INTRODUÇÃO
Hodiernamente é perceptível o quanto tem aumentado a população carcerária no Brasil, fato este que se faz cada vez mais visível pelos noticiários, onde a cada dia há um bombardeio de noticias de pessoas sendo presas pelas práticas dos mais diversos tipos penais.
Ocorre que, dentre tantos presos existem aqueles que são pais ou mães, que possuem filhos menores sobre os quais exercem o poder familiar, mas com o acolhimento no sistema prisional, ficam impossibilitados de exercer a guarda.
Conforme disposto no Código Civil brasileiro em seu art. 1.635, o poder familiar será extinto pela morte dos pais ou do filho, pela emancipação do menor, pela maioridade, pela adoção e por decisão judicial. Frente a estas possibilidades, o presente artigo apresenta um estudo sobre qual ou quais dentre as hipóteses do referido dispositivo de lei ocasiona ao pai ou mãe que se encontra em estabelecimento penitenciário, cumprindo pena privativa de liberdade, a perda do poder familiar.
Tão logo, é objeto deste artigo entender quais os efeitos do cumprimento de uma sentença sob regime de prisão semiaberto ou fechado, até que ponto da pena o pai ou mãe não perde o poder familiar sobre o filho, se existe tempo para que ocorra referida perda, se ela é de fato irreversível e quais os trâmites legais para que ocorra a destituição do poder familiar e o que ocorre com os filhos de pais apenados, se esperam sob a guarda do Estado que acabe a condenação, ou se são disponibilizados à adoção, pela falta de possibilidade do genitor (a) de estar com o filho.
1 PODER FAMILIAR
Conforme leciona Arnoldo Wald (2009), os filhos enquanto vivem a menoridade, estão sujeitos ao poder familiar, que é o direito dos pais sobre os filhos, outrora considerado verdadeiro direito subjetivo, sendo definido atualmente como um poder jurídico, ou seja, como poder familiar-dever, exercido pelo pai e pela mãe, por delegação do Estado, no interesse da família.
Ainda podemos citar a menção feita pelo mesmo autor onde explica que, no Código Civil de 1916, cabia ao marido, como chefe da sociedade conjugal, exercer o então chamado pátrio poder sobre os filhos menores, e somente na sua falta ou impedimento a mulher o exerceria. Vejamos abaixo a evolução do dispositivo correspondente:
Código Civil, 1916 - Art. 380. Durante o casamento, exerce o pátrio poder o marido, como chefe da família, e, na falta ou impedimento seu, a mulher.
Código Civil, 1916 (após a Lei 4.121/62) - Art. 380. Durante o casamento compete o pátrio poder aos pais, exercendo-o o marido com a colaboração da mulher. Na falta ou impedimento de um dos progenitores, passará o outro a exercê-lo com exclusividade.
Parágrafo único. Divergindo os progenitores quanto ao exercício do pátrio poder, prevalecerá a decisão do pai, ressalvado à mãe o direito de recorrer ao juiz, para solução da divergência.
Código Civil, 2002 - Art. 1.631. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.
Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo.
Ainda cabe destacar o Estatuto da Criança e do Adolescente que traz em seu bojo o seguinte:
Art. 21. O poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.
Sendo assim, em decorrência do poder familiar, os pais zelarão pelos filhos, tomando todas as providências necessárias com relação a sustento, saúde, guarda e educação dos mesmos.
1.1 FORMAS DE DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR
Leciona Maria Berenice Dias (2009): “De objeto de direito, o filho passou a sujeito de direito.” Sendo assim, sob a nova visão do direito o poder familiar não é mais uma autoridade, mas sim um encargo imposto por lei aos pais.
A autora afirma ainda que, o poder familiar decorre tanto da paternidade natural, como da filiação legal, e é irrenunciável, intransferível, inalienável e imprescritível, portanto o seu exercício é personalíssimo, podendo apenas ser delegado a terceiros, preferencialmente a um membro da família.
Deste modo tem-se que o poder familiar, extingue-se ipso iure, na forma do art. 1.635 do Código Civil, pela morte dos pais ou do filho, emancipação, maioridade, adoção ou decisão judicial.
