1. A separação de Poderes e o estado atual da questão.
Não há o jurista que não tenha tido notícia de exemplos de “ativismo judicial” por parte dos órgãos jurisdicionais. O debate jurídico gira em torno, então, dos limites de atuação do magistrado, por exemplo, na concretização de políticas públicas, mormente as políticas de saúde. Se a mídia, na maioria das vezes, não se preocupa com os reflexos jurídicos do caso, para o jurista é fonte de tormento, pondo em cheque as funções que cada Poder desempenha em no nosso Estado Constitucional Democrático de Direito.
Sempre inspiradas pelas ideias de Montesquieu em O Espírito das Leis (1748), as constituições brasileiras, desde 1824 e com a exceção de 1937, nunca deixaram de consagrar o princípio da separação de poderes. Mesmo no contexto de um Constitucionalismo Social, o ideal liberal da separação de poderes permanece como cláusula pétrea (art. 6°, §4° da CR) e no Título I “Dos Princípios Fundamentais”, art. 2° da CR. Mais contundente é o conteúdo do art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, retrato do liberalismo e da consagração dos direitos fundamentais de primeira geração: “Art. 16. Toda a sociedade na qual a garantia dos direitos não estiver assegura e a separação de poderes determinada, não tem Constituição.”
De fato, quanto à importância do princípio da separação de poderes, “conforme Montesquieu já assinalara, com a clarividência de um pensamento meridianamente lógico – de limitar poderes, refreando assim a concentração de sua titularidade num único órgão ativo da soberania”1 teve seu papel de maior destaque na conformação do pensamento liberal. Hoje ainda, no florescer do neoconstitucionalismo, não se deixa de lado a consagração do princípio. Importante a observação de Paulo Bonavides:
Em suma, é o velho artigo da doutrina liberal clássica que ainda perdura em nossos dias, naturalmente escoimado dos vícios e das incompreensões derivadas da extrema rigidez de sua aplicação nos ordenamentos constitucionais do liberalismo. Sua acolhida, por uma das Constituições contemporâneas do Estado Social [refere-se à Constituição Alemã], revela, portanto, irretorquivelmente, a legitimidade dessa conclusão: onde houver Estado de Direitos (e Estado de Direito é sempre o Estado onde impera a limitação de poderes), haverá, de necessidade, como um dos eixos da ordem constitucional, aquele princípio, a que tanto se ligaram os nomes de Locke e Montesquieu.2
Inspirada pelo constitucionalismo inglês – do qual Montesquieu nunca negou a influência – a ideia da separação de poderes se fundamenta na independência, autonomia e harmonia entre os poderes no exercício de suas funções. O equilíbrio entre o Executivo, Legislativo e Judiciário se concretiza pelo método dos de freios e contrapesos ou checks and balances, ordenando a relação dinâmica no desempenho de funções próprias e impróprias pelos Poderes e em cada Estado. Esclarece Canotilho:
Através da criação de uma estrutura constitucional com funções, competências e legitimação de órgãos, claramente fixados, obtém-se um controlo recíproco do poder (checks and balances) e uma organização jurídica de limites dos órgãos de poder. (…) O que importa num estado constitucional de direito não será tanto saber se o que o legislador, o governo ou o juiz fazem são actos legislativos, executivos ou jurisdicionais, mas se o que eles fazem pode ser feito e é feito de forma legítima.3
Assim, se é verdade que o princípio da separação dos poderes encontra prestígio no texto constitucional, não menos verdade é o fato de que o Estado Constitucional Democrático de Direito, importa uma releitura do princípio. Aponta Hermes Zaneti Júnior:
(...) não há mais lugar para uma separação rígida e estanque dos poderes. Essa “novidade” é a consequência direta da evolução do Estado de Direito para o Estado Democrático Constitucional. O povo fez-se o único poder e o Estado contraiu obrigações sociais, submetendo todas as suas funções ou poderes ao império e soberania da Constituição.4
É que o poder do Estado é uno e indivisível, materializado em uma Constituição com força normativa direta e imediata a todos, tanto horizontal quanto verticalmente.
