INTRODUÇÃO
O presente trabalho é fruto de um aprofundamento que pretendemos realizar nessa área. Não é com o intuito de elaborar novos conceitos sobre o tema, mas sim com o objetivo de analisar até onde vão os direitos e os deveres de quem é alimentado e de quem alimenta. Nesse sentido, pretendemos buscar entendimentos na doutrina e na jurisprudência sobre tal assunto e tentar encontrar soluções para os problemas que surgem nessa área em especial.
Pretende-se com tal estudo, identificar como os cônjuges devem prestar ou receber os alimentos, já que o novo Código Civil, em seu artigo 1704, diz que quando o cônjuge for inocente terá direito aos alimentos civis e necessários e quando for culpado (art. 1704, § único), ou seja, quando der causa à separação, que nesse caso será litigiosa, terá direito somente aos alimentos necessários (os indispensáveis para sobreviver).
Outro ponto a ser observado é até que ponto o alimentante tem dever de prestar os alimentos ao alimentado.
CAPÍTULO I
DOS ALIMENTOS
1.1 Considerações Preliminares
O dever de prestar alimentos é imposto por lei para que se possam garantir as necessidades vitais do alimentado. Relaciona-se com o direito à vida, com a preservação da dignidade da pessoa humana, com o direito da personalidade.
O direito a alimentos é personalíssimo, não pode ser cedido a outrem; além disso, é impenhorável, imprescritível e não, pode ser objeto de renúncia. Por seu objeto patrimonial, a relação que se estabelece entre alimentante e alimentado é de cunho obrigacional, portanto há um devedor e um credor, um pólo passivo e um pólo ativo bem identificados.
1. 2 Conceito
Alimento é toda substância que, ingerida por um ser vivo, o alimenta ou nutre.[1]
Em sentido jurídico, entende-se por alimentos tudo o que for necessário para o sustento, a cura, o vestuário e a casa (habitação) da pessoa que deles necessite para viver de modo compatível com sua condição social, inclusive para atender a sua educação, se forem menores[2].
Alimentos são prestações pagas periodicamente por alguém à alguém para suprir a subsistência ou condição social.
1.3 Fontes
§ LEI - Dispõe o art. 1694 que podem os parentes, os cônjuges (grifo nosso) ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.
§ CONVENÇÕES - É o acordo firmado entre as partes da relação.
§ TESTAMENTÁRIO - Quando faz-se um testamento (ato unilateral) e deixa um legado de alimentos (habilitação, alimentação, vestuário, cura e educação).
§ RESSARCITÓRIO - São aqueles alimentos para ressarcir um dano. O responsável pelo pagamento dos alimentos é aquele responsável pelo dano.
1.4 Das Espécies de Alimentos
1.4.1 Quanto à natureza: alimentos naturais e civis
§ NATURAIS: compreendem tudo aquilo que é necessário à manutenção da vida de uma pessoa, ou seja, é o necessarium vitae como a alimentação, os tratamentos de saúde, o vestuário, a habitação.
Ensina-nos CAHALI[3] que alimentos naturais "é aquilo que é estritamente necessário para a mantença da vida de uma pessoa compreendendo tão somente a alimentação, a cura, o vestuário, a habitação".
Para PEREIRA[4] alimentos naturais são os estritamente necessários para mantença da vida.
Já para o jurista e coordenador do Código Civil comentado Álvaro Villaça Azevedo[5] os alimentos naturais compreende unicamente o necessário para sustento, habitação e vestuário do alimentado, e para o tratamento de enfermidades.
§ CIVIS: abrangem outras necessidades morais e intelectuais - o necessárium personae -, como o lazer e a educação.
O jurista Lopes Herrera[6] entende que alimentos civis são a comida, o vestuário, a habitação e demais recursos económicos necessários, tomando-se em consideração a idade, a condição social e demais circunstâncias pertinentes ao familiar em situação de necessidade.
1.4.2 Quanto à causa jurídica: a lei, à vontade, o delito
Os alimentos legítimos são aqueles devidos em virtude de lei, ou seja, aqueles devidos de uma obrigação legal. Em nosso sistema jurídico, são aqueles devidos por direito de sangue, por vínculo de parentesco ou relação familiar, ou em decorrência do matrimônio.
A obrigação alimentícia pode decorrer também da atividade humana e resulta de atos voluntários ou de atos jurídicos.
Adquire-se o direito, conforme CAHALI (2003, p. 22), quando resulta de ato voluntário, sempre que os sujeitos pretendem a criação de uma pretensão alimentícia; a obrigação assim estatuída pode sê-lo a benefício do próprio sujeito da relação jurídica ou a benefício de terceiro.
Quanto à obrigação alimentar proveniente da prática de ato ilícito, representa ela uma forma de reparação do dano ex delicio, ou seja, é uma forma de indenização.
Em função da unicidade, o diversificado das causas geradoras, permite afirmar que as dívidas alimentares obedecem um regime jurídico pelo menos parecido, pois são distintas as causas geradoras do direito aos alimentos e são distintas também as obrigações; desse modo é impossível uma regulamentação unitária para todas.
Em realidade, conforme CAHALI (2006, p. 24), atento ao pressuposto da unicidade de destinação dos alimentos, não se pode pretender apenas em função da diversidade das causas geradoras da obrigação alimentar a fragmentação do instituto em compartimentos estanques, informando-se cada modalidade em princípio autônomos, com disciplina jurídica exclusiva e incomunicável.
Nesse campo, mais do que em qualquer outro, se não se reconhecer a existência de uma disciplina unitária para as obrigações alimentares resultantes de diversas causas, admite-se pelo menos certa migração de normas entre os vários ramo do direito, com suporte na analogia justificada pela unicidade na distinção do benefício.