1.1.1 Da diferença entre perda e extinção
Leciona DIAS (2009) que a doutrina distingue perda e extinção do poder familiar, sendo que perda é uma sanção imposta por sentença judicial, enquanto a extinção ocorre pela morte, emancipação ou extinção do sujeito passivo. A perda do poder familiar é sanção de maior alcance e corresponde à infringência de um dever mais relevante, sendo medida imperativa e não facultativa.
Por via judicial o poder familiar será extinto quando presente uma das hipóteses do art. 1.638 do CC, 2002, conforme descrito no item anterior.
Ainda existe a possibilidade da perda decorrente de crime doloso contra a vida do filho, punido com pena de reclusão, tendo assim efeito anexo ao da condenação, conforme art. 92 do Código Penal brasileiro.
Em suma, no poder familiar deve-se ter por base duas premissas fundamentais: a primeira é o aspecto afetivo da relação paterno-filial, e a segunda é a vigilância do Estado sobre tais relações, adquirindo a liberdade de impor sanções quando cabíveis. Estas, embora pareçam antagônicas, são complementares a boa e plena realização das funções do poder familiar. (DIAS, 2009)
Em relação da disponibilização do menor filho de pais reclusos à adoção, esta deve ocorrer apenas após a efetiva destituição do poder familiar, com o cumprimento de todas as fases do procedimento previsto no artigo 155 e seguintes da Lei 8.069/90. Ademais cabe destacar o artigo 45 do Estatuto da Criança e do Adolescente que consigna a condição da adoção ao consentimento dos pais ou de representante legal do adotando, que será dispensável apenas nos casos de já destituído o poder familiar.
A adoção é medida excepcional e ato irrevogável, conforme disposto no § 1º do art. 39 da Lei 8.069/90, por este motivo deve ser ao máximo evitada no sentido de prezar pela manutenção do menor em sua família natural ou extensa, garantindo-se assim aos pais e aos filhos as prerrogativas e deveres inerentes ao poder familiar.
2 AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR
A ação de destituição do poder familiar terá início por provocação do Ministério Público ou de um dos legitimados, sendo estes os pais ou o detentor da guarda de fato. Sobre o assunto, COSTA (2004):
O procedimento, além de provocado pelo Ministério Público, na condição de parte, que age em nome próprio, porém legitimado para agir na defesa dos interesses individuais e metaindividuais de crianças e adolescentes, poderá igualmente ser intentado por quem tenha legitimo interesse.
[...]
Assim, na perquirição de quem, entre os interessados – processualmente falando – tem o poder de propor esta ação, encontraremos, sem nenhuma dificuldade, o titular do interesse objetivado na pessoa dos parentes da criança ou adolescente, qualquer que seja o grau de parentesco, ou de quem exerça a sua guarda. O guardião não precisa, necessariamente, ter o exercício dessa guarda autorizado pela autoridade judiciária, bastando para tanto ter a posse de fato da criança ou do adolescente.
[...]
À falta de parentes ou de guardião e desde que haja colidência entre os interesses dos pais e o da criança e do adolescente o procedimento poderá ser intentado por Curador Especial, nomeado pela autoridade judiciária competente. [...]
Nesta matéria é importante observar o papel do Conselho Tutelar, que dentre suas atribuições tende a representar ao Ministério Público para o efeito das ações de perda do poder familiar, conforme art. 136, XI da Lei 8.069/90.
Para identificar o juízo competente é imprescindível identificar a situação em que vive a criança, pois caso esteja na companhia de algum familiar a competência será do juiz da vara de família, mas caso esteja a criança em situação de risco, caberá a competência ao magistrado da vara da infância e juventude.
A petição inicial indicará, conforme art. 156 da Lei 8.069/90: I) a autoridade judiciária a que for dirigida; II) o nome, o estado civil, a profissão e a residência do requerente e do requerido, dispensada a qualificação em se tratando de pedido formulado pelo Ministério Público; III) a exposição sumária do fato e do pedido; IV) as provas que serão produzidas, oferecendo desde logo, o rol de testemunhas e documentos.
