1 – Introdução
O objetivo do presente trabalho é analisar a possibilidade de solucionar os conflitos existentes entre dois ou mais direitos fundamentais através da utilização do princípio da proporcionalidade, instituto bastante estudado e utilizado na Alemanha, principalmente nas decisões do Tribunal constitucional germânico, e que passou a ser largamente difundido pela doutrina nacional, bem como pelos tribunais nacionais, notadamente o STF, por ser o Tribunal onde as questões constitucionais são decididas com maior freqüência.
Para atingir o desiderato a que se propôs faz-se necessário primeiro estudar a conceituação dos princípios, entendimentos hodiernamente como espécies do gênero norma jurídica, assim como, analisar detidamente o que se entende por princípio da proporcionalidade.
Seguindo-se, far-se-á uma análise do conceito de direitos fundamentais, tal como são concebidos atualmente pela doutrina esses direitos, e das situações onde a aplicação dos direitos fundamentais pode gerar conflitos ou colisões entre eles, para ao final indicar uma saída para a solução desses conflitos utilizando-se o princípio da proporcionalidade.
Finalizando o presente trabalho estudar-se-á a utilização do princípio da proporcionalidade aplicado a uma relevante questão processual, a aplicação da multa prescrita pelo parágrafo 4º do artigo 461 do CPC e a sua limitação.
2 – Por uma definição de Princípios
Atualmente uma discussão importante consiste em definir se os princípios são ou não normas jurídicas, posto que ainda há quem defenda que os princípios são apenas enunciados com alta carga valorativa que devem orientar o operador do direito na sua atividade, não possuindo, entretanto, caráter vinculante, obrigatório, ou seja, são despidos da necessária coercitividade inerentes às normas jurídicas.
Grande contribuição para afirmar de vez que os princípios são normas jurídicas, possuindo, destarte todos os atributos foi trazida por Canotilho ao definir a constituição com sendo "um sistema aberto de regras e princípios".
Marcelo Lima Guerra entende que em um modelo de ordenamento jurídico como um conjunto de regras e princípios "sustenta-se que ao lado das normas jurídicas tradicionalmente reconhecidas – aquelas dotadas de uma estrutura fechada, nas quais à previsão de um fato especifico vem imputada uma conseqüência igualmente especifica, ambos, fato típico e conseqüência, descritos de forma o mais detalhada possível na própria norma – havia que se reconhecer outras, dotadas de uma estrutura aberta, nas quais não havia a indicação de um fato específico ao qual seriam aplicadas, nem a determinação clara da conseqüência jurídica, e sim a positivação de um valor".
Segundo o processualista cearense "à primeira modalidade de normas chamou regras, ou normas com estrutura de regra; à segunda modalidade chamou princípios, ou normas com estrutura de princípios" [1].
Portanto, para esse doutrinador os princípios diferem das regras inicialmente pela sua forma de disciplinar o fenômeno jurídico, sendo que as regras são estruturas mais específicas, enquanto que os princípios são estruturas normativas de caráter mais abrangente que possuem um maior liberdade de na sua aplicação.
Os princípios são normas jurídicas que possuem um elevado teor de abstração, pois eles não regulam condutas especificas, porém, devem ser aplicados. É por isso que a sua aplicação é realizada de maneira diversa do que ocorre com as normas, porquanto para aplicar as regras o julgador deverá analisar se a conduta descrita se coaduna com fato ocorrido, se a resposta for positiva a regra terá, então, aplicação imediata, ao passo que na aplicação dos princípios o intérprete possui uma margem de mobilidade maior dada a sua natureza mais abragente e de conteúdo mais variável.
Segundo aqueles que se filiam à tese de que, as normas em geral, e particularmente as normas constitucionais, se classificam em regras e princípios. As regras normalmente possuem relato mais objetivo com incidência restrita às situações às quais se dirigem. Já os princípios são normas com maior teor de abstração e uma finalidade mais destacada no sistema. Não existe hierarquia entre as duas categorias, tendo em vista o principio da unidade da constituição [2], o que não impede que cada uma das categorias desempenhe funções distintas dentro do ordenamento.
Grande contribuição para firmar essa foi dada por Dworkim, eis que sua elaboração acerca dos diferentes papéis desempenhados por regras e princípios ganhou curdo universal e passou a ser aceita por quase a totalidade dos doutrinadores.
