A dignidade da pessoa humana vítima de crimes e a forma de inibir o impulso psicológico para o cometimento das infrações
EMENTA: O freio ao impulso psicológico para o cometimento do crime. A dignidade da pessoa humana vítima de crimes. As formas de reparação do dano como fator amenizador da dor da vítima.
1.O freio ao impulso psicológico para o cometimento do crime
Ao criar “teoria psicológica da coação”, Füerbach defendia que os crimes que as pessoas cometem têm um impulso psicológico e que a função da pena era combater esse impulso de cometer crimes. Caso estivesse vivo e fizesse uma análise mínima da legislação criminal brasileira, concluiria que:
“Neste Estado democrático de direito não há qualidade de leis para combater a criminalidade, portanto, as penas e todos os institutos destinados a “ressocialização” do autor, funcionam apenas como um impulso psicológico ao cometimento de novos crimes, já que nitidamente, firma-se na consciência do delinquente a certeza plena da impunidade”.
Realmente, não temos potencial legislativo criminal para combater a criminalidade, portanto, a única esperança para elidir o impulso psicológico para o cometimento do crime é o autor ter a certeza de que irá indenizar a vítima pelo dano causado.
Dizia Michel Foucalt [1] “(...) deve haver sempre na punição pelo menos uma parte, que é a do príncipe; e mesmo quando se combina com a reparação prevista, ela constitui o elemento mais importante da liquidação penal do crime”. No Brasil, a pena criminal definitivamente não funciona como fator de prevenção especial; in casu, o instituto da reparação do dano causado a vítima poderá ser o grande fator de inibição à crescente criminalidade. Infelizmente, os profissionais do direito ainda não perceberam a importância do tema.
2.A dignidade da pessoa humana vítima de crimes
Para Fabio Konder Comparato:
“A compreensão da realidade axiológica transformou, como não poderia deixar de ser, toda a teoria jurídica. Os Direitos Humanos foram identificados com os valores mais importantes da convivência humana, aqueles sem os quais as sociedades acabam perecendo, fatalmente, por um processo irreversível de desagregação”[2].
Entendo que o princípio da dignidade humana revela-se em dupla face: tratamento digno ao autor do crime e valorização da vítima, com as consequentes atitudes, com fito de amenizar a dor causada pelo crime.
Infelizmente, no Brasil, os agentes passivos dos delitos são relegados ao ostracismo e poucas são as normas direcionadas a enfrentar o sofrimento causado pelo crime. Mas, quando surge algo direcionado à proteção das vítimas, logo evidencia-se o surgimento de doutrinas que visam elidir ou retirar a eficácia dos institutos que têm como escopo amenizar o sofrimento causado pelo delito.
Há um total abandono da vítima do delito. O doutrinamento dos direitos humanos direciona-se de forma unilateral para proteção integral do agente ativo do delito; por isso, razão assiste ao colega Lélio Braga Calhau:
“Não podemos aceitar que a vítima criminal continue a ser massacrada, muitas vezes, pela omissão das autoridades públicas. Verifica-se que, na maioria das vezes, a vítima é uma desamparada. Infelizmente, as condições de atendimento das delegacias de polícia e nos fóruns acarretam um segundo sofrimento para aqueles que sofreram a ação criminosa. A polícia não seguiu, como instituição, o crescimento social. E o que é mais grave, nessa busca de tentar estancar a violência, que são profundas e complexas, o poder policial rompeu com freios da discricionariedade e do respeito aos direitos fundamentais e, no seu agir arbitrário, está vitimizando as mais diversas pessoas”[3].
Neste artigo, trataremos da mais irrisória forma de resgate da dignidade da vítima de delitos, a reparação de danos, que, infelizmente, por desconhecimento dos profissionais de direito ou por complicações doutrinárias, lamentavelmente, não tem sido efetivada no Brasil.
3- As formas de reparação do dano como fator amenizador da dor da vítima.
1a forma. A primeira forma de ação cível ex delicto (a execução da sentença criminal com trânsito em julgado)
A condenação penal irrecorrível faz coisa julgada no cível para efeito da reparação do dano. Gera um título executivo judicial, em que não se pode discutir a respeito do an debeatur; só será possível debater sobre o quantum debeatur. Em uma linguagem mais didática, Tício, que foi o autor do crime, não poderá na ação civil afirmar que agiu em legítima defesa, fato que já foi objeto de discussão no processo criminal. Entendeu? Tício só poderá, no juízo civil, discutir a respeito do quantum da reparação.
RESUMO DIDÁTICO
Na execução da sentença criminal com trânsito em julgado não é possível discutir a respeito do an debeatur (se deve), só será possível debater sobre o quantum debeatur (quanto é devido).
