5 - Colisões entre direitos fundamentais
Por outro lado, também são freqüentes os conflitos ou tensões entre direitos fundamentais quando da aplicação ou utilização pelos particulares de cada um desses direitos, levando quase que na maioria das vezes a questão para o judiciário que fica colocado diante de um quadro que exige uma pronta intervenção para solucionar o problema e ao mesmo tempo assegurar a efetividade dos direitos fundamentais. É precisamente nessas situações que o princípio da proporcionalidade deverá ser utilizado para auxiliar o intérprete na difícil tarefa de aferir, no caso concreto, qual direito deverá prevalecer, não esquecendo é claro das lições já analisados em outro momento deste trabalho que esclarecem a diferença entre conflitos entre regras e princípios.
De acordo com Canotilho, pode-se considerar existir uma "colisão de direitos fundamentais "quando o exercício de um direito fundamental por parte de seu titular colide com o exercício do direito fundamental por parte de outro titular" [9]
Nesse caso, partindo-se da concepção de que podem existir restrições ao exercício dos direitos fundamentais, apenas em casos excepcionalíssimos, e de acordo com a constituição de cada país, sugere o professor lusitano que, caso o conflito não possa ser solucionado mediante a simples aplicação dos dispositivos constitucionais pertinentes, deverá o intérprete fazer um juízo de ponderação entre os valores em jogo, para se chegar provavelmente à forçosa conclusão da prevalência de um direito fundamental sobre o outro.
6 - Solução dos conflitos entre direitos fundamentais utilizando o princípio da proporcionalidade.
É aqui que se destaca a utilização do princípio da proporcionalidade como ferramenta a ser utilizada pelo magistrado para assegurar a aplicação dos direitos fundamentais, garantindo a salvaguarda do núcleo essencial de cada um deles e examinando no caso o concreto qual dos direitos fundamentais deverá ceder espaço para a máxima concretização do outro direito.
Willis Santiago Guerra Filho, citado por Delosmar Mendonça Júnior, ao comentar a utilização do princípio da proporcionalidade como instrumento de harmonização entre o princípio constitucional da ampla defesa e o princípio da efetividade, ao se referir à utilização do princípio da proporcionalidade como instrumento à disposição do intérprete para solucionar os conflitos entre os direitos fundamentais assevera "para resolver o grande dilema da interpretação constitucional, representado pelo conflito entre princípios constitucionais, aos quais se deve igual obediência, por ser a mesma a posição que ocupam na hierarquia normativa, se preconiza o recurso a um "principio dos princípios", o princípio da proporcionalidade. Note-se que agora não se trata mais de um princípio de interpretação constitucional, princípio com caráter cognitivo, mas sim de um princípio com caráter normativo. Tal princípio determina a busca de uma solução de compromisso, na qual se respeita mais, em determinada situação, um dos princípios em conflito, procurando desrespeitar o mínimo aos outros, e jamais lhe faltando minimamente com o respeito, isto é, ferindo-lhes seu núcleo essencial. Esse princípio, embora não seja explicitado de forma individualizada em nosso ordenamento jurídico, é uma exigência inafastável da própria fórmula política adotada pelo nosso constituinte, a do "Estado Democrático de Direito", pois sem a sua utilização não se concebe como bem realizar o mandamento básico dessa fórmula, de respeito simultâneo dos interesses individuais, coletivos e públicos". [10]
7 - A Multa do parágrafo 4º do Artigo 461 e o princípio da proporcionalidade
Um caso bastante elucidativo da utilização do princípio da proporcionalidade para solucionar conflitos entre direitos fundamentais encontra-se na aplicação da multa prescrita pelo parágrafo 4º do artigo 461 do CPC, em caso de descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, eis que existe atualmente uma grande discussão sobre o valor máximo que essa multa pode alcançar, onde juristas há que afirmam estar esse valor limitado ao valor da causa, enquanto outros defendem a tese de que esse valor poderá superar o valor da causa.
A discussão, pois, a ser pautada – e mediada com a utilização do principio da proporcionalidade – é a seguinte, para os que defendem que a multa poderá superar o valor da causa qual o limite máximo que essa multa poderá atingir, ou não existem limites e esse valor poderá crescer até levar o devedor a uma situação de inadimplência absoluta?
Assim, retomando discussão iniciada em outra parte desse trabalho, esclarece-se que a concepção adotada exige que se considere a efetividade da tutela jurisdicional como um direito fundamental, portanto, passível de sofrer conflitos ou colisões com outros direitos fundamentais que para a sua solução deve-se utilizar o princípio da proporcionalidade, como exposto ao longo desse trabalho.