Ainda pode ocorrer a suspensão liminar ou incidental do poder familiar, devendo o pedido ser formulado mediante cautelar, nos termos do art. 888, V do Código de Processo Civil, sendo assim será realizada a institucionalização ou colocação do infante em família substituta (ECA art. 166).
A sentença que decreta a perda do poder familiar será registrada a margem do registro do nascimento do menor, conforme disposto no art. 163 do Estatuto da Criança e do Adolescente, in verbis:
Art. 163. O prazo máximo para conclusão do procedimento será de 120 (cento e vinte) dias.
Parágrafo único. A sentença que decretar a perda ou a suspensão do poder familiar será averbada à margem do registro de nascimento da criança ou do adolescente.
2.1 DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA
O contraditório é garantia constitucional a todos os demandados em ações judiciais, garantia esta devidamente prevista no art. 5º, LV da Constituição Federal de 1988, mas infelizmente do decorrer dos expedientes judiciários, em específico nas ações de destituição do poder familiar ocorrem diversos casos de negligência onde os demandados privados de liberdade não são devidamente citados ou são citados sem que haja a devida explicação e leitura da inicial para que ele entenda do que se trata a referida ação e qual o bem jurídico tutelado no processo em questão.
O contraditório é garantido na lei com a devida citação e atribuição do prazo de dez dias para oferecimento da resposta escrita do réu, contado referido prazo a partir da juntada do mandado aos autos, momento no qual indicará as provas a serem produzidas e oferecerá desde logo o rol de testemunhas e documentos, em conformidade com o art. 158 da Lei 8.069/90, que ainda garante em seu parágrafo único o fato de que deverão ser esgotados todos os meios para a citação pessoal.
A nova redação atribuída pela lei 12.962/14 aos artigos 158 e 159 da Lei 8.069/90 assegura aos pais (requeridos na ação de destituição do poder familiar) a intimação pessoal no estabelecimento prisional assim como lhe é assegurado que o oficial de justiça lhe pergunte se deseja que lhe seja nomeado defensor.
Este é um grande passo na busca da efetiva aplicação do princípio constitucional que assegura aos demandados o contraditório e a ampla defesa.
Não caberá advertência ao citando das penalidades da revelia previstas no art. 285 do CPC, por ser ação que envolve direitos indisponíveis (pátrio poder), não cabendo assim a confissão ficta, a teor do art. 320, II do CPC.
O que pode de fato ocorrer é o conhecimento direto do pedido e o julgamento antecipado da lide, com base no art. 330, I do CPC, quando não for necessária a produção de provas em audiência, isto é, quando a matéria de fato (abandono, maus-tratos, etc.) já estiver satisfatoriamente demonstrada pelas provas carreadas ao bojo dos autos. (COSTA, 2004)
3 A MANUTENÇÃO DO PODER FAMILIAR DOS GENITORES PRESOS
O genitor que sofre as sanções de uma sentença penal condenatória tem o direito de visitação dos filhos, contudo, quando não há um cônjuge ou parente com o qual ficaria a guarda do filho e que o levaria para visita-lo ele se depara com o problema de saber com quem ficará o menor, como poderá vê-lo e o risco que corre de perder o poder familiar que exerce sobre aquela criança.
Pelo exposto, entende-se primeiramente que, a prática de qualquer crime contra outrem, que não seja da pessoa do genitor contra a pessoa do filho não é suficiente para a destituição do poder familiar, independente do tempo de condenação fixado em sentença cujo pai ou mãe deva cumprir recolhido no estabelecimento prisional, o que pode ocorrer é a delegação da guarda por parte do pai ou mãe a alguém de sua família extensa.
Entende-se por família extensa o descrito parágrafo único no art. 25 da Lei 8.069/90:
Art. 25. Entende-se por família natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes.