Assim na constituição de usufruto vitalício com destinação alimentar, reconheceu o STF estar implícita a cláusula rebus sic stantibus (STF, 1a Turma, 04.12.1969, RTJ 53/734).
Em realidade, embora haja consenso na doutrina e jurisprudência no sentido de que a "pensão de alimentos", mencionada no artigo 1537, II do Código Civil e no artigo 948, II, do Novo Código Civil, serve apenas como referencial ou parâmetro na fixação do dano indenizatório decorrente do ato ilícito, não se confundindo com os alimentos do Direito de Família, é certo que alguns pontos de semelhança ou de divergência têm sido anotados pêlos tribunais, assegura Cahali[7].
Também vem sendo admitido ação revisional de alimentos, na indenização do ato ilícito, objetivando o reajuste de pensões a que foi condenado o causador do dano, nos termos do artigo 602, § 3° do Código de Processo Civil.
1.4.3 Quanto à finalidade: provisionais, provisórios e definitivos
Segundo CAHALI (2003, p. 27), dizem-se provisionais, provisórios ou in litem os alimentos que, precedendo ou concomitantemente à ação de separação judicial, de divórcio, de nulidade ou anulação de casamento, ou ainda à própria ação de alimentos, são concedidos para a manutenção do suplicante, ou deste e de sua prole, na pendência do processo, compreendendo também o necessário para cobrir as despesas da lide.
Alimentos definitivos são aqueles estabelecidos pelo juiz ou mediante acordo das partes, com periodicidade das prestações, essas de caráter permanente, ainda que sujeitos a eventual revisão.
1.4.4 Quanto ao momento da prestação: futura ou praeterita
Segundo MIRANDA[8] (apud Cahali op. cit, p. 28), alimenta futura são os alimentos que se prestam em virtude de sentença, transitada em julgado e a partir da coisa julgada, ou em virtude de acordo e a partir dele; e alimenta praeterita são os anteriores a qualquer desses momentos.
1.4.5 Quanto às modalidades: obrigação alimentar própria e imprópria
Schanze põe em evidência a distinção entre:
[...] obrigação de alimentos que tem como conteúdo a prestação daquilo que é diretamente necessário à manutenção da pessoa (obrigação alimentar própria), e obrigação de alimentos que tem como conteúdo o fornecimento dos meios idôneo sá aquisição de bens necessários à subsistência (obrigação alimentar imprópria)
1.5 Das Formas de Pagamento
Quanto às formas de pagamento, os alimentos se dividem em: Alimentos ‘in natura'. paga-se alimentos in natura, fornecendo casa (habitação), comida (alimentação), roupas (vestuário), saúde e educação. Isso será feita se não prejudicar o devedor da obrigação, é o que está previsto no artigo 1701 do Novo Código Civil, in verbis:
A pessoa obrigada a suprir alimentos poderá pensionar o alimentando, ou dar-lhe hospedagem e sustento, sem prejuízo do dever de prestar o necessário à sua educação, quando menor.
Parágrafo único: compete ao juiz, se as circunstancias o exigirem, fixar a forma do cumprimento da prestação.
Alimentos em espécie: quando o alimentante paga diretamente as despesas do alimentado.
CAPÍTULO II
CARACTERÍSTICAS DOS ALIMENTOS
2.1 Direito Personalíssimo
É uma característica fundamental do direito de alimentos ser direito personalíssimo, ou seja, representa um direito inato tendente a assegurar a subsistência e integridade física do ser humano, segundo GOMES[9].
Desse modo, visando preservar a vida do indivíduo, considera-se direito pessoal no sentido de que a sua titularidade não passa a outrem, seja por negócio jurídico, seja por fato jurídico.
2.2 Irrenunciabilidade (artigo 1707 do Novo Código Civil)
O direito de alimentos é irrenunciável.
Impõe o artigo 1707 do Novo Código Civil que: Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos [...].
Sempre foi irrenunciável o direito a alimentos, e imposto por motivo de humanidade e piedade; por isso não pode ser renunciado. Pode-se deixar de exercer, mas não se pode renunciar o direito a alimentos. O que se pode renunciar é a faculdade de exercício, não a de gozo, conforme MONTEIRO[10].
Não é válida, portanto, declaração segundo a qual um filho vem a desistir de pleitear alimentos contra o pai (RT191/192). Embora esteja necessitado, pode ele deixar de pedir os alimentos, porém não se admite renúncia a tal direito.
Entretanto, os alimentos oriundos do casamento e da união estável eram tidos como renunciáveis, uma vez que o cônjuge e o companheiro não são parentes. Com a edição da Súmula 379 do STF (No acordo de desquite não se admite renúncia aos alimentos, que poderão ser pleiteados ulteriormente, verificados os pressupostos legais), os Tribunais Estaduais e o STJ continuam decidindo de forma diversa do estabelecido na mesma. Assim, a renunciabilidade dos alimentos no casamento e na união estável estava consagrada na jurisprudência, estando dessa forma superada a Súmula 379 do Supremo Tribunal Federal.
Porém, a regra do artigo 1707, voltou ao regime da referida súmula, o que é um retrocesso. Não fazendo distinção, estendeu o princípio da irrenunciabilidade de alimentos tanto entre parentes como entre cônjuges e companheiros.