Busca-se, apoio, para justificar essa opção em Marcelo Lima Guerra que entende a efetividade da tutela jurisdicional como o "direito fundamental à tutela efetiva". [11]
Portanto para o autor cearense "no âmbito do processo de execução, o postulado da maior coincidência possível impõe, fundamentalmente, que o ordenamento jurídico ofereça um sistema de tutela executiva tendencialmente completo e pleno. Isso quer dizer que o ordenamento deve prever e colocar à disposição dos jurisdicionados meios executivos adequados e suficientes para proporcionar, dentro do que for a prática e juridicamente possível, a exata satisfação de todos os direitos julgados merecedores de tutela executiva e, por isso mesmo, consagrados em títulos executivos". [12]
Antes, porém, analisar a aplicação da multa com base no princípio da proporcionalidade, faz-se preciso perquirir acerca do instituto da multa, que é regulada pelo parágrafo 4º do artigo 461.
O parágrafo 4º do citado artigo estabelece que "o juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito".
A multa utilizada na execução recebe no direito francês o nome de astreinte (derivado do verbo astreindere, obrigar). Atua, pois, como constrição, ou seja, como "coação de caráter econômico, no sentido de influir, psicologicamente, no ânimo do devedor, para que cumpra a prestação de que se está esquivando". [13]
A multa processual não é forma de executar obrigação, mas é meio indireto de coagir o devedor a realizar a prestação inadimplida. Ao contrário das perdas e danos, que se destinam a compensar o prejuízo sofrido pelo credor em razão do descumprimento da obrigação, a multa que se utiliza na execução das obrigações de fazer e não fazer não tem nenhuma função compensatória. Por isso, quando o devedor insiste em manter-se inadimplente, mesmo após a instauração da execução, a multa cominada torna-se devida "independentemente da existência, ou não, de algum dano" e seu pagamento não se submete a compensação com qualquer outra verba indenizatória (CPC, art. 461, § 2º). [14]
Esse tipo de sanção processual está previsto em lei para reforço de eficácia do título executivo referente às obrigações de fazer e não fazer e pode sua cominação constar tanto do título judicial como do extrajudicial. Pode, ainda, ser a multa originariamente cominada pelo próprio juiz da execução, se o título executivo for omisso (CPC, arts. 461, § 4º, 644 e 655).
Na feliz expressão de CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, esse tipo de multa que o juiz pode aplicar ex officio, aproxima-se ao instituto contempt of court ou escárnio ao tribunal, considerando que o desrespeito à decisão judicial é mais da lesão individual ao direito do credor; arranha a autoridade judicial. [15].
Para Nelson Nery, "deve ser imposta a multa, de ofício ou a requerimento da parte. O valor deve ser significativamente alto, justamente porque tem natureza inibitória. O juiz não deve ficar com receio de fixar o valor em quantia alta, pensando no pagamento".
De acordo, ainda, com o ilustre professor paulista, o objetivo das astreints não é obrigar o réu a pagar o valor da multa, mas obrigá-lo a cumprir a obrigação na forma específica. A multa é apenas inibitória. Deve ser alta para que o devedor desista de seu intento de não cumprir a obrigação específica. Vale dizer, o devedor deve sentir ser preferível cumprir a obrigação na forma específica a pagar o alto valor da multa fixada pelo juiz. [16]
A questão é: pode essa multa superar o valor da obrigação objeto de execução (v.g., caso de um compromisso de compra e venda de um apartamento de R$ 50.000,00, será legítima uma multa de R$ 60.000,00)?
O Juiz Ênio Santarelli defende que a multa não pode superar o valor da obrigação principal asseverando que "assumi posição contra esse tipo de ocorrência financeira nas execuções de sentença, tal como deflui do julgamento da Ap. 058.290-4/6, pela 3ª Câmara de Direito Privado do TJSP (RT 761/227), conforme ementa que reproduzo:
"A multa pecuniária prevista no art. 461, § 4º, do CPC, é de caráter coercitivo e moralizador das funções judiciárias, atuando duplamente ao forçar o devedor à execução imediata da obrigação e quando ignorada integra o patrimônio do credor, como ressarcimento pelos danos da inexecução; contudo, jamais poderá superar o valor da obrigação principal, como dispõe o art. 920 do CC, devendo o Juiz, assim, ao arbitrá-la, estipular o prazo razoável para o cumprimento do preceito."
Segundo o magistrado paulistano, "o processo civil não deve ser autoritário e muito menos fonte de enriquecimento. Há uma linha democrática a ser observada na imposição de técnicas de moralização da atividade judiciária, o que impede a oneração excessiva do vencido, ainda que recalcitrante. Obrigá-lo a pagar mais do que o dobro do valor da obrigação inexecutada (e que poderá ser obtida pela execução específica) significa reprimir com severidade a faculdade de oposição ao julgado".