De acordo com esse autor, regras são proposições normativas aplicadas sob a forma do tudo ou nada (all or nothing). Assim, ocorridos os fatos nela previstos, a regra incidirá automaticamente, produzindo seus efeitos. Verbi gratia, se a regra esculpida no art. 511 do CPC afirma que a parte comprovará, no ato da interposição do recurso, o pagamento do preparo, sob pena de deserção, caso não haja essa comprovação deverá incidir a regra que determina a deserção e o recurso não será conhecido.
Ao passo que, os princípios, contêm normalmente, uma maior carga valorativa, um fundamento ético, uma decisão política relevante e indicam uma determinada direção a seguir. Ocorre que, em uma ordem pluralista, existem outros princípios que abrigam decisões, valores ou fundamentos diversos, muitas vezes contrapostos. Portanto, será comum que muitas vezes esses princípios entrem em rota de colisão, o que não deverá ser resolvido segundo o mesmo critério utilizado para as regras, devendo-se reconhecer aos princípios uma dimensão de peso ou importância e aplicá-los através de um juízo de ponderação a ser estabelecido no caso concreto. Assim, caso ocorra uma colisão entre dois princípios cabe ao intérprete exercer um juízo de ponderação de valores ou de interesses a fim de fazendo concessões recíprocas, mediante o estabelecimento do peso, da importância, de cada um dos princípios envolvidos chegue a uma conclusão de modo a produzir um resultado socialmente desejável, sacrificando um mínimo de cada um dos princípios dos direitos fundamentais em jogo.
É preciso, todavia, chamar a atenção para o fato de que essa distinção entre regras e princípios não é unânime na doutrina, havendo quem não reconheça nas regras e os princípios as características e diferenças acima apontadas.
Em recentíssimo trabalho sobre as novas alterações do CPC, Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Alvim Wambier, muito embora concordem com a afirmação de que os princípios desempenham importante papel no ordenamento jurídico e que por isso não devem ser aplicados segundo a regra do "tudo" ou "nada" – na esteira do pensamento antes referido de Dworkim – afirmam claramente que para eles os princípios também são regras jurídicas, discordando, pois, da terminologia aqui adotada por entenderem que as expressões norma e regras são sinônimas. [3] Definem os citados autores os princípios como "regras gerais e genericamente formuladas".
Não obstante as divergências existentes na doutrina, o entendimento adotado neste trabalho é, na esteira do pensamento de Dworkim e Canotilho, que os princípios são espécies do gênero norma jurídica, assim como as regras, diferenciando-se estas daqueles pelo nível de detalhamento ao regular determinadas situações, assim com pela maneira de aplicação aos casos concretos submetidos a apreciação do operador do direito, reafirmando que, enquanto as regras são aplicadas segundo uma juízo de exclusão uma das outras, os princípios devem ser sopesados pára que a opção por uma não retire absolutamente a aplicação do outro, devendo ser empreender esforços no sentido de conservar o núcleo essencial de todos os princípios envolvidos no caso concreto.
3 - O princípio da proporcionalidade
Definida a noção de princípios jurídicos que se adota para o presente trabalho é mister estudar o que se entende por princípio da proporcionalidade, para, depois de defini-lo, estudá-lo como possível método de solução dos conflitos entre direitos fundamentais.
Para bem entender a proporcionalidade, é preciso esclarecer que, a despeito de não haver, no Brasil, norma constitucional a consagrando expressamente, afigura-se inarredável sua presença no ordenamento jurídico brasileiro, justamente por ter o Brasil feito a escolha política do Estado Democrático de Direito, onde a proteção dos direitos fundamentais se desloca para o centro de gravidade da ordem jurídica. Nessa ordem de idéias, o grande constitucionalista Paulo Bonavides define o princípio da proporcionalidade como "o que há de mais novo, abrangente e relevante em toda a teoria do constitucionalismo contemporâneo".