Ao analisar o artigo 1707 do Código Civil de 2002, Álvaro Villaça Azevedo assinala que:
Não há sentido ou razão para que um cônjuge, pessoa capaz, colocada em plano de igualdade com o outro cônjuge, no acordo de separação amigável, que tem, ainda, de ser homologado pelo juiz, não possa abrir mão de alimentos, fique impedido de rejeitar esse favor, tolhido de renunciar a tal beneficio, se possui bens ou rendas suficientes para sua sobrevivência, manutenção, e manter padrão de vida digno, ficando o outro cônjuge a mercê de uma reclamação futura de alimentos, apresentada pelo que, livremente, renunciou à pensão alimentícia, perpetuando-se, numa sociedade conjugal extinta e dissolvida, o dever de mútua assistência que relacionava os consortes durante a convivência matrimonial. (AZEVEDO, 2003. p. 60.)
2.3 Incessibilidade
Conforme o artigo 1707, além de irrenunciável, o crédito alimentício é insuscetível de cessão, compensação ou penhora.
O crédito alimentar não pode ser cedido, visto que o direito a alimentos é um direito inerente a pessoa do alimentado.
Segundo GOMES[11], outorgado, como é, a quem necessita de meios para subsistir, e, portanto, concedido para assegurar a sobrevivência de quem caiu em estado de miserabilidade, esse direito é, por definição e substância, intransferível; seu titular não pode sequer ceder (grifo nosso) o seu crédito que obteve em razão de se terem reunido os pressupostos da obrigação alimentar.
Portanto, o crédito não pode ser cedido e o obrigado a alimentos não pode opor compensação, mesmo quando se tratar de prestações atrasadas.
2.4 Incompensabilidade
O crédito alimentar não pode ser compensado, pois esse destina-se à subsistência da pessoa alimentada, que não dispõe de recursos para viver, nem para prover as suas pelo próprio trabalho. Como diz Fornari, (FORNARI, apud MONTEIRO, Op. cit. p. 373) "não se permite a compensação em virtude de um sentimento de humanidade e interesse público. Desse modo se o alimentante torna-se credor do alimentado, não pode ele opor o crédito quando exigida a obrigação".
Nossos tribunais têm entendido que:
O marido obrigado a prestar alimentos à esposa não pode deixar de cumprir a obrigação a pretexto de compensá-los com recebimento indevidos de aluguéis pela esposa e pertencentes ao casal, ou mesmo só ao marido (TJSP, 1a CC, 23.09.1.969, RT 416/167; 6° CC, 10.04.1980, RJTSP 67/212; CCR., 24.05.1.977, RT 506/323).
2.5 Impenhorabilidade
Também são impenhoráveis as prestações; nenhum credor da pessoa alimentada terá direito de fazer incidir penhora sobre o montante das prestações devidas pelo alimentante. Com essa proibição, visa-se não retirar de quem quer que seja o mínimo indispensável à vida (Código de Processo Civil, artigo 649, II).
2.6 Não Transacionável
Por ser o direito à alimentos indisponível, resultante de ordem pública, é inadmissível ser o mesmo objeto de transação. "Não é permitido fazer-se transação sobre alimentos futuros, para que o alimentado gasto o que recebeu por ela, não fique em necessidade" (BORGES CARNEIRO apud CAHALI, Op. cit. p. 108).
Nossos Tribunais entendem que a entrega de importância pelo marido à esposa, com quitação para o futuro, representa uma transação inadmissível, podendo a esposa pleitear alteração se as condições das partes alterarem.
Porém, convenções estipuladas pelas partes, visando satisfazer necessidade atuais ou futuras e não as passadas, somente o quantum das prestações poderá ser transacionável, mas o direito aos mesmo não será transacionado.
2.7 Imprescritibilidade
O direito a alimentos é imprescritível, podendo a respectiva prestação ser exigida a todo tempo. Isso só vale para os alimentos futuros, pois para cobrar prestações vencidas há um prazo de dois anos a partir da data em que se venceram as prestações.
Ao analisar o tema, MONTEIRO[12] aborda-o e expõe de forma admirável:
Os alimentos objetivam a satisfação de necessidades atuais ou futuras e não as passadas (in praeteritur non virturou nemo vivit in praeteritum). Têm elas finalidade pratica, a subsistência da pessoa alimentada. Se esta, bem ou mal, logrou sobreviver sem recorrer ao auxilio do alimentante, não pode pretender, desde que se resolveu a impetrá-lo, se lhe concedam alimentos relativos ao passado, já definitivamente transposto. A pensão alimentícia, em hipótese alguma, poderá ser subministrada para período anterior à propositura da ação, não se atendendo, portanto, às necessidades passadas. Alimentos são devidos ad futurum, não ad praeteritum. Alimentos atrasados só são devidos se fundados em convenções, testamentos ou ato ilícito, quer dizer, por titulo estranho ao direito de família (MONTEIRO, 2004, p. 374).
O Novo Código Civil, não estabelece, em se tratando de alimentos, nenhum prazo especial para o exercício do direito pelo seu titular, porém com relação às prestações vencidas terá o interessado, prazo de dois anos para cobrá-las como nos ensina AZEVEDO (2003, p. 63), "que os alimentos são devidos desde a data da propositura da ação, com a citação do réu".
Assim, diante de casos concretos, e para atender imperativos de justiça e equidade, deve-se limitar o princípio in praeteritur non vivitur.
2.8 Impossibilidade de Restituição
Na obrigação de alimentos, aquele que satisfaz a mesma, não desembolsa soma suscetível de reembolso, por isso, quando da extinção da necessidade do alimentado, não há autorização para repetir, restituir o despendido com os alimentos. Porém, como foi decidido por nossos tribunais, não se pode excluir eventual repetição de indébito, se houver cessação da obrigação alimentar, como por exemplo, se a divorciada oculta dolosamente seu novo casamento, tendo benefícios ilícitos das prestações pagas pelo ex-marido.