Chama a atenção, no entanto, que LUIZ GUILHERME MARINONI defende tese em sentido oposto (Questões do novo Direito Processual Civil Brasileiro, Juruá, 1999, p. 258). Para o ilustre Advogado paranense, o art. 920 do CC traz necessidade de uma interpretação moderna, afinada com a proteção da parte fraca e desde que a multa assuma valor superior ao da obrigação para tutelar o mais fraco ou o consumidor, será lícito admiti-la.
Salienta, ainda que a jurisprudência do STJ "tende a considerar ilimitado o teto da multa cominatória da obrigação de fazer ou não fazer, considerando que somente para a cláusula penal contratual aplica-se o art. 920 do CC" (REsp 148.229/RS, Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, RSTJ 117/356). [17]
Outros autores nacionais entendem que a multa poderá ultrapassar o valor da obrigação principal, entre eles Humberto Theodoro Júnior, com apoio nas lições de Costa e Silva, leciona que "por não visar a satisfação do direito do credor, a multa, na execução das obrigações de fazer e não fazer não sofre prévia limitação de seu quantum, que pode crescer sempre, enquanto perdurar a inadimplência. Não é proporcional ao valor do débito, ou ao prejuízo causado pelo inadimplemento, é correlacionada apenas à duração do inadimplemento". [18]
Respeitando as opiniões em contrário, adota-se aqui a tese de que a multa poderá ultrapassar o valor da obrigação principal, fundamentalmente porque se entende que a multa nada tem a ver com o valor da obrigação inadimplida, sendo tão-somente um meio coercitivo de fazer com que o devedor cumpra a prestação ao qual se obrigou perante o credor [19]. Logo, o magistrado poderá lançar mão até mesmo de um valor superior ao da prestação para que o devedor se veja forçado a cumprir a obrigação de fazer ou não fazer especificamente existente entre as partes. Ressaltando, todavia, que o juiz deverá sempre buscar um juízo de ponderação, utilizando exatamente o princípio da proporcionalidade como instrumento para evitar que a multa venha a levar o devedor a uma situação de impossibilidade do pagamento, por seu valor elevadíssimo, assim como não se torne um meio inútil em face da sua iniqüidade.
Deverá, portanto, o magistrado, sempre de acordo com o caso em tela, ponderar os bens juridicamente relevantes em jogo, a fim de estabelecer uma multa consentânea com a capacidade econômica do devedor, de modo a evitar que o valor da multa seja um estímulo para o seu descumprimento. Logo, em sendo ajuizada uma ação de execução de obrigação de fazer contra uma grande empresa de publicidade que se negou a cumprir determinado contrato, deverá o magistrado impor uma multa que se revele eficaz e capaz de forçar a empresa a cumprir com o que fora acordado, sob pena de, em caso de descumprimento, sofrer uma abalo significativo no seu patrimônio de modo que fique desestimulado de não cumprir a obrigação específica.
8 – Conclusão
À guisa de conclusão, deve-se dizer que o reconhecimento do ordenamento jurídico como sistema aberto de regras e princípios, sendo estes normas jurídicas de caráter mais aberto que durante a sua aplicação podem colidir com outras normas igualmente mais genéricas, representa um grande avanço na perspectiva de assegurar a maior coexistência possível dos direitos fundamentais, entendidos.
Para esse trabalho, o intérprete deverá fazer uso constantemente do princípio da proporcionalidade, principio jurídico implícito no ordenamento jurídico nacional, que permite ao operador do direito a ponderação de bens no caso concreto de modo a escolher entre os valores em jogo aquele que se revela mais importante naquela situação sem, no entanto, desprezar por inteiro o outro princípio, resguardando-se principalmente o seu núcleo essencial.
Infere-se, ainda, que malgrado alguns autores não estabeleçam diferença, os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade possuem distinções, não obstante se prestem a um objetivo comum, "evitar a consumação do ato socialmente iníquo e inaceitável". É que a razoabilidade exige apenas que o ato seja razoável, é dizer exige que as medidas estatais sejam racionalmente aceitáveis e não arbitrárias, ao passo que o princípio da proporcionalidade determina que as mesmas, além de preencherem tal requisito, constituam instrumentos de maximização dos comandos constitucionais, mediante a menor limitação aos bens juridicamente protegidos.
Observou-se, ademais, que o princípio da proporcionalidade se desenvolve em três níveis, que para alguns são subprincípios, não obstante se adote a tese de Alexy que se tratam de "aspectos ou dimensões do princípio da proporcionalidade" não chegando a se constituir normas distintas, quais sejam, adequação, necessidade ou exigibilidade e proporcionalidade em sentido estrito.