Parágrafo único. Entende-se por família extensa ou ampliada aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade
O § 2º do artigo 23 da Lei 8.069/90, adicionado pela lei 12.962/14 assim dispõe:
Art. 23, § 2o A condenação criminal do pai ou da mãe não implicará a destituição do poder familiar, exceto na hipótese de condenação por crime doloso, sujeito à pena de reclusão, contra o próprio filho ou filha. (grifo nosso)
Em seguida o art. 92 do Código penal traz em sua redação:
CP, Art. 92 - São também efeitos da condenação:
II - a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado. (grifo nosso)
Tão logo, estes são os dispositivos de lei que trazem de forma específica a aplicação da penalidade da destituição do poder familiar, decorrente de sentença penal, sendo esta apenas a sentença condenatória por crime praticado contra o próprio filho, o que de fato é louvável em matéria de condenação.
3.1 A PENA E O PODER FAMILIAR
Frisa Maria Berenice Dias (2009) quando discorre sobre perda e suspensão do poder familiar:
Desarrazoada a suspensão do poder familiar em face de condenação do guardião, cuja pena exceda a 2 anos de prisão (CC 1.637 parágrafo único).
Neste trecho de sua obra sobre direito de família a autora já parecia prever a alteração da lei vigorada no mês de abril do ano de 2014.
Ocorre que com estas alterações não é mais aplicável o revogado parágrafo único do art. 1.637, CC.
A lei 12.962/14 é de total procedência e importância, pois faz um juízo de valor entre o réu condenado por sentença criminal e o genitor ou genitora que não pode ser considerado um pai ou mãe ruim pelo fato de ter cometido crime.
3.1.1 Regimes de cumprimento de pena de reclusão e a possibilidade de manutenção do poder familiar
A legislação penal prevê sobre os regimes de cumprimento de pena de reclusão em seu art. 33, CP.
CP, Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
[...]
§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
Com vistas a este dispositivo de Lei temos que certamente o condenado a pena não superior a quatro anos não deveria ser destituído do poder familiar em decorrência de sentença penal superior a 2 anos, o que seria uma excludente de aplicação do revogado parágrafo único do art. 1.637, CC, afinal, como bem leciona Maria Berenice Dias, existem penas alternativas ao cárcere que é a última medida que deve ser tomada pelo Magistrado.
Aos pais reclusos a modalidade de perda do poder familiar que poderá gerar ação de destituição é a prevista no art. 1.635, CC em seu inciso V – em virtude de decisão judicial, onde possivelmente será cabível o inciso III do art. 1638, CC (prática de atos contrários a moral e aos bons costumes), não caberia a aplicação do inciso I - castigo imoderado, nem tampouco o inciso II – abandono e IV – reiteração de falta aos deveres inerentes ao poder familiar, pois para tanto é preciso que os pais estejam presentes. Como última hipótese existe a possibilidade do pai haver cometido crime doloso contra o filho, punido com pena de reclusão, onde a perda do poder familiar é efeito anexo ao da condenação (art. 92, CP).
Vale ressaltar a possibilidade de a mulher cumprir pena em regime aberto quando tiver filhos menores (Lei 7.210/84, art. 117, III).
3.2 DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS, INFRACONSTITUCIONAIS E DA LEI N. 7.210/84
A Constituição Federal de 1988, art. 5º, L atribui as mães presas o direito de permanecerem com seus filhos durante o período de amamentação.
Em fase de execução penal existe a previsibilidade na lei 7.210/84 da condenada permanecer com o seu filho durante o período de seis primeiros meses de vida em que ocorre a amamentação (art. 83, §2º) e dos seis meses de vida aos 07 (sete) anos de idade, nos seguintes termos:
Art. 83. O estabelecimento penal, conforme a sua natureza, deverá contar em suas dependências com áreas e serviços destinados a dar assistência, educação, trabalho, recreação e prática esportiva.
[...]
§ 2.º Os estabelecimentos penais destinados a mulheres serão dotados de berçário, onde as condenadas possam cuidar de seus filhos, inclusive amamenta-los, no mínimo, até 6 (seis) meses de idade.
[...]
Art. 89. Além dos requisitos referidos no art. 88, a penitenciária de mulheres será dotada de seção para gestante e parturiente e de creche para abrigar crianças maiores de 6 (seis) meses e menores de 7 (sete) anos, com a finalidade de assistir a criança desamparada cuja responsável estiver presa.