No mesmo sentido, WALD (1998, p. 32) assim nos ensina:
Admite-se a restituição dos alimentos quando quem os prestou não os devia, mas somente quando se fizer a prova de que cabia a terceiro a obrigação alimentar, pois o alimentado utilizando-se dos alimentos não teve nenhum enriquecimento ilícito. A norma adotada pelo nosso direito é destarte a seguinte: quem forneceu alimentos pensado erradamente que os devia, pode exigir a restituição do valor dos mesmos do terceiro que realmente devia fornecê-los (WALD, 1998, p. 32)..
2.9. Atualidade
A redação do artigo 1710 do Novo Código Civil in verbis: As prestações alimentícias de qualquer natureza, serão atualizadas segundo índice oficial regularmente estabelecido(...). Assim, As prestações alimentícias, serão atualizadas, para dar mais segurança e maior definição, segundo índice oficial estabelecido.
Porém, não podemos confundir atualização do quantum da pensão alimentícia (dívida de valor), com a revisão da pensão, tratada no artigo 1699. A pensão alimentícia objetiva garantir a sobrevivência, com dignidade, do alimentado, e o salário mínimo tem a mesma finalidade; aí o porquê de se ter uma atualização das prestações por um índice oficial.
2.10 Transmissibilidade da Prestação Alimentícia aos Herdeiros do Devedor
No antigo Código Civil, em seu artigo 402, dizia que a obrigação de prestar alimentos não se transmitia aos herdeiros do devedor.
Após a superveniência da Lei do Divórcio, em 1977, seu artigo 23 dispunha que a obrigação de alimentos transmitia-se aos herdeiros do devedor, ou seja, os herdeiros estavam obrigados a continuar alimentando o credor da pensão, porém, na proporção da parte que lhes cabia na herança.
Atualmente, os herdeiros estão obrigados a continuar alimentando o beneficiário dos alimentos. É o que impõe o artigo 1700 do Código Civil, in verbis:
“A obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do artigo 1694 do CC”.
O nobre doutrinador CAHALI (2002, p. 68) nos esclarece em seu livro Dos Alimentos 2003, que se for seguido o artigo 23 da Lei 6515/77 (Lei do Divórcio), onde faz remissão ao artigo 1796 do CC, a herança responderá pelo pagamento das dívidas do falecido, porém, feita a partilha, só respondem os herdeiros, cada qual em proporção da parte, que na herança lhe couber. Já se for seguido o artigo 1700 do mesmo código, em que faz remissão ao artigo 1694, esse cuida de matéria diversa, pois ao aceitar como correia a remissão feita, ter-se-á uma categoria de obrigação alimentícia de natureza hereditária, ou seja, na medida em que o beneficiário a quem o falecido deveria pensionar não estará sempre, e necessariamente, vinculado aos herdeiros legítimos e testamentários do de cujus por uma relação de parentesco ou conjugal.
Dessa maneira, as prestações devidas pelo alimentante até a data do seu falecimento representam dívida de direito comum, devendo ser deduzida do monte partilhável. Deve-se sempre lembrar da lógica do razoável.
2.11 Periodicidade
Quando não se cumpre a obrigação alimentar na forma do artigo 1701 do Código Civil, fornecendo casa, hospedagem e sustento ao alimentado, se cumpre sob a forma de uma quantia em dinheiro, em gêneros ou meio de rendimentos de bens.
Essa forma de pagamento (quantia em dinheiro) é mais conveniente, pois é menos onerosa para o devedor e assegura de maneira mais certa a subsistência do credor. Pode ser feita em prestações mensais, trimestrais, semestrais ou mesmo quinzenais, conforme ilustra Caio Pereira (apud CAHALI, Op. cit. p. 135).
2.12 Divisibilidade
Conforme o artigo 1698 do Novo Código Civil, se o parente que deve alimentos em primeiro não estiver em condições de suportar totalmente a obrigação, serão chamados a concorrer os de grau imediato; se forem várias as pessoas obrigadas a cumprir o encargo, todas devem concorrer na proporção dos seus respectivos recursos. Intentada ação contra uma delas, poderá as demais ser chamadas a integrar a lide.
Porém, a obrigação alimentar não é solidária. O que pode acontecer, é ter vários devedores no mesmo plano, por exemplo, vários filhos obrigados à prestação alimentícia em benefício do genitor comum, ou pode ocorrer que vários obrigados pertençam a categoria ou grau diferente, como por exemplo, a esposa diante de seu cônjuge, seu filho ou seu genitor.
Nesse sentido, BEVILÁQUA[13] no Código Civil, nos ensina que se "os alimentos forem devidos por mais de uma pessoa, a prestação deverá ser cumprida por todos, na proporção dos haveres de cada um."
A obrigação alimentícia não é solidária, mas sim conjunta, ou seja, se um dos obrigados não puder prestá-la os outros serão acionados, já que a obrigação é instituída em favor do alimentado; a solidariedade não se presume; resulta de lei ou da vontade das partes e o objeto da obrigação alimentícia é perfeitamente divisível.
Predomina em nossas doutrinas o caráter divisível da obrigação e daí pode-se concluir que em se tratando de obrigação divisível, é desnecessária a formação de litisconsórcio necessário entre os genitores de alimentados, vez que a defesa de quem foi acionado não se pode basear na existência de outras pessoas obrigadas a fornecer alimentos.
CAPÍTULO III
SUJEITOS DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR
Os sujeitos da obrigação de alimentos são os descritos no artigo 1694 do Código Civil, ou seja, os parentes, os cônjuges ou os companheiros.
Estando esses em condições de prestar os alimentos, são chamados de alimentante; já quando estão na condição de receber os alimentos são classificados como alimentando, alimentado ou alimentário.
3.1 De Quem tem Direito a Alimentos
Preceitua, inicialmente o Código Civil de 2002 que:
“Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação”.
