1. BREVE INTRODUÇÃO

A imprensa tem alardeado e todos têm comentado o caso de um menino que foi subtraído de um hospital em Brasília – DF e, depois de muitos anos, foi localizado em Goiânia – GO. Cada um dos brasileiros assiste telejornais, compra jornais, revistas etc., a fim de ver o desfecho da novela real que envolve um adolescente, os pais biológicos e uma suposta criminosa, como se isso fosse normal.

Um Promotor de Justiça apareceu dando entrevistas sobre o caso concreto. Para ele, essa é uma postura normal, tendo em vista que está falando do aspecto criminal, que, em tese, é público. No entanto, é possível que tenhamos que repensar todo o conceito de normalidade, talvez remontando Welzel, que dizia que nem tudo que é comum é socialmente adequado, ou seja, nem tudo que é corriqueiro na sociedade não é recriminável por ela mesma. [1]


2. CURIOSIDADE ANORMAL

Ao longo de sua história, parece que o homem apresenta certa tendência a acompanhar e participar de cenas cruéis, como as execuções dos condenados à morte, como se isso fosse algo agradável aos olhos, sendo recente o sigilo das execuções da pena Capital. [2] No entanto, não pode parecer normal esse desejo imoderado pela constatação do infortúnio alheio.

Foulcault traça o perfil da Psiquiatria ao longo dos tempos, dizendo que ela transforma o homem em objeto, mas se perde na análise histórica da pessoa sob exame. Na verdade, ao contrário de investigar a doença, procura detalhes da vida da pessoa, a fim de a rotular como "monstro". [3] Ele menciona o caso Rivière, como exemplo de uma análise presa à história da pessoa, mais a ela que aos fatos. [4]

Pierre Rivière, com uma foice, matou a mãe, uma irmã adolescente e um irmão ainda criança. A mãe, segundo ele, era desleixada e infernizava a vida do seu pai, homem decente. A irmã apoiava a mãe. A criança amava a mãe, portanto, ficaria igual a elas. Os fatos, no livro de Foucault, ficaram em segundo plano, eis que passou a interessar a vida de Rivière, o que permeou todo o julgamento. Ele foi considerado anormal porque era exageradamente calado, suspeitava-se que ele matou um gaio, andou a galope no cavalo do pai, foi encontrado falando sozinho algumas vezes e fez um funeral do gaio que suspeitaram ter ele matado. [5] Tais condutas não induzem a nada, pois todas crianças e adolescentes do sertão (salvo quanto ao fato de ser calado) atuam semelhantemente, sendo que as conclusões, certamente partiram de equivocadas premissas. Tais conclusões permitem admitir a posição de Foucault, no sentido de que devem ser repensados os métodos para análise da anormalidade. [6]

Normal é uma palavra que deriva de norma, que quer dizer uma regra, uma medida, ou seja, é normal aquilo que está dentro de referida regra, ou medida. Devemos repensar nossa própria idéia de normalidade, não podendo admitir como correta, sempre, a pretensão de uma maioria apaixonada pelos fatos que lhe são apresentados. Os devaneios do homem não são parâmetros seguros para se dizer qual é a medida exata para intromissão na vida privada alheia, explorando detalhes, como se o homem pudesse ser objeto de mercancia.

No caso, a imprensa tem buscado todos os detalhes que envolvem um adolescente, não procurando tratar de um fato, mas de pessoas. A vida dos envolvidos, até vítimas, como é o caso de uma "irmã" do adolescente subtraído e dele mesmo, tem sido estilhaçada, exposta à vitrine como se eles não fossem sujeitos, mas objetos dos fatos. [7] Pior, é a invasão na intimidade da suposta autora dos fatos, que teve toda sua vida exposta como se o direito de comunicação da imprensa não tivesse limites, eis que, pelo menos os crimes de injúria e difamação são facilmente perceptíveis naquilo que se informa sobre o decoro e a dignidade da mulher, ofendendo-lhe a honra objetiva e a honra subjetiva. [8] No entanto, é possível afirmar que tais "notícias" são mais lidas, indo exatamente ao encontro da comoção popular reinante.