A sentença penal de conteúdo condenatório somente servirá como título para execução no juízo cível, quando estiverem preclusas as vias recursais, tornando imutável o decisum dentro do processo (res iudicata formal) e fora dele (res iudicata material). Logo, é como dizia Delmanto:
A condenação penal, a partir do momento em que se torna irrecorrível, faz coisa julgada no cível, para fins de reparação do dano. Tem a natureza de título executivo, permitindo ao ofendido reclamar a indenização civil, sem que o condenado pelo delito possa discutir a existência do crime ou a sua responsabilidade.[4]
O novo Código Civil é bem claro:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Orlando Gomes leciona que quem causar um dano a outrem passa a ter responsabilidade para indenizá-lo por força da chamada responsabilidade extracontratual ou delitual, que se baseia na existência de culpa do agente, fonte genérica e abstrata da responsabilidade.[5]
Continua o insigne doutrinador:
A responsabilidade delitual é a consequência que a lei faz derivar da prática de um ato ilícito, que, por definição, há de ser culposo, alertando, com apoio em Josserand, que o conceito de risco não expulsou o de culpa, que se conserva com a base normal e geral da responsabilidade.
O Código Penal também é contundente:
Art. 91. São efeitos da condenação:
I – tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime;
(...)
Damásio leciona que a sentença penal condenatória funciona como sentença meramente declaratória no tocante à indenização civil, pois nela não há mandamento expresso de o réu reparar o dano resultante do crime.[6]
Atualizando a posição do renomado autor, afirmo que, com a reforma do Código de Processo Penal, já há possibilidade jurídica do juiz, ao proferir a sentença, fixar o valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, vide art. 387, in verbis:
O juiz, ao proferir sentença condenatória:
IV – fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido;
3.1. A observação do princípio do contraditório e ampla defesa
Infelizmente, o instituto da reparação do dano, permanece sem eficácia, pois os membros do Ministério Público e os assistentes de acusação não estão pleiteando a medida na exordial e nem nas alegações finais.
Para Eugênio Pacelli de Oliveira[7], enquanto o contraditório exige a garantia de participação, o princípio da ampla defesa vai além, impondo a realização efetiva dessa participação, sob pena de nulidade, se e quando prejudicial ao acusado.
A reparação de dano não é efeito automático da sentença. Assim, para possibilitar o contraditório e ampla defesa e também para averiguação do quantum mínimo, deve ser objeto de requerimento pelo Ministério Público, nas ações penais públicas, pelo querelante, na ação penal privada, e pelo assistente da acusação.
No mesmo sentido Nucci:
Se não houver formal pedido e instrução específica para apurar o valor mínimo para o dano, é defeso ao julgador optar por qualquer cifra, pois seria nítida infringência ao princípio da ampla defesa. Nessa ótica: TJSC: “Admitindo-se que o magistrado possa fixar o valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração penal, é fundamental haver, durante a instrução criminal, um pedido formal para que se apure o montante civilmente devido. Esse pedido deve partir do ofendido, por seu advogado (assistente de acusação), ou do Ministério Público. A parte que o fizer precisa indicar valores e provas suficientes a sustentá-los. A partir daí, deve-se proporcionar ao réu a possibilidade de se defender e produzir contraprova, de modo a indicar valor diverso ou mesmo a apontar que inexistiu prejuízo material ou moral a ser reparado. Se não houver formal pedido e instrução específica para apurar o valor mínimo para o dano, é defeso ao julgador optar por qualquer cifra, pois seria nítida infringência ao princípio da é defeso ao julgador optar por qualquer cifra, pois seria nítida infringência ao princípio da ampla defesa[8].”
Para que seja fixado na sentença o valor mínimo para reparação dos danos causados à vítima, com base no art. 387, IV, do Código Penal, deve haver pedido formal nesse sentido pelo ofendido e ser oportunizada a defesa pelo réu, sob pena de violação ao princípio da ampla defesa.
O STJ já fixou o entendimento de que:
A permissão legal de cumulação de pretensão acusatória com a de natureza indenizatória não dispensa a existência de expresso pedido formulado pelo ofendido, dada sua natureza privada e exclusiva da vítima. A fixação da reparação civil mínima também não dispensa a participação do réu, sob pena de frontal violação ao seu direito de contraditório e ampla defesa, na medida em que o autor da infração faz jus à manifestação sobre a pretensão indenizatória, que, se procedente, pesará em seu desfavor. 4. Recurso Especial parcialmente provido para retirar da reprimenda a causa de diminuição de pena referente à tentativa. (Superior Tribunal de Justiça STJ; REsp 1.236.070; Proc. 2011/0028585-7; RS; Quinta Turma; Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze; Julg. 27/03/2012; DJE 11/05/2012 e Precedente. 4. Recurso parcialmente provido para reconhecer a consumação do delito, com os ajustes das penas daí decorrentes. (Superior Tribunal de Justiça STJ; REsp 1.248.490; Proc. 2011/0059309-7; RS; Quinta Turma; Relª Minª Laurita Vaz; Julg. 08/05/2012; DJE 21/05/2012).