Tem direito aos alimentos pais, filhos, ascendentes e descendentes até segundo grau colateral, ou seja, o direito a alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, inclusive aos avós paternos ou maternos, quando os pais forem mortos, inválidos ou não possuam rendimentos, de forma que a obrigação recaia nos parentes mais próximos em grau, um em falta de outros, conforme DOWER[14].
Quanto aos cônjuges, na legislação anterior, o responsável pela separação judicial perdia o direito a alimentos, como dispõe o artigo 19 da lei 6515/77:
"O cônjuge responsável pela separação judicial prestará ao outro, se dela necessitar, a pensão que o juiz fixar". Já o Código Civil de 2002 corrigiu esse artigo e dispõe que somente se justificar a perda do direito aos alimentos quanto aquele que descumprir gravemente dever conjugal, sendo inadequada à punição anteriormente aplicada a quem, desejando regularizar seu estado civil e utilizando-se de permissão legal para tanto, promovia ação de separação judicial fundamentada no afastamento do casal (PAPA DOS SANTOS, apud MONTEIRO, Op. cit. p. 364).
Já nas uniões estáveis, a regra a ser seguida é:
“Os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência, quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia”.
De acordo com esse dispositivo, o companheiro culpado na dissolução da união estável fará jus somente aos alimentos indispensáveis à sua subsistência.
No direito brasileiro, ao contrário do que ocorre em outros direitos, os parentes afins não tem direito a receber alimentos uns dos outros; já os filhos, de acordo com o artigo 227, § 6° da CF/88, foram equiparados para todos os efeitos, qualquer que fosse a natureza.
Desse modo, os pais, os filhos, ascendentes, descendentes, os cônjuges ou companheiros, nesse caso, culpados, terão direito a reclamar alimentos para sua subsistência.
3.2 De Quem tem Obrigação de Pagar Alimentos
O direito de prestar alimentos é recíproco entre os parentes que estão assinalados na lei, dessa maneira ao direito de exigi-los corresponde o dever de prestá-los.
Segundo RODRIGUES[15] são chamados a prestar alimentos, em primeiro lugar, os parentes em linha reta, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta dos outros, portanto, há uma ordem no cumprimento da obrigação. "A obrigação alimentar decorre da lei, não se podendo aplicar a pessoas por ela não contempladas".
Também são obrigados a pagar alimentos os cônjuges culpados ou inocentes na separação judicial, porém o cônjuge culpado só receberá os alimentos indispensáveis à sobrevivência, pois é o que o juiz irá fixar para o outro cônjuge pagar.
Na união estável, a regra aplicada é a mesma, ou seja, deverá pagar alimentos para o companheiro se esse não deu causa a separação ou se deu, somente se não estiver em condições de trabalhar ou não tiver parente para lhe pensionar.
Para os alimentos devidos em razão do casamento e da união estável, é aplicado o previsto no artigo 1708, parágrafo único do Código Civil de 2002, em que relata que com relação ao credor cessa, o direito a alimentos, se tiver procedimento indigno em relação ao devedor.
Outro ponto a observar, é com relação aos filhos, os mesmo têm direito de ser alimentados pêlos pais, por isso, para a manutenção dos filhos, os cônjuges, separados judicialmente, contribuirão na proporção de seus recursos. Entretanto, a maioridade não põe fim ao direito do filho, pois ocorrendo os pressupostos necessidade - possibilidade, os pais têm o dever de prestar-lhe alimentos. Portanto, acolhendo a orientação já consolidada na doutrina e jurisprudência, pode-se reclamar alimentos dos parentes, do cônjuge ou do companheiro, esses têm dever legal de prestá-los.
3.3 Dos Pressupostos da Obrigação
Preceitua o artigo 1695 do Novo Código Civil que:
“São devidos os alimentos quando quem os pretende não bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento”.
Como alimento é subsistência, estabelece-se o binômio: necessidade-possibilidade, em que só pode requer alimentos aquele que realmente não possuir recursos próprios ou esteja impossibilitado de obtê-los, seja por doença, idade avançada, falta de trabalho ou calamidade pública.
Porém, ainda é necessário outro pressuposto legal para o alimentado obtenha os alimentos que necessita; é necessário que o alimentante possua recursos, ou seja, se encontre em condições de fornecer a ajuda sem que haja desfalque em seu próprio sustento.
Se o alimentante possui somente o indispensável para sua mantença, seu sustento, não é justo que seja obrigado a desviar parte deste a fim de socorrer um parente necessitado. Ensina-nos MONTEIRO (2004, p. 368), que "não há direito alimentar contra quem possui o estritamente necessário à própria subsistência".
De acordo com GOMES (2002, p. 430), que observa que a potencialidade econômico-financeira da pessoa de quem podem ser exigidos os alimentos é, um pressuposto da obrigação, tal como a necessidade do alimentado e nos ensina que:
Não basta que um precise; importa, igualmente, que o outro possa dar, mas se há vinculo de família e o interessado se encontra em estado de miserabilidade, a obrigação existe, sendo apenas inexequível. A impossibilidade de execução é arrolada entre seus pressupostos porque a natureza da obrigação impossibilita sua formação (GOMES, 2002, P. 430).
Devemos ter em mente, um terceiro elemento que se encontra previsto no artigo 1694, §1° do Código Civil.
“Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigado”
Para a fixação dos alimentos leva-se em conta os dois fatores: necessidade do alimentado e possibilidade do alimentante. Mas, como vem sendo utilizado há muitos anos, o critério utilizado para arbitramento da prestação alimentícia é 1/3 (um terço) dos vencimentos líquidos do alimentante, porém, nada impede que haja fixação acima ou abaixo desse critério, mas deve-se obedecer os dois pressupostos essenciais necessidades-possibilidades.