Por fim, observou-se que os direitos fundamentais, dada a sua natureza peculiar, se colidem ou esse conflitam quando da sua efetivação pelos particulares, necessitando, pois, de uma mediação, de modo que seja garantido a maior efetividade possível a estes direitos, e que para tanto o intérprete deve lançar do principio da proporcionalidade.
Finalizando o trabalho, analisou-se a aplicação do princípio da proporcionalidade na aplicação da multa prevista no artigo 461 do CPC, depois de caracterizar essa multa e optar pela posição doutrinaria que defende que o seu valor poderá ser superior ao valor da obrigação específica ajustada entre as partes.
Certo é que o trabalho que ora se conclui não consegui esgotar toda a matéria, até porque é um assunto muito vasto que mereceria muito mais horas de pesquisa e reflexão, mas procurou-se dentro da limitação própria analisar os fenômenos jurídicos discutidos colhendo o ponto de vista de mais de um autor e apresentando uma opção pessoal após uma reflexão e amadurecimento das opiniões divergentes lançadas.
Notas
1. GUERRA. Marcelo Lima. Prisão Civil de Depositário Infiel e Princípio da Proporcionalidade. Revista de Processo 105. São Paulo: RT: 2002, p. 35.
2. O principio da Unidade da Constituição assinala que todas as normas da constituição devem ser analisadas tomando-se esta como um todo e não um emaranhado de normas justapostas sem uma conexão lógica que as une e dá coerência ao sistema. Para Luís Roberto Barroso, "a constituição não é um conjunto de normas justapostas, mas sim um sistema normativo fundado em determinadas idéias que configuram um núcleo irredutível, condicionante da inteligência de qualquer de suas partes". Destaca, ainda, citando Konrad Hesse, que, "todas as normas constitucionais devem ser interpretadas de tal maneira que se evitem contradições com outras normas constitucionais". E afirma caber ao princípio da unidade da constituição o papel de "reconhecer as contradições e tensões – reais ou imaginarias – que existam entre normas constitucionais e delimitar a força vinculante e o alcance de cada uma delas".
3. WAMBIER, Luiz Rodrigues e Teresa Arruda Alvim. Breves Comentários à 2º Fase da Reforma do Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 90.
4. TOLEDO BARROS, Suzana de. O Princípio da Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais.Brasília: Brasília Jurídica, 1996, p.27.
5. op. cit., p. 210-211.
6. GUERRA FILHO, Willis Santiago.Introdução ao Direito Processual Constitucional. Porto Alegre: Síntese, 1999, p. 59.
7. BARROSO. Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição: Fundamentos de uma Dogmática Constitucional Transformadora, São Paulo: Saraiva, 1996, p. 208 e 209.
8. PONTES, Helenilson Cunha. O Princípio da Proporcionalidade e o Direito Tributário. São Paulo: Dialética, 2000, p. 85 e 86.
9. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 2º ed., Coimbra: Livraria Almedina, 1998, p. 1.137.
10. MENDONÇA JÚNIOR, Delosmar. Princípios da Ampla Defesa e da Efetividade no Processo Civil Brasileiro.São Paulo:Malheiros Editores, 2001, p. 77.
11. GUERRA, Marcelo Lima. Execução Indireta. 1º ed. 2º tiragem. São Paulo: RT, 1999, p. 55.
12. Op. cit. p. 55.
13. MENDONÇA LIMA, apud CARREIRA ALVIM, Código de Processo Civil Reformado, 3ª ed., Belo Horizonte, Del Rey: 1996, p. 186
14. Sobre a astreintes, confira (Cf. KAZUO WATANABE, Tutela antecipada e tutela específica das obrigações de fazer e não fazer, "in" Reforma do Código de Processo Civil, Coord. de SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, São Paulo, Ed. Saraiva, 1996, p. 47; AMILCAR DE CASTRO, Comentários ao Código de Processo Civil, São Paulo, Ed. RT, 1974, v. VIII, nº 250, p. 186/187).
15. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma do CPC. São Paulo:Malheiros Editores, 1995, p. 157
16. NERY JÚNIOR. Nelson e ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Código de Processo Civil Comentado. 6º Edição, São Paulo:RT, 2002, p. 764.
17. ZULIANI, Enio Santarelli. Cláusula Penal. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil nº 09 - JAN-FEV/2001, pág. 35
18. THEODORO, Humberto Júnior. Medida Cautelar – Multa Diária – Exeqüibilidade. Revista de Estudos Tributários nº 08 - JUL-AGO/1999, pág. 5.
19. Sobre o caráter de medida coercitiva da multa, Marcelo Lima Guerra afirma que "trata-se de medida coercitiva porque a multa é aplicada com total independência da indenização de perdas e danos resultantes do não cumprimento específico da obrigação" (op.cit. p, 188)