3. LEGITIMAÇÃO DO DIREITO

O estudo da legitimação do Direito não é jurídico, mas jusfilosófico, visto que tende à busca da compreensão daquilo que o habilita à coercibilidade. Sua complexidade é tão ampla, a ponto de ensejar a publicação de livros acerca do assunto. [9] De qualquer forma, para esse pequeno ensaio, quando se fala em legitimação do direito, tem-se em vista:

"1) que o poder efetivo de decidir e exigir condutas pode ser qualificado de legítimo ou ilegítimo, pretendendo-se, obviamente, que haja algum critério objetivo para a distinção; 2) que o poder legítimo é mais desejável, seja por que razão for". [10]

Todo direito sofreu influência de pensamentos estranhos ao que se pode chamar de jurídico em sentido estrito. Com efeito, nos primórdios foram muitas as interferências da religião no Direito. Essas intromissões foram minimizadas na Grécia porque eles se desenvolveram significativamente no campo filosófico, contribuindo, portanto, para a laicização do Direito. [11]

Depois que houve certa laicização do Direito, isso graças ao desenvolvimento dos estudos filosóficos, toda teoria se desenvolveu segundo o jusnaturalismo. Mais tarde, sobreveio o positivismo, na busca de uma razão que legitimasse a existência das normas jurídicas. Finalmente surgiu a intervenção dos pensamentos sociológicos, que muito contribuíram para o desenvolvimento da Filosofia sistêmica.

Os adeptos ao Sociologismo Jurídico, dentre os quais podemos mencionar Léon Duguit, [12] entendem "a ciência jurídica como pura observação dos fatos sociais normativos". [13] No mesmo sentido, Eugin Ehrlich apud Campilongo:

"Também nos dias de hoje, como em qualquer outra época, o centro de gravidade do desenvolvimento do direito não se encontra na legislação, nem na ciência jurídica, nem na jurisprudência, mas na própria sociedade". [14]

No entanto, a utopia de ter uma ordem exclusivamente ditada pela sociedade organizada parece muito distante e, enquanto não chega este mundo quimérico, a revolução do proletariado terá que conviver com um normativismo político-estatal forte, necessário para materializar os interesses da própria sociedade, ou, quem sabe, do Estado. Nesse sentido, oportuna é a lição de Campilongo, que ensina que o "fatualismo" representa um grosseiro reducionismo da experiência jurídica. [15] Porém, tal assertiva não exclui a importância mútua do Direito e da sociedade. Aliás, conforme ensina Adeodato, é o direito um dos fatores fundamentais para transformação de um mero agrupamento de seres humanos em uma sociedade, ou seja, no sentido de que o termo expressa uma forma de comunicação social que organiza minimamente os contornos indispensáveis à constituição de uma sociedade, daí ubi societas ibi jus (onde está a sociedade está o direito). [16]

De outro modo, muito embora vários autores afirmem a possibilidade de sociedade sem direito, como dito, não parece haver ninguém que defenda a existência de direito em isolamento; para aqueles que vêem algum sentido na palavra Direito, certamente a sociabilidade humana, levando ao agrupamento dos seres humanos em comunidades, parece ser uma conditio sine qua non para o aparecimento de relações jurídicas, pois direito é interação. Portanto, mesmo havendo a defesa da existência de sociedade sem direito, posição marcadamente minoritária entre os juristas, não se afirma a possibilidade de Direito sem sociedade. [17]

Resta evidente que, mormente nos dias atuais, os estudos devem ser multidisciplinares, não se admitindo mais pensar em conhecimento científico do Direito, sem verificar outras ciências correlatas.

Habermas entende que há uma crise de legitimação do Direito, dizendo que a teoria funcionalista proposta por Luhmann é insuficiente, expondo na conclusão de seu livro, "A crise de legitimação no capitalismo tardio", que entender que a estabilização de um sistema social pode conduzir à ofensa à dignidade humana. [18] Com efeito, é preocupante, visto que o pensamento de Luhmann, apud Campilongo, traduz:

"Naturalmente, o sistema jurídico pode observar a hetero-observação da sociologia. Mas os temas são suficientemente especificados no interior do sistema e os processos de elaboração das informações sujeitam-se à seletividade da estrutura do sistema. Podem surgir possibilidades e alternativas que, originalmente, não apareciam. A relevância da sociologia, porém, é casual, sustenta Luhmann. A probabilidade da ocorrência da causalidade pode ser, oportunamente, acrescida na reflexão teórica". [19]

Sendo o (sub)sistema jurídico fechado, sofrendo influências do meio social porque com ele se comunica, pode ocorrer de outros (sub)sistemas manterem o sistema inalterado além do tempo desejado, visto que às vezes o procedimento pode ser lento. Desse modo, é oportuno o aviso de Adeodato, no sentido de que as novas perspectivas só encontram lugar em democracias ideais. [20]

Devemos continuar estudando o assunto, mormente no que tange à matéria criminal, tendo em vista que, nem todas as condutas socialmente aceitas como corretas podem ser aceitáveis como juridicamente adequadas. Não obstante, não nos olvidemos, é importante notar que são as referidas bases sistêmicas – funcionais –, que permitem a evolução de um Direito Penal mais adequado à sociedade a que visa, menos interventor e, quiçá, mais garantidor das liberdades individuais. Desse modo, elas são importantes nas análises dos injustos penais, permitindo a correta valorização das condutas.

Uma sociedade só estará potencialmente apta a dogmatizar seu direito se houver uma relativa emancipação do sistema jurídico em relação às demais ordens normativas e aos demais subsistemas sociais, tais como a técnica, a religião, a moral, a etiqueta e os usos sociais, a magia, a posse de bens e riquezas, a amizade. Tal faceta de sociedades modernas tem sido descrita como um tipo especial de autonomia do sistema jurídico ou autopoiesis, autopoiese. [21] A crer em Luhmann, a inovação do conceito de autopoiese, em relação às teorias anteriores que tomam por base a idéia de auto-organização, é dizer que certos sistemas são capazes não apenas de ensejar uma ordem autônoma mas também de criar seus próprios elementos.

Ainda que toda sociedade possa ser chamada de autopoiética em um primeiro nível, a partir do momento em que a construção do sentido na comunicação vai separando as interações sociais dos indivíduos concretos, refere-se aqui a uma autopoiese de segundo nível, uma diferenciação funcional nas ordens normativas. [22]

A consciência é a base da autopoiese dos sistemas psíquicos, a comunicação é a base da autopoiese dos subsistemas sociais. Tais sistemas podem se transformar em alopoiéticos, ou corrupção de códigos, quando, v.g., o subsistema econômico interfere no jurídico, colocando apenas pobres na prisão. Daí a importância da diferenciação dos (sub)sistemas sociais, visto que uma sociedade será tanto mais moderna quanto mais diferenciada funcionalmente, eis que a reflexibilidade só é possível se houver diferenças entre os (sub)sistemas. Corolário é que, quanto mais complexa a sociedade, mais apta estará a dogmatizar seu direito. [23]Daí a inferência de que a regra de maioria não pode ser o único parâmetro para a produção de normas jurídicas. [24] O sistema técnico, às vezes, deve se comunicar com o social, a fim de evitar que este produza graves problemas, em face da alopoiese.

O escorço apresentado objetivou à demonstração de que é mister a preocupação com o todo, a fim de não se adotar posturas isoladas, ante a sociedade complexa. Acreditar que se fazer um grande estardalhaço perante um povo inculto pode parecer meritório, mas isso constitui demonstrar desconhecer tudo aquilo que sustenta a ciência jurídica, que é a comunicação entre os diversos setores da sociedade complexa.


4. A ESPECIAL PROTEÇÃO AO MENOR

O adolescente, que involuntariamente está envolvido nos fatos, tem a "condição peculiar de pessoa em desenvolvimento" (Constituição Federal, art. 227, § 3º, inciso V), sendo que parece que ninguém se atentou para tal aspecto. Aliás, a Lei nº 8.069/1990, estabelece que a criança e o adolescente têm direito à proteção da intimidade – aliás, como o tem todo brasileiro -, e, em face da condição específica, merecedora de maior proteção, dispondo em seu art. 143 que "é vedada a divulgação de atos judiciais, policiais e administrativos que digam respeito a crianças e adolescentes a que se atribua autoria de ato infracional".