CAPÍTULO IV
DOS ALIMENTOS NO CASAMENTO
4.1 Dos Alimentos entre Cônjuges
O instituto dos alimentos, como é de cunho familiar, o Código Civil disciplina com fundamento no vínculo de parentesco, ou seja, no "jus sanguinis", porém não sendo um cônjuge parente do outro, aí não é encontrado o fundamento legal da obrigação de alimentos entre marido e mulher; mas esse é encontrado no dever de mútua assistência, vez que é um dos deveres do matrimônio.
O Código afirma que a mútua assistência é dever de ambos os cônjuges (art. 1566, III); com a equiparação de direitos e deveres entre marido e mulher, em conformidade com o disposto no artigo 226, §5° da Constituição Federal de 1988, estabelece o artigo 1568 do Código Civil: Os cônjuges são obrigados a concorrer, na proporção de seus bens e dos rendimentos do trabalho, para o sustento da família e a educação dos filhos, qualquer que seja o regime patrimonial.
Ao analisar o tema, CAHALI[16], assinala que:
[...] enquanto modificações substanciais são previstas no titulo dos alimentos; assim, no art. 1.694: 'Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação', identificando-se, desse modo, com o CC italiano (art. 433) e com o CC espanhol (art. 143, que colocam os cônjuges em primeiro lugar, na ordem da obrigação alimentar recíproca; no art. 1 .694, §2° 'Os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência, quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia’, introduzindo, em nosso direito, a dicotomia 'alimentos necessários' e 'alimentos indispensáveis', de interesse também nas relações entre marido e mulher; no art. 1.704: 'Se um dos cônjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, será o outro obrigado a prestá-los mediante pensão a ser fixada pelo juiz, caso não tenha sido declarado culpado na ação de separação judicial', acrescentando seu parágrafo único: 'Se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegura-los, fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência', e finalmente no art. 1.708: 'Com o casamento, a união estável ou concubinato do credor.cessa o dever de prestar alimentos. Parágrafo único. Com relação ao cônjuge credor, cessa, também o direito a alimentos, se tiver procedimento indigno em relação ao devedor'.(CAHALI, 2002, p. 168.)
No nosso direito, a obrigação de alimentos entre marido e mulher, compreendida no dever de mútua assistência entre os cônjuges é submetida a um regime particular, uma vez que ela é um dos efeitos do casamento.
Cumpre destacar, que o dever de mútua assistência é obrigação de fazer ou de prestar amparo e cooperação, no sentido moral; e dever de socorro, como obrigação de dar que se cumpre mediante prestação econômica.
Os direitos e deveres, que duas pessoas, unidas em matrimônio, contraem entre si, devem corresponder necessariamente ao fim próprio da sociedade conjugal, porque este fim consiste na formação de comunhão de vida entre os cônjuges; assim ambos são obrigados a concorrer, na proporção de seus bens e do rendimento do trabalho, para o sustento da família e a educação dos filhos, qualquer que seja o regime patrimonial.
Conforme lembra BIANCHI (apud CAHALI, Op. cit. p. 169) tratando-se direito de alimentos entre os cônjuges, não temos em vista as relações puramente pecuniárias, que se regulam pelas convenções matrimoniais por deferência da lei, como trata-se de um efeito pecuniário, mas dependente de relações eminentemente pessoais, vinculadas ao estado conjugal em si mesmo, regula-se ele exclusivamente segundo a lei cuja disciplina se submete, consideradas as suas normas como de ordem pública, insuscetíveis de serem modificadas pela vontade das partes.
A vida em comum se define como o comportamento normal de marido e mulher, vez que resulta igualmente do dever de coabitação; por esse motivo, o Código Civil insere o dever de socorro no contexto do dever de assistência, declarando-o recíproco.
Na constância da coabitação do casal, a convivência sob o mesmo teto traz o corolário de assistirem-se mutuamente os cônjuges.
A omissão do dever de assistência, a recusa da prestação do necessário à manutenção da família e do lar tomarão o caráter de infração grave dos deveres conjugais, justificando-se assim o pedido de dissolução da sociedade conjugal.
O pedido de alimentos é formulado quando os cônjuges já se encontram pelo menos separados de fato, isto é depois de cessada, assim que temporariamente, a "comunidade doméstica, habitando cada qual residências distintas".
Não existe disposição legal que subordine o pedido de alimentos à circunstância de estarem os cônjuges efetivamente separados; desse modo não há nada que impeça sejam reclamados alimentos quando ainda estejam ambos com domicílio comum sob o mesmo teto.
Como afirmou o STF:
A circunstância de os cônjuges residirem na mesma casa não impede que entre eles se verifique a separação de fato com o correlato direito, conforme as circunstâncias, de a mulher exigir alimento do marido, se este se omite no cumprimento da obrigação de prover o sustento da família (STF, 1a Turma, 30.11.1982, RTJ 105/848, JSTF 51/220 e RT 574/271).
Assim, a vida em comum dos cônjuges, como forma difusa de adimplemento do dever de assistência, deve ser entendida como a existência de certa comunidade conjugal; se, embora vivendo sob o mesmo teto, não levam uma vida em comum de marido e mulher, em realidade vivem em estado de separação de fato; o domicílio comum perderá seu significado autêntico e desse modo, não podendo tolerar que fique os cônjuges na dependência dos caprichos do outro, igualmente não será prudente condicionar-se à pensão alimentícia à solução drástica da separação de corpos, que com ela, torna-se remota a possibilidade de reconciliação do casal.
4.2 Dos Alimentos para o Cônjuge Culpado
Entre outras causas, a sociedade conjugal termina pela separação judicial, que pode ser por mútuo consentimento dos cônjuges, ou por pedido unilateral, em que o demandante imputa ao outro cônjuge qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum.