Para que seja fixado na sentença o valor mínimo para reparação dos danos causados à vítima, com base no art. 387, IV, do Código Penal, deve haver pedido formal nesse sentido pelo ofendido e ser oportunizada a defesa pelo réu, sob pena de violação ao princípio da ampla defesa. Precedente. Recurso parcialmente provido para reconhecer a consumação do delito, com os ajustes das penas daí decorrentes. (Superior Tribunal de Justiça STJ; REsp 1.248.490; Proc. 2011/0059309-7; RS; Quinta Turma; Relª Minª Laurita Vaz; Julg. 08/05/2012; DJE 21/05/2012).
3.2. O dano material e moral
Todo crime causa um dano emocional na vítima, abalo psíquico, uma angústia que definimos como dano moral.
Rui Stocco também define dano moral como:
"Pode-se definir o dano moral como a lesão aos sentimentos que determina dor ou sofrimentos físicos, inquietação espiritual, ou agravo às feições legítimas e, em geral, toda classe de padecimentos insuscetíveis de apreciação pecuniária"[9].
O STJ também respalda o entendimento de que o dano moral dano moral está ínsito na ilicitude do ato praticado, prescindindo de prova:
“É cediço na Corte que como se trata de algo imaterial ou ideal, a prova do dano moral não pode ser feita através dos mesmos meios utilizados para a comprovação do dano material. Por outras palavras, o dano moral está ínsito na ilicitude do ato praticado, decorre da gravidade do ilícito em si, sendo desnecessária sua efetiva demonstração, ou seja, como já sublinhado: o dano moral existe in re ipsa.”. (REsp 709.877/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, j. 20/09/2005).
“Quanto ao dano moral, em si mesmo, não há falar em prova; o que se deve comprovar é o fato que gerou a dor, o sofrimento. Provado o fato, impõe-se a condenação, pois, nesses casos, em regra, considera-se o dano in re ipsa [...] (AgRg no Ag 1062888/SP, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, j. em 18/09/2008 e também REsp 582.047/RS; REsp 1087487/MA; REsp 1105974/BA; REsp 299.532/SP).
Alguns crimes causam dano material, definido como o somatório dos lucros cessantes e do dano emergente.
No Brasil, há uma inversão desta lógica, pois alguns profissionais do direito criminal ainda são refratários à ideia da fixação de danos morais causados pelo crime.
No mesmo sentido, Eugênio Pacelli de Oliveira:
“A nosso aviso, a nova legislação deve ser entendida nestes estritos termos, impedindo o alargamento da instrução criminal para a discussão acerca dos possíveis desdobramentos da responsabilidade civil. Não se há de pretender discutir, por exemplo, o dever de reparação do dano moral [...]”. [10]
A pergunta é: se o dano moral está ínsito na ilicitude do ato praticado, como pode o ilícito penal não gerar dano moral?
Entendo que não existe qualquer óbice na fixação do valor mínimo para a indenização pelos danos morais. O Código de Processo Penal, ao dispor que o juiz deve fixar "valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido", em nenhum momento fez restrição à fixação do valor mínimo do dano moral.
No mesmo sentido DANIEL ROBERTO HERTEL (no artigo “ASPECTOS PROCESSUAIS CIVIS DECORRENTES DA POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE INDENIZAÇÃO CIVIL NA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA” inserido no Juris Plenum Ouro nº 6, março de 2009):
Note-se que o dispositivo faz referência a valor mínimo "para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos". É consabido que uma infração penal pode redundar em dano material e/ou dano moral. Nesse particular, não se pode vislumbrar qualquer impossibilidade de o juiz criminal fixar indenização tanto pelo dano material como pelo dano moral sofrido pelo sujeito passivo. De fato, os prejuízos que a vítima pode experimentar em decorrência de uma infração penal podem ser materiais ou morais.