A proteção da criança e do adolescente, como princípio programático inserto na Constituição Federal, não pode ser olvidado ou restringido. Também, não se pode alardear acerca de fatos em que o adolescente é vítima quando, evidentemente, isso lhe é prejudicial. Com efeito, se é vedado se dá publicidade ao fato de ser o menor autor de fato definido como crime, não se pode alardear quando vítima. Imagine-se um adolescente vítima de atentado violento ao pudor (coito anal), tendo sua imagem sendo exposta a todos, como se a proteção se restringisse unicamente ao acusado de ser autor do fato, deixando, absurdamente, sem proteção a vítima.

Ademais, resta evidente que o "Caso Pedrinho" é eminentemente familiar. O Jornal Correio Brasiliense percebeu essa realidade, tendo trazido as "notícias" com a foto do rosto do adolescente e sob ela a legenda: drama familiar. Ora, se é assim, os fatos gozam da proteção do segredo de justiça (Código de Processo Civil, art. 155, inciso II).


5. SUBSIDIARIEDADE DO DIREITO PENAL

O Direito se volta ao homem, visando à justiça. No entanto, o conceito de justiça é variável, sendo que Kelsen, com fundamento nas lições de Platão, ensina que ela é felicidade. Assim, toda justiça é relativa. Então, como expressar a finalidade do Direito e, especialmente, do Direito Penal? Em algum momento, a justiça pode ser vista como sendo geral?

Como o Direito se caracteriza pela coercibilidade de suas normas, o Direito Penal, mais que qualquer ramo do Direito, precisa ter bases sólidas, sendo imprescindível saber o que legitima o direito subjetivo do Estado criar normas que restringem as liberdades individuais, em busca de uma liberdade geral. É certo que todos os ramos do Direito tutelam importantes direitos subjetivos, mas a coerção previstas, em geral, são mais brandas que as do Direito Penal.

Não é demais ratificar que justiça é felicidade. Mais, justiça geral é a felicidade de um povo, sendo que a "nossa felicidade depende freqüentemente da satisfação de necessidades que nenhuma ordem social pode garantir". [25] O pior é que se entendemos que justiça é a felicidade individual, seremos obrigados a concluir como Kelsen, no sentido de que não há uma ordem social justa. [26]

Do que foi exposto, adotando a posição de Kelsen, o objetivo maior do Direito Penal não é a justiça, uma vez que não há justiça geral. O que se pretende é um mínimo de estabilidade, de segurança, compatibilizando o interesse (a felicidade) geral com o(a) individual.

Nos primórdios, existiram idéias e instituições penais, que seriam: as primeiras os trabalho mentais para combater a criminalidade e reprimir o violador de normas penais e as segundas a padronização dos comportamentos decorrentes das idéias. [27] Numa tentativa de apresentar a seqüência cronológica da história do Direito Penal, discorremos alhures. [28] No entanto, neste artigo não o faremos de maneira extensa, apenas informando que nesse período a pena era essencialmente retributiva (retribuição do mal pelo mal).

A primeira escola penal foi chamada de Escola Clássica. Porém, na verdade, não existiu realmente uma Escola Clássica. Este nome foi dado "pelos positivistas, com certo sentido pejorativo, a toda atividade doutrinária dos juristas que os antecederam". [29] Para a Escola Clássica, o crime é a violação voluntária da lei penal, por homem culpável e que acarreta uma punição ao infrator. Seus principais postulados são: "a) o livre-arbítrio é o fundamento da responsabilidade moral do criminoso; b) só há responsabilidade penal quando existe moral; c) o crime é produto acabado da vontade livre do delinqüente e jamais produto natural ou social da ação biopsicossocial". [30]

As idéias positivistas dos filósofos influenciaram o Direito Penal, dando ensejo ao surgimento da Escola Positiva. Os autores do período criminológico, Lombroso, Ferri e Garofalo, fundaram a Escola Positiva, para qual crime é o "ato humano que tem essa específica antijuridicidade, que consiste em ser atingido com pena pela lei". [31] Para tal escola o crime não poderia ser ato de vontade livre, mas ato determinado pela constituição biopsíquica do agente, sendo que a responsabilidade criminal é social ou legal e não individual ou moral. Dessa forma, o crime é um fenômeno humano e social e como tal deve ser entendido e investigado. [32]