Se a separação for consensual, os cônjuges devem manifestar a intenção ao juiz, que será por ele homologada a convenção, porém o artigo 1574, § único do Código Civil diz que o juiz pode recusar a homologação e não decretar a separação judicial se apurar que a convenção não atende os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges.
Já no caso de separação litigiosa, um dos cônjuges pode ser declarado culpado, e, sendo assim, não terá direito a alimentos, devendo, entretanto, prestar ao outro, inocente, e se for desprovido de recursos, a pensão alimentícia que o juiz fixar, obedecidos os critérios do artigo 1694 do Código Civil. Nesse tipo de separação, o dever de pagar pensão, por parte do cônjuge culpado, decorre da lei.
Nesse sentido, entendem os tribunais:
§ ALIMENTOS - No caso de dissolução do casamento, por culpa do marido e tendo este estimulado, durante a fase fértil da vida em comum, estado de dependência económica da mulher, é justo que pague a ela pensão alimentícia a ser arbitrada de forma criteriosa, evitando dificuldades existenciais que afronta, a dignidade da pessoa (art. 1°, III, da CF). Pensão arbitrada em 8% da renda liquida do varão, ajustada para o sentido do instituto. Não-provimento. (TJSP - AC 273.046-4/1 - 3a CDPriv. - Des. Ênio Santarém Zuliani- J. 30.09.2003).
Porém, a culpa não é suficiente para materializar a obrigação alimentícia, pois deve-se verificar também, se o cônjuge inocente necessita dos alimentos, e se o declarado culpado, tem possibilidade para pagá-lo. Entendimento dos nossos tribunais:
§ PROCESSO CIVIL - CIVIL - FAMÍLIA - ALIMENTOS - VÍNCULO - EX-CÔNJUGES - A obrigação de prestar alimentos somente se instaura entre cônjuges ou, no caso de estar desfeito o vínculo matrimonial pelo divórcio, se os ex-cônjuges a pactuaram ainda durante o casamento, no máximo no ajuste de divórcio. Se as partes são divorciadas, não produz efeito de obrigação alimentícia o acerto particular em que uma assume o ônus de entregar determinada quantia à outra. Há impossibilidade jurídica do pedido de alimentos baseado em contrato celebrado por quem não é casado nem parente. Recurso provido. (TJRJ - AC 2004.001.11820 - 1a C. C/V. - Rel. Des. Henrique Carlos de Andrade Figueira - DOJU 0.03.2005).
No regime do Código de 1916 e da Lei n. 6515/77, a discussão versando sobre alimentos e sobre a culpa pela separação era praticamente indissociável, na medida em que a lei impunha ao responsável pela separação a obrigação de pensionar ao outro. A parte que fosse considerada inocente pela dissolução estava exonerada da obrigação alimentar. Assim, na lei anterior, a culpa representava um fator decisivo para legitimar a pretensão alimentar.
O Código de 2002 modificou essa estrutura. Conforme o texto da nova lei, mesmo o cônjuge responsável pela separação terá direito aos alimentos,mas estes serão apenas os indispensáveis à sobrevivência, e ainda quando o necessitado não tenha qualquer outro parente a quem recorrer. É o estabelecido no artigo 1704 do Código Civil de 2.002 in verbis:
“Se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condição de prestá-lo, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los, fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência”.
Há aí uma responsabilidade residual imposta ao cônjuge inocente, a ser observada somente na hipótese de o culpado encontrar-se em situação de absoluta necessidade, sem a quem recorrer.
Nítido foi o avanço da lei, mas apurar a responsabilidade efetiva de cada cônjuge pela dissolução da sociedade conjugal é praticamente impossível. Como nos ensina MADALENO[17], alimentos decorrem do velho dever de solidariedade preconizado pelo CC brasileiro e não devem servir como premiação pela ruptura Desse modo, é inegável que esta novidade da lei provocará enorme repercussão junto aos jurisdicionados; afinal, convencer o marido traído ou a mulher traída de que a lei lhe impõe o dever de pagar alimentos a quem lhe traiu, não será uma tarefa fácil. Entretanto, o tempo se encarregará de lentamente alterar essa condição.
Contudo, cessa o dever de pagar alimentos quando o credor casa-se novamente ou quando o mesmo tiver procedimento indigno em relação ao devedor (aqui perde-se o direito aos alimentos).
4.3 Da Irrenunciabilidade na Separação Amigável
Durante muito tempo se decidiu ser legítimo a renúncia dos alimentos não devidos em razão do jus sanguinis, pois só em relação a estes seria aplicada a regra do artigo 404 do Código Civil de 1916, considerando-se que marido e mulher não são parentes, não sujeitos, assim, em suas relações ao disposto no artigo 396 et seq do referido Código.
Assim nos ensina MONTEIRO (2004, p. 352) que cônjuge não é parente e sim um companheiro, um sócio, e enquanto perdure a sociedade conjugal. No mesmo sentido MIRANDA[18] ressalva que dissolvida a sociedade conjugal, o cônjuge torna-se um estranho, apenas impedido de casar, terminado o desquite, a sociedade conjugal, extinguem-se os deveres, salvo quanto ao sustento, guarda e educação dos filhos.
Com o advento do Novo Código Civil, uma novidade que causará enorme insegurança jurídica vem prescrita no artigo 1701 do Código, essa proíbe de forma indistinta e abrangente a renuncia ao direito a alimentos, sejam eles oriundos do parentesco, do casamento ou de união estável.