Assim a lei de execuções penais individualiza o contato das presas com os seus filhos menores de 7 (sete) anos de idade, o que é uma garantia que assegura a estas mulheres o direito de exercício do poder familiar, mesmo que de forma limitada, mas garante as mães presas o fato de que seus filhos não passarão a infância sem conhecer sua mãe biológica. Além do que pode ocorrer o término do cumprimento de pena neste intervalo de tempo, fato este que assegurará àquela mãe o direito de exercer o poder familiar sem qualquer limitação.
3.2.1 Lei nº 12.962, de 8 de abril de 2014 e sua aplicabilidade
Em 08 de abril de 2014 foi sancionada a Lei nº 12.962/14 que alterou o Estatuto da Criança e do Adolescente nos seguintes termos:
LEI Nº 12.962, DE 8 ABRIL DE 2014.
Art. 1o A Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente, passa a vigorar com as seguintes alterações:
Art. 19. .......................................................................
§ 4o Será garantida a convivência da criança e do adolescente com a mãe ou o pai privado de liberdade, por meio de visitas periódicas promovidas pelo responsável ou, nas hipóteses de acolhimento institucional, pela entidade responsável, independentemente de autorização judicial.” (NR)
Art. 23. ........................................................................
§ 1o Não existindo outro motivo que por si só autorize a decretação da medida, a criança ou o adolescente será mantido em sua família de origem, a qual deverá obrigatoriamente ser incluída em programas oficiais de auxílio.
§ 2o A condenação criminal do pai ou da mãe não implicará a destituição do poder familiar, exceto na hipótese de condenação por crime doloso, sujeito à pena de reclusão, contra o próprio filho ou filha.” (NR)
Art. 158. ......................................................................
§ 1o A citação será pessoal, salvo se esgotados todos os meios para sua realização.
§ 2o O requerido privado de liberdade deverá ser citado pessoalmente. (NR)
Art. 159. ......................................................................
Parágrafo único. Na hipótese de requerido privado de liberdade, o oficial de justiça deverá perguntar, no momento da citação pessoal, se deseja que lhe seja nomeado defensor.” (NR)
Art. 161. .....................................................................
§ 5o Se o pai ou a mãe estiverem privados de liberdade, a autoridade judicial requisitará sua apresentação para a oitiva. (NR)
Art. 2o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, 8 de abril de 2014; 193o da Independência e 126o da República.
DILMA ROUSSEFF
José Eduardo Cardozo
Lourdes Maria Bandeira
Ideli Salvatti
(http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2014/Lei/L12962.htm)
As alterações trazidas pela presente lei certamente são de extrema importância nos processos de destituição do poder familiar em que os pais encontram-se presos, tendo em vista que garante expressamente ao requerido o devido processo legal, principalmente no que diz respeito a garantia de convivência entre pais e filhos, convivência esta que é salutar ao desenvolvimento do menor e a preservação da família.
Em contrapartida, pelo fato desta mudança ser ainda muito recente não há julgados disponíveis com a sua devida aplicação e até o presente momento os casos de destituição foram instruídos pelo previsto na Lei 8.069/90.
Todavia, apesar da inovação da lei 12.962/14 é possível a perda do poder familiar dos pais reclusos, desde que observado o melhor interesse do menor.
Nessa toada observa-se a ementa de decisão proferida em recurso de apelação Nº 5000920-76.2011.827.0000 da Comarca de Araguaína – TO em ação de destituição do poder familiar onde a mãe encontra-se em local incerto e não sabido e o pai, apesar do manifesto desejo de ficar com o filho, cumpre pena em regime semiaberto pelo crime de homicídio, contudo não possui nenhum parente para o qual possa manejar a guarda do menor, conforme exposto abaixo:
O depoimento de VARTERGILDO, (evento 01, out.06, fl. 04), foi prestado nos seguintes termos: “Que não tem notícias de Eliane, genitora da criança. Que viveu em união estável com Eliane por dois anos e ambos tiveram dois filhos. Que foi preso no ano de 2008. Que já estava preso quando Eliane deu à luz de Walter Antônio. Que ficou sabendo que a requerida largou a criança no hospital. Que foi condenado a uma pena de 17 anos e 10 meses.