Sem grandes alterações na estrutura do delito, surgiram as Escola Ecléticas. As principais Escolas Penais Ecléticas foram: Terceira Escola, Escola Sociológica Alemã, Escola Sociológica Francesa e Escola Tecnico-Jurídica. Nelas, o crime passou a ser concebido como um fato humano e social. Merece destaque o fato de ter se desenvolvido e consolidado a idéia de que o crime deve ser concebido sem influência exagerada da política criminal, ou seja, o crime é um fato humano caracterizado pela violação da lei penal, sendo essa a maior contribuição da Escola Tecnico-Jurídica. [33]

Pelo que se pode inferir do exposto, a pena teve conotação individualista, com pequena conotação social, durante a Escola Clássica, sendo que o aspecto social ganhou maior prestígio durante a Escola Positiva, mas no que concerne à sua natureza, era retributiva preventiva. Aliás, o próprio conceito de crime, fundamentado no livre-arbítrio (eminentemente individualista), passou a ser visto de forma mais ampla, tendente à defesa social, na Escola Positiva.

Neste escorço, não pode ser olvidada, a Escola da Nova Defesa Social, pois inova significativamente, passando a dar coloração social ao conceito do crime, sendo que o seu enfoque principal não é mais "a preocupação com a tutela dos bens jurídicos, mas a preocupação com a reabilitação do homem perigoso". [34] A pena, agora, tende a ser unicamente utilidade, perdendo seu aspecto retributivo.

Há muito se pretende esvaziar a idéia da existência de normas jurídicas e, mais ainda, do Direito Penal. Hoje, o Direito Criminal é visto como sendo um instrumento para a criação de uma sociabilidade terrorista. [35] Com efeito, ele se apresenta como um meio para a violação de direitos humanos fundamentais, sob o manto de uma pretensa segurança social, ameaçando a todos de que a concretização de um suposto mal (a conduta tida como criminosa), trará, certamente, miséria, tratamento desumano e dor. Tudo isso, com a tutela do aparelho estatal. Daí Hulsman propor uma mudança de linguagem, a fim de tornar possível a abolição do sistema penal repressivo. [36] Porém, incumbe ressaltar que o autor não pretende afastar toda medida coercitiva do Estado, mas pretende que haja uma bilateralidade (concordância das duas partes), no processo de aplicação da sanção, pois só assim a pena é legítima. [37]

São teorias da pena: a) absolutas (a pena é a retribuição do mal com outro mal); b) utilitárias (a pena é unicamente utilidade, ou seja, uma prevenção); c) mistas (a pena é retributiva, mas é utilitária). Migramos das teorias absolutas para as mistas, sendo que hoje se pretende dar à pena enfoque unicamente utilitário.

Atualmente o princípio da humanidade, defende o repúdio as penas cruéis, preferindo-se as penas não privativas de liberdade. Há dois séculos Beccaria já condenava a aplicação de penas cruéis, no seu dizer "toda severidade que ultrapasse os limites se torna supérflua e, por conseguinte, tirânica". [38]

A subsidiariedade é uma característica do Direito Penal. Ele não deve ser interventor a ponto de imiscuir em pequenas coisas. Na verdade, reproduzindo Antolisei, é possível diz que o crime é sempre um fato grave, [39] mas, o Direito Penal deve se afastar de onde os outros ramos do Direito puderem superar o problema por meio da coercibilidade própria de cada um deles.

Subtrair um filho de uma mãe é um fato grave. No entanto, mais grave é roubar (subtrair mediante violência) desse filho a dignidade, que é Direito Fundamental (Constituição Federal, art. 1º, inciso III). Assim, não pode a autoridade policial "montar um circo" para falar sobre resultados de apurações. Também, não pode o Ministério Público, permear de pura lama a história de um adolescente. Tudo isso por meio dos veículos de comunicação de massa.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Caso Pedrinho: algumas considerações oportunas. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 8, n. 61, 1 jan. 2003. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/3645>. Acesso em: 18 jun. 2018.

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