O Código Civil de 2002 acabou com a discordância de fundamentos jurídicos da obrigação alimentar ao estatuir no mesmo artigo a possibilidade de os parentes, cônjuges ou companheiros exigirem alimentos reciprocamente, o que conduziu a aplicação irrestrita do referido artigo que trata da irrenunciabilidade dos alimentos, seja a obrigação oriunda do parentesco, do casamento ou da união estável.
Em prol da renunciabilidade dos alimentos entre cônjuges e companheiros milita a segurança jurídica. A irrenunciabilidade dos alimentos cria um sobressalto para todos aqueles que passaram pela infeliz experiência de um casamento ou de uma,união estável mal sucedida, pois, a qualquer momento, poderão ser acionados pelo antigo parceiro, mesmo que isto ocorra muitos anos após a extinção do relacionamento. Sob a perspectiva de cuidar de norma de ordem pública, a nova regra abre veia para reexame de milhares de renúncias acordadas e judicialmente homologadas, antes do advento do Código Civil de 2002. Assim entendem nossos tribunais: ALIMENTOS - EFEITOS DA DISPENSA E DA RENÚNCIA -POSSIBILIDADE DO RESTABELECIMENTO DA PENSÃO COM O DESCARTE DA DISPENSA ANTERIOR - MUDANÇAS DOUTRINÁRIAS E LEGAIS - PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 1 .704 DO NOVO CÓDIGO CIVIL - SINALIZAÇÃO - A dispensa de alimentos efetivada pela virago, quando da separação do casal, não a impede de buscá-los no futuro, quando preenchidos os requisitos da necessidade e possibilidade, ainda que seu ex-cônjuge tenha contraído casamento. Mesmo que houvesse renúncia dos alimentos, ainda assim demonstra a tendência atual que longe estaria de deteriorar o direito da ex-esposa, percebendo-se, no último Congresso Nacional de Família, que nestes casos a interpretação jurisprudencial se volta para colocar o termo "renunciar" com o sentido de "dispensar", sendo certo que o novo Código Civil, em medida avançada, em seu art. 1.704, parágrafo único, já sinaliza com a possibilidade de o cônjuge culpado poder perceber alimentos do cônjuge inocente. (TJMG - AC 305.633-0/00 - 2a C. - Rei. Dês. Francisco Figueiredo -DJMG 09. 09. 2003)
ALIMENTOS - RENÚNCIA - A desistência de alimentos em acordo de separação consensual, com partilha de bens, não implica em renúncia, mormente quando se constata que a mulher ficou desprotegida de renda mínima para sobrevivência futura. Admissibilidade, diante da prova da necessidade da mulher e da possibilidade do ex-marido de custeio, de fixar alimentos (no caso arbitrados em 25% dos proventos de aposentadoria). Não provimento dos recursos. (TJSP - AC 292.214-4/8 - 3a CDPriv. - Rei. Dês. Ênio Santarelli Zuliani - J. 07. 10.2003).
Entende-se que a orientação é um retrocesso, pois não há razão para que um cônjuge, colocado em plano de igualdade com o outro, no acordo de separação amigável, que tem, ainda, de ser homologada pelo juiz, não possa abrir mão de alimentos, fique impedido de renunciar a esse beneficio, se possui bens ou rendas suficientes para sua sobrevivência, ficando o outro cônjuge a mercê de uma reclamação futura de alimentos, apresentada pelo que, renunciou à pensão alimentícia, perpetuando-se assim, numa sociedade conjugal extinta e dissolvida, o dever de mútua assistência que relacionava o casal.
É provável que, estando em vigor o Código Civil de 2002, os tribunais confiram interpretação construtiva ao artigo 1707, que restrinja sua abrangência e estabeleça que o credor que está mencionado é o parente, não aplicando a regra quando for credor o cônjuge ou companheiro.
CONCLUSÃO
Ante ao exposto, podemos concluir que por se tratar os alimentos de algo vital ao ser humano, os mesmos são impostos por lei para que aquelas pessoas que se enquadram no artigo 1694 do Código Civil de 2002, possam ajudar uma às outras. Por ser algo de extrema importância ao homem, é que os alimentos possuem características reveladas pela legislação, tais como, irrenunciabilidade, imprescritibilidade, atualidade, incensibilidade, entre outras.
Para ocorrer oferta de alimentos, é necessário estabelecer-se o binômio necessidade-possibilidade, em que se verifica as necessidades de quem pede e as possibilidades de quem paga.
Com relação aos cônjuges, estes também estão no rol das pessoas que podem pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para sobreviver. Esses, quando se separam, ocorrendo culpa de um, o outro terá direito aos alimentos necessários e civis; já aquele que é culpado terá direito apenas aos alimentos necessários e se, não tiver nenhum parente para ajudá-lo ou estiver inapto para trabalhar, essa é a condição.
Porém, se ambos os cônjuges agirem com culpa, perderão o direito aos alimentos.
No que diz respeito à irrenunciabilidade aos alimentos na separação amigável, é inovação do Código Civil, pois antes a mulher poderia renunciar aos alimentos no presente e se necessitasse no futuro poderia reclamá-los de volta.
Com essa inovação, há várias ações de revisão nos tribunais para serem julgadas, uma vez que aqueles que renunciaram a pensão antes, agora estão precisando dela.
Desse modo, com essas inovações feitas pelo Código Civil de 2002, espera-se que muitos problemas se resolva, ou que muitos outros possam surgir, pois nos casos em que houve culpa na separação, será difícil convencer o marido traído a pagar pensão para a mulher que o traiu e vice-versa e com relação a irrenunciabilidade dos alimentos, espera-se que os tribunais confiram interpretações que restringe a abrangência do artigo que menciona esse fato, estabelecendo assim que o credor que está mencionado é somente o parente e, não se aplicando dessa forma, a regra quando credor o cônjuge ou companheiro.
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