Para Canotilho, a descoberta do princípio da proporcionalidade além de viabilizar a um efetivo controle das leis, por permitir detectar situações inconstitucionais menos flagrantes, fornece ao juiz um instrumental prático inigualável quando se trata de justificar uma excessiva intervenção do legislador na seara dos direitos individuais. [4]
Muito se discutiu na doutrina sobre de onde deveria ser "retirado" o princípio da proporcionalidade, uma vez que não era uma norma explícita no ordenamento jurídico nacional. Após algumas discussões, onde foi sugerido que esse princípio era extraído do devido processo legal, acabou-se, contudo, por estabelecer de maneira majoritária que o principio da proporcionalidade advinha da opção política do legislador constituinte ao estabelecer o estado democrático de direito, porquanto o principio da proporcionalidade era uma das formas de garantir a preservação dos direitos fundamentais, um dos escopos principais dessa forma de estado adotada pela Constituição nacional.
Suzana de Toledo Barros reconhece a dignidade constitucional do princípio da proporcionalidade na ordem jurídica brasileira, pois deriva da força normativa dos direitos fundamentais, das garantias materiais objetivas dos estado de direito e é "haurido principalmente da conjugação doa artigos 1º, III, 3º, I, 5º, caput, II, XXXV, LIV e seus §§ 1º e 2º,60,§ 4º,IV" servindo ainda aquele princípio de complemento à legalidade, convertendo-a em princípio da reserva legal proporcional. [5]
Há quem discorde dessa assertiva, afirmando que não é necessário, nem mesmo correto, procurar derivar o princípio da proporcionalidade de um outro princípio qualquer, como o do estado de direito e aquele deste derivado, o da legalidade, ou de algum dos direitos fundamentais para lhe atribuir caráter constitucional. [6]
Não obstante, o que é fundamental reconhecer é que a doutrina e a jurisprudência nacional aceitam a existência do princípio da proporcionalidade, como princípio implícito no ordenamento jurídico nacional, haja vista a sua não consagração expressa no texto da Constituição.
Urge ressaltar, outrossim, que a doutrina mais autorizada vem fazendo uma distinção entre a abrangência do princípio da proporcionalidade (de origem germânica, assinale-se) e do princípio da razoabilidade (de origem norte-americana), afirmando que não são princípios fungíveis, embora semelhantes em alguns aspectos.
Existem, todavia, autores que não diferenciam proporcionalidade e razoabilidade, ao contrário, identificam em ambos o mesmo conteúdo e creditam a distinção apenas à nomenclatura utilizada, afirmando possuírem o mesmo conteúdo e mesma aplicação.
Essa linha de identidade entre razoabilidade e proporcionalidade é bem clara em Luís Roberto Barroso, que chega a quase desprezar a formulação de uma conceituação específica para um e para outro principio, analisando os elementos que os compõem sem tocar na existência de uma diferenciação.
Em várias passagens da sua obra o autor carioca se refere ao princípio da proporcionalidade ou razoabilidade, e, em alguns momentos, chama mesmo de razoabilidade-proporcionalidade, identificando que nos EUA o termo razoabilidade é mais empregado, ao passo que na Alemanha optou-se por chamar idêntico princípio por proprocionalidade. [7]
Há outros que preferem diferenciar e conceituar ambos os princípios, apontando inclusive as diferenças entre cada um deles. Helenilson Cunha Pontes faz esse trabalho com extrema percuciência até chegar a conclusão de que "O princípio jurídico da proporcionalidade, tal como o concebemos, possui, de fato, alguma semelhança com o princípio ou standard da razoabilidade, sobretudo no que tange à identidade de fundamento funcional (ambos objetivam impedir a concretização do arbítrio no exercício do poder), todavia não possuem a mesma significação jurídico-dogmática. Vale dizer, assim como um juízo de razoabilidade nem sempre representa a aplicação do princípio da razoabilidade, um juízo de proporcionalidade também longe pode estar de consubstanciar a positivação do principio da proporcionalidade." [8]
Segundo o autor as confusões que se fazem entre razoabilidade e proporcionalidade se fundam na medida em que ambos se prestam a um objetivo comum, "evitar a consumação do ato socialmente iníquo e inaceitável". Todavia, ainda que ambos os princípios tenham igual finalidade e que existam diversos pontos de contato entre eles, essa "identidade de raiz", na expressão do autor, não é o suficiente para permitir que uma noção possa se reduzir a outra, isto é não caracteriza uma fungibilidade entre os dois princípios.
As diferenças fundamentais entre o princípio da proporcionalidade e o da razoabilidade são em quatro pontos explicitados por Helenilson. Em primeiro lugar quanto ao grau de motivação racional da decisão imposto por e pelo outro princípio, visto que a exigência de motivação racional da decisão que aplica o princípio da proporcionalidade é sensivelmente maior, e, diferente, da que aplica o princípio da proporcionalidade.