Que não teve condições de entrar em contato com a família. Que atualmente se encontra no regime semiaberto. Que quer ter o filho na sua companhia.”
O parecer do Ministério Público, (evento 07, promoção1, fls. 09-10), ressaltou que: “De plano, verifica-se que a primeira apelante, mãe do menor Walter Antônio de Araújo de Lima, agiu de maneira a cometer as ações previstas no art. 1.638 do Código Civil, capaz de ensejar a destituição do pátrio poder, razão pela qual se afigura a conveniência e a necessidade de se destituir o poder familiar. Quanto ao apelante VALTERGILDO, pai da criança, ressaltou que embora afirme ter interesse em ter consigo o filho, “não possui condições de dar à criança respaldo financeiro nem psicológico, tendo em vista tratar-se de pessoa que se encontra na prisão, onde cumpre pena por homicídio qualificado, mostrando-se desaconselhável seu convívio com o menor. Além do mais, não pode o infante aguardar indefinidamente que o pai saia do presídio e possa buscar condições de trabalhar para, então, cuidar do filho.” (grifo nosso)
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000920-76.2011.827.0000
ORIGEM: COMARCA DE ARAGUAÍNA - TO
REFERENTE: (AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR Nº 2010.0004.1814-3/0 DO JUIZADO DA INFÂNCIA E JUVENTUDE)
APELANTE: VALTERGILDO MARQUES DE LIMA E ELIANE SILVA ARAÚJO
ADVOGADO: DEFENSOR PÚBLICO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
PROCURADOR: MARCO ANTÔNIO ALVES BEZERRA
RELATORA: JUÍZA ADELINA GURAK
_____________________________________________________________
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DESTITUIÇÃO DO PODER
FAMILIAR.PRELIMINAR DE NULIDADE DA CITAÇÃO
EDITALÍCIA. NULIDADE INOCORRENTE. INAPTIDÃO DOS
GENITORES PARA O DESEMPENHO DA FUNÇÃO PARENTAL.
SITUAÇÃO DE ABANDONO. APELAÇÃO DESPROVIDA.
1. É cabível a citação por edital quando, depois de exauridas as diligências para a busca do ré, ele é declarado em lugar incerto e não sabido. A citação ficta constitui medida excepcional, sendo admissível quando impossibilitada a localização do réu, cujo paradeiro é ignorado por todos. Preliminar rejeitada.
2. O vínculo biológico não tem o condão de superar as necessidades da criança de afeto, saúde, educação e vida digna, de modo que, configurada a hipótese prevista no inciso II do art. 1.638 do Código Civil, outro caminho não pode ser trilhado a não ser o da destituição de poder familiar dos apelantes em relação ao filho, confirmando-se a sentença, possibilitando-lhe a chance de um futuro melhor, com possível adoção.
3. Apelação conhecida. Provimento negado, mantendo-se intacta
a sentença monocrática.
------------------------------------------------------------------------------------------------------ACORDÃO: Sob a Presidência do Sr. Juiz Eurípedes do Carmo Lamounier, a 1ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins, POR UNANIMIDADE DE VOTOS, conheceu do recurso de apelação, porém negou-lhe provimento.
No caso em tela foi levado em consideração o princípio do melhor interesse da criança, defendido e propagado pela Constituição Federal de 1988 (art. 227) e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 3º). Neste sentido o Tribunal tomou sua decisão levando em consideração os interesses dos menores que devem ser protegidos acima de todos os demais, em respeito à doutrina da proteção integral.
Houve a destituição do poder familiar, pois a mãe não foi encontrada para responder a ação, apesar de devidamente citada via edital e o pai encontrar-se recluso em regime fechado, mesmo que tenha o genitor manifesto desejo de ficar com o filho, não pode fazê-lo e nem tem com quem deixar a guarda da criança.
Por outra vertente, também deve ser levado em consideração o direito dos pais em manter a guarda do filho, mesmo que privados de sua liberdade, desde que tenham alguém para delegar a guarda do menor.