É de bom alvitre, contudo, que o juiz criminal, ao fixar o valor mínimo da indenização cível pelos danos morais e materiais o faça de forma destacada e separada. Por outras palavras: cabe ao magistrado criminal fixar o valor mínimo da indenização pelo dano material e, em apartado, o valor mínimo para indenização pelo dano moral. Somente desse modo será facilitada a atividade do juízo cível ao apurar eventual dano residual, seja ele de ordem patrimonial ou moral.
O mesmo entendimento é adotado por Yordan Moreira Delgado e Werton Magalhães Costa[11], bem como por Noberto Avena.[12]
3- A segunda forma de ação cível ex delicto (a ação antes do trânsito em julgado da sentença criminal)
Na segunda forma de ação cível ex delicto, a parte não necessita esperar o trânsito em julgado da sentença criminal. Ocorrido o crime, a vítima, seu representante legal ou o Ministério Público podem propor uma ação para ressarcimento do dano no juízo cível contra o autor do crime e, se for o caso, contra o responsável civil. Para evitar julgamentos contraditórios, o juiz da ação civil poderá suspender o curso desta, até o julgamento definitivo da ação criminal.
RESUMO DIDÁTICO
Em síntese, na execução da sentença criminal, antes do trânsito em julgado, é possível discutir a respeito do an debeatur (se deve) e também sobre o quantum debeatur (quanto é devido).
Veja que a lei admite, assim, que se promova a ação civil: concomitantemente com a ação penal; independentemente da ação penal; antes ou após a ação penal; e, ainda, que a ação civil fique suspensa, aguardando o desfecho da apuração na esfera penal.
A suspensão é justificada por Espínola Filho:[13]
A necessidade de evitar choque, na apuração do mesmo fato, entre os pronunciamentos do juízo cível e do juízo criminal. No art. 178, em anotação ao artigo anterior, mostramos como, a despeito da independência, em que se reconhecem as duas ações – a penal e a civil –, as quais, para efeitos já estudados, nascem do mesmo fato, constitutivo de crime e de ilícito civil, há necessidade de evitar que, sendo o mesmo o ato ilícito, os choques entre as decisões do juízo cível e do criminal firam a dignidade do direito, abalando a segurança da Justiça, com funestas consequências sociais. E mostramos ser esse parágrafo único do art. 64 que, como vimos naquele número, desenvolve o princípio da independência da ação civil e da penal.
Portanto, o juiz civil poderá suspender o processo uma vez intentada a ação penal, mas essa suspensão é facultativa e durará no máximo um ano, como resulta da combinação do parágrafo único do art. 64 do Código de Processo Penal com o art. 265, § 5º, do Código de Processo Civil.
Veja os artigos supracitados:
Art. 64. Sem prejuízo do disposto no artigo anterior, a ação para ressarcimento do dano poderá ser proposta no juízo cível, contra o autor do crime e, se for caso, contra o responsável civil.
Parágrafo único. Intentada a ação penal, o juiz da ação civil poderá suspender o curso desta, até o julgamento definitivo daquela.
(...)
Art. 265. Suspende-se o processo:
(...)
§ 5º. Nos casos enumerados nas letras a, b e c do no IV, o período de suspensão nunca poderá exceder 1 (um) ano. Findo este prazo, o juiz mandará prosseguir no processo.
AD CONCLUSIO
A fixação de indenização por dano material e moral deve ser uma constante nas sentenças penais condenatórias, podendo ser, em um futuro próximo, o principal fator inibidor da criminalidade. No mesmo sentido: "Em suma, a reparação do dano moral deve ter em vista possibilitar ao lesado uma satisfação compensatória e, de outro lado, exercer função de desestímulo a novas práticas lesivas"[14].
Notas
[1] FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da prisão; tradução de Raquel Ramalhete. 30. ed. Petrópolis: Vozes, 1987.
[2] COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 26.
[3] CALHAU, Lélio Braga. Vítima e direito penal, 2. ed., Belo Horizonte, Ed. Mandamentos, 2003, p.16).
[4] DELMANTO, Celso. Código Penal comentado, p. 394.
[5] GOMES, Orlando. Obrigações, p. 377.
[6] JESUS, Damásio E. de. Direito Penal, Parte Geral.
[7] (2012, p. 45).
[8] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 8. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2008. p. 691.
[9] STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial. 4. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 674.
[10] Curso de processo penal. 12. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 584.
[11] Comentários à reforma do Código de Processo Penal e Lei de Trânsito. Salvador: Editora JusPODIVM, 2009, p. 72.
[12] Processo penal esquematizado. São Paulo: Método, 2009, p. 248.
[13] ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. Código de Processo Penal Brasileiro Anotado, vol. I, p. 66.
[14] FIUZA, Ricardo (Coord.). Novo Código Civil comentado. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 842.