Uma decisão fundada no principio da proporcionalidade deverá necessariamente atender a três níveis, quais sejam, a adequação, entendida resumidamente como uma exata correspondência entre meios e fins, no sentido de que os meios empregados sejam logicamente compatíveis com os fins adotados e que sejam praticamente idôneos a proporcionar o atingimento desses fins; a necessidade ou exigibilidade, que consiste no imperativo de que os meios utilizados para o atingimento dos fins visados sejam os menos onerosos para o cidadão, é dizer e a proporcionalidade em sentido estrito, também entendida como juízo de conformação, que é a ponderação entre o ônus imposto pela medida e o beneficio trazido por ela, a fim de constatar se a interferência estatal no direito dos cidadãos através daquele ato é ou não justificável. É exatamente na proporcionalidade em sentido estrito que está bem delineada a idéia nuclear do princípio da proprocionalidade em sentido amplo, porquanto consubstancia a concreta apreciação dos interesses em jogo, isto é, revela a necessidade de formulação de um juízo de sopesamento entre o meio adotado pela autoridade (e o interesse público que o justifica) e a limitação sofrida pelo individuo em parcela da sua esfera juridicamente protegida.
Assim, não é suficiente a mera afirmação de que a medida questionada à luz desse princípio é "irrazoável" ou "irracional", o princípio da proporcionalidade exige que a decisão seja adequada, necessária e conforme as exigências concretas do caso decidido (proporcionalidade em sentido estrito).
Outra diferença entre proporcionalidade e razoabilidade encontra-se no conteúdo de cada um dos princípios, eis que enquanto na razoabilidade se exige apenas que a decisão seja motivada racionalmente optando por uma das várias decisões igualmente razoáveis, sem estabelecer uma relação meio-fim; o princípio da proporcionalidade possui estreita ligação com essa relação, notadamente em face dos aspectos da adequação e da necessidade presentes nesse princípio.
A natureza dos dois princípios também serve como forma de bem observar as distinções entre ambos, pis enquanto que a razoabilidade é "exigência geral da razão humana", aplicando-se em todos os setores "do agir social", não só na área jurídica, mas também na moral na economia etc. O princípio da proporcionalidade é mais do que um princípio de interpretação, eis que consubstancia um princípio jurídico de direito material decorrente da opção constitucional por um estado democrático de direito. A observância ao princípio da proporcionalidade exige mais do que a razoabilidade da decisão; exige que ela represente a maximização das aspirações constitucionais.
Por fim, pode-se diferenciar a proporcionalidade da razoabilidade por meio das "funções eficaciais" de cada um dos dois princípios, pois, enquanto a razoabilidade é uma norma com a função de bloquear, impedir a consumação de decisões socialmente inaceitáveis, arbitrárias ou iníquas. O princípio da proporcionalidade, além dessa função de bloqueio, também é marcado pela sua função de resguardo, é dizer, de norma que exige e assegura a concretização dos interesses constitucionalmente consagrados, na melhor medida possível.
Concluí-se, assim, compartilhando da tese defendida pelo professor Helenilson Cunha Pontes, que, efetivamente, existem diferenças entre o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade de maneira que não se afigura viável a identificação dos dois como sendo a mesma coisa, pois, enquanto a razoabilidade exige que as medidas estatais sejam racionalmente aceitáveis e não arbitrárias, o princípio da proporcionalidade determina que as mesmas, além de preencherem tal requisito, constituam instrumentos de maximização dos comandos constitucionais, mediante a menor limitação aos bens juridicamente protegidos.
É exatamente esse aspecto, identificado no princípio da proporcionalidade, que permite a sua utilização como importante ferramenta a ser utilizada pelo intérprete para solucionar os conflitos existentes entre os direitos fundamentais, permitindo a sua convivência resguardando-se, sempre que possível, a máxima efetividade de cada um.
4. Os Direitos Fundamentais
O princípio da proporcionalidade, conforme já assinalado, tem a função primária de preservar direitos fundamentais.
Sabe-se que os direitos fundamentais, dada a carga axiológica neles inseridas, vivem em uma tensão permanente, limitando-se reciprocamente, ou seja, ora um prevalecerá em detrimento do outro, ora ocorrerá o contrário.
