando-se o seguinte (NR): I – a autoridade administrativa remeterá ao juiz minucioso relatório sobre o tratamento a que está submetido o internado bem como acerca de seu comportamento; II – o relatório será acompanhado com o laudo psiquiátrico; III – juntado aos autos o relatório, serão ouvidos, sucessivamente, o Ministério Público e o curador ou defensor, no prazo de 3 (três) dias para cada um; IV – o juiz nomeará curador ou defensor para o agente que não o tiver; V – depois de recebido o relatório e o laudo psiquiátrico o juiz poderá: a) cessar a medida de segurança, quando for verificada a sua desnecessidade; b) conceder a saída temporária ao paciente que apresentar melhora em seu tratamento, facultando-lhe visita à família ou participação em atividades, que concorram para o seu retorno ao convívio social, com a indispensável supervisão da instituição em que estiver internado; c) manter a medida de segurança em execução, quando for verificada a continuação da doença".
51. Cf. "O tempo de duração da medida de não será superior à pena máxima cominada ao tipo legal de crime (AC). §1º. Findo o prazo máximo e não comprovada, pela perícia, a cessação da doença, o juiz declarará extinta a medidade de segurança determinando, com a decretação de interdição, a transferência do internado para tratamento em estabelecimentos médicos da rede pública, se não for suficiente o tratamento ambulatório. §2º. Nos seis meses anteriores ao vencimento do prazo máximo o Ministério Público será comunicado, para que promova a interdição, como condição para se efetivar a transferência".
52. Item 43 da Exposição de Motivos.
53. Item 44 da Exposição de Motivos.
54. "Especificamente novas causas de extinção da punibilidade ao acrescer ao art. 107 o inciso X, alusivo ao cumprimento das condições de transação. A inovação põe termo a especulações até hoje reinantes em face do disposto no art. 76 da Lei nº 9.099/95" (Projeto de Lei nº 3.473/2000).
55. "Cria novas causas interruptivas da prescrição, com a decisão que em grau de recurso impõe ou mantém a condenação (inciso VII do art. 107 do CP) e a sentença que converte a pena de multa em perda de bens ou prestação de serviços à comunidade (§3º)" (Projeto de Lei nº 3.473/2000).
56. A pena de prestação pecuniária foi re-introduzida pelo SUBSTITUTIVO do Deputado Federal IBRAHIM ABI-ACKEL. Vide item 3.5 – Das penas restritivas de direitos.