Neste sentido, reza a jurisprudência:
EMENTA: ECA. DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. MELHOR INTERESSE DAS CRIANÇAS. Impõe-se a destituição do poder familiar quando o genitor, cuja prisão possui término previsto em 2007, deixa de tomar providências para manter os filhos protegidos e acompanhados no período de cumprimento da pena, revelando total descaso com a prole. Injusto pretender que as crianças, cuja guarda se encontra com casal que pretende a adoção, vivam na mera expectativa de um dia vir a estar na companhia do pai, deixando de criar vínculos familiares em etapa importante na formação da personalidade. Apelo desprovido. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 70008106213, SÉTIMA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: MARIA BERENICE DIAS, JULGADO EM 14/04/2004) (NLPM)
Sendo assim fica esclarecido que, apenas o fato de cumprir pena de reclusão, independentemente do tempo, não é suficiente para aplicação do antigo § único do artigo 1.637, CC conforme artigo 23, § 2º da Lei 8.069/90 com feliz alteração prevista na Lei 12.964.
Sendo assim, para que o menor seja conduzido a adoção é necessário que o pai ou mãe não deixe pessoa que exerça a guarda com o devido afinco. O estado deverá intervir conduzindo o menor ao abrigo institucional.
4 DISPOSIÇÕES FINAIS
O direito tem por excelência um papel social no Estado, e é dentro deste papel social e dos limites por ele impugnados que é necessário esclarecer, qual é o papel do Estado nas famílias que se diferenciam das demais por ter o detentor do poder familiar encarcerado.
O estudo e posterior junção dos dois fatores, família x cumprimento de pena é complexo, tendo em vista os numerosos aspectos a serem observados, como os pontos de vista doutrinários, jurisprudenciais, os laços de afetividade, proximidade e o incalculável amor existente entre pais e filhos.
De veras o fato do pai ou mãe estar cumprindo pena privativa de liberdade não é motivo plausível e suficiente para ser destituído do poder familiar, fato este que encontra-se devidamente positivado com as atuais alterações feitas na Lei 8.069/90 por intermédio da Lei 12.962/14.
Sendo assim, para que o poder familiar dos genitores presos seja declarado perdido e o menor seja disponibilizado a adoção é necessário mais do que um tempo de cárcere, é preciso que o menor seja privado do rol de direitos a ele garantido pelo seu estatuto e que não haja família extensa apta a exercer a sua guarda.
Nas ações de destituição do poder familiar, em especial nas decorrentes do impossível exercício por parte de pai ou mãe preso é necessário que o magistrado como justo aplicador da legislação específica se atende não apenas a norma jurídica que indique como aplicável, mas que preze pela manutenção da família que pode se ver reestruturada mesmo após o cárcere do pai ou mãe.
A lei 12.962/14 é recente, mas por assegurar o direito de convivência dos pais privados de liberdade com os seus filhos deve ser observada de pronto.
Neste sentido, tendo em vista que referida lei garante aos filhos o direito à convivência familiar previsto no art. 227 da Constituição Federal de 1988 e o direito do condenado de visita de parentes em dias determinados, previsto no art. 40, X da Lei 7.210/84, a convivência dos pais reclusos com os seus filhos tem o condão de evitar aos presos a reincidência ou possível fuga, assim como de garantir ao filho a mentalidade de que ir e visitar o seu pai ou mãe que está preso é uma forma de ajudá-lo, agregando o valor da família no período da reclusão.
A progressão das leis no sentido de preservar a família e assegurar o direito dos pais e dos filhos como exemplo da Lei 12.962/14 deve ser exaltada pelos legisladores e pelos cidadãos que suplicam por uma sociedade que tenha como base e preceito fundamental a família que é o berço do progresso, contudo devem ser respeitados os direitos da criança e do adolescente de forma a garantir condições mínimas para o desenvolvimento do menor.
REFERÊNCIAS
COSTA, Tarcísio José Martins da. Estatuto da criança e do adolescente comentado. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, 5. ed. rev., atual. E ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.
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