De fato, as normas constitucionais de um modo geral, sobretudo as definidoras de direitos fundamentais, muitas vezes, parecem conflitantes, antagônicas até.
À primeira vista, aparentam inconciliáveis o direito fundamental à liberdade de expressão e o direito à intimidade ou privacidade. E a norma que determina que a propriedade deve cumprir a sua função social com a que diz que as terras públicas não são passíveis de usucapião, como conciliá-los? O que dizer, outrossim, do princípio à livre iniciativa e as possibilidades de monopólio estatal constitucionalmente previstas? Há, sem dúvida, constante tensão entre as normas constitucionais.
Essa tensão existente entre as normas desta espécie é conseqüência da própria carga valorativa inserta na Constituição, que, desde o seu nascedouro, incorpora, em uma sociedade pluralista, os interesses das diversas classes componentes do Poder Constituinte Originário. Esses interesses, como não poderia deixar de ser, em diversos momentos não se harmonizam entre si em virtude de representarem a vontade política de classes sociais antagônicas. Surge, então, dessa pluralidade de concepções - típica em um "Estado Democrático de Direito" que é a fórmula política adotada por nós - um estado permanente de tensão entre as normas constitucionais.
Em conseqüência disso, vê-se, sem muita dificuldade, que não há de se cogitar, num sistema constitucional democrático, a existência de direitos fundamentais absolutos, vale dizer, direitos que sempre prevalecem em detrimento de outros.
Se é fácil aceitar a tese de que os direitos fundamentais não são absolutos, tendo em vista que se limitam entre si, difícil é aceitar que o legislador infraconstitucional possa limitar a abrangência desse direito, que, dada a sua hierarquia constitucional, serve de fundamento de validade para a elaboração das normas inferiores (natureza normogenética das normas constitucionais).
Porém, afigura-se de fácil assimilação compreender que, dentro do critério da proporcionalidade, os direitos fundamentais podem ser limitados pelo legislador infraconstitucional, desde que - e aqui entra a proporcionalidade - a limitação seja para preservar um outro direito fundamental.
Nesse ponto, o princípio da proporcionalidade surge como uma verdadeira arma de proteção do indivíduo contra as investidas do Poder Público, sobretudo o legiferante. Como assevera PAULO BONAVIDES, citando GRABITZ, a principal função do princípio da proporcionalidade é exercitada na esfera dos direitos fundamentais, servindo ele, antes de mais nada (e não somente para isto) à atualização e efetivação da proteção da liberdade aos direitos fundamentais.
Dessa maneira, ao se limitar um direito fundamental, mesmo através de uma lei infraconstitucional, esta limitação somente será legítima (e possível) se tiver por fim proteger um outro direito fundamental. Ou seja, na colisão de direitos fundamentais, o legislador poderá, desde que o faça com base no princípio da proporcionalidade, limitar o raio de abrangência de um direito fundamental, visando dar maior efetividade a outro direito fundamental.
É preciso ter cuidado, porém, para não fazer com que a relatividade dos direitos fundamentais esvazie o seu conteúdo, ou seja, atinja seu núcleo essencial. O direito fundamental, dentro do seu limite essencial de atuação, é inalterável e, por isso mesmo, seu núcleo é intangível. Daí a necessidade de colocar, reflexivamente, a proporcionalidade como uma limitação à limitação dos direitos fundamentais.
Portanto, somente será possível haver limitações às normas constitucionais definidores de direitos, se - e somente se - o poder público se pautar estritamente dentro da tripla dimensão da proporcionalidade: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito.
É preciso atentar para o fato de que os direitos fundamentais abarcam um grande número de direitos que, muito embora não tenham historicamente a conotação vêm sendo a cada dia incluídos nesse rol.
Nessa perspectiva alinha-se à tese de que o direito de ação é um direito fundamental que deve ser garantido aos cidadãos, principalmente em função do inciso XXXV do artigo 5º da Constituição que afirma que nenhuma lesão ou ameaça a direito será excluída da apreciação do poder judiciário. Destarte, para efeitos que adiante serão mais bem explicados é preciso que fique fixado que se considera o direito de ação, juntamente com o devido processo legal, como direito fundamentais, sujeitos, pois, a se conflitarem com outros direitos fundamentais e sujeitos a terem o princípio da proporcionalidade como importante elemento para a solução desses conflitos.