Não se pode esquecer, contudo, que a ideia de quebra da separação de poderes acaba por legar ao Judiciário uma posição de destaque, pois é sua função típica a de preservar a higidez da Constituição, árbitro final dos eventuais desrespeitos à Carta.
Assim, fala-se em uma sobreposição do Judiciário diante de Executivo e Legislativo, discutindo-se muito a respeito de como controlar a atividade do Judiciário e como fortalecer perante ele a participação popular. Como sabido, o Judiciário é marcado pelo deficit de legitimidade democrática, ao mesmo tempo em que assume a posição de Guardião da Constituição e a competência para dizer o que é, ou não, constitucional5.
De toda forma, ainda que pairem desconfianças a respeito da separação de poderes como organizada contemporaneamente, a doutrina já reconhece que não pode prevalecer uma divisão estaque de funções. Possibilita-se (ou se reconhece) tanto o exercício de funções atípicas pelos Poderes, quanto o controle recíproco entre eles.
Destacando a posição que o juiz adquire nesta nova leitura do princípio da separação de poderes, João Maurício Adeodato assevera:
A progressiva diferenciação entre texto e norma, a crescente procedimentalização formal das decisões e o aumento do poder judiciário tornam-se, assim, três fatores importantes e estreitamentos conexos, dentro do ambiente jurídico contemporâneo, a tornar obsoleta a tradicional separação de poderes. Se não é só o juiz o responsável, pois nem só em lides de concretiza a constituição, como quer, corretamente, Peter Häberle; certamente o papel dos juízes e, sobretudo, dos tribunais superiores vai ter uma importância diretora e indutora muito maior do que a que tem diante da mera litigância eventual.6
Ainda, para situar a separação de poderes no neoconstitucionalismo, a lição de Daniel Sarmento:
No neoconstitucionalismo, a leitura clássica do princípio da separação de poderes, que impunha limites rígidos à atuação do Poder Judiciário, cede espaço a outras visões mais favoráveis ao ativismo judicial em defesa dos valores constitucionais. No lugar de concepções estritamente majoritárias do princípio democrático, são endossadas teorias de democracia mais substantivas, que legitimam amplas restrições aos poderes do legislador e nome dos direitos fundamentais e da proteção das minorias, e possibilitam a sua fiscalização por juízes não eleitos.7
Possível, pelas ideias expostas, fazer referência ao ativismo judicial como elemento caracterizador deste novo desenho da separação de poderes sob uma configuração que seria inimaginável no contexto do Estado liberal.
2. O conceito tradicional de jurisdição é (in)compatível com a dinâmica atual da atividade jurisdicional?
Todo o estudo desenvolvido a respeito da tutela jurisdicional na concretização das políticas públicas irá desaguar em um importante questionamento: o conceito de jurisdição, como trabalhado hoje, é suficiente à caracterização atual da atividade jurisdicional?
O estudo da Jurisdição sob o atual marco metodológico do processo cooperativo exige uma atenção especial à relação entre processo e Direito Constitucional. Não há como estudar um e outro apartados. Deve-se reconhecer, uma publicização do processo, pois a influência dos precedentes e a aplicação direta e imediata dos princípios consagrados na Constituição faz com que além do interesse particular tutelado, haja o interesse público na consecução de um resultado justo, fruto de um processo que respeite os ditames constitucionais. Este é o processo cooperativo.
Sob este novo marco metodológico, o conceito tradicional de jurisdição não se adéqua ao estado atual da questão8. Nesse contexto, sem embargos da posição de Daniel Mitidiero9, deve ser destacado o estudo da Jurisdição. É através dela que o Estado Juiz oportuna a aplicação de todos os princípios, regras e direitos fundamentais consagrados no texto constitucional à relação processual. Proporcionar uma nova leitura deste instituto no âmbito do neoconstitucionalismo e do formalismo valorativo requer um retorno às suas bases conceituais o que, sem dúvida, exige um trabalho muito mais aprofundado e a ele exclusivamente dedicado.
Indispensável compreender, pois, que o exercício da Jurisdição é um ato de poder, um ato de império. Isso não significa, contudo, que a decisão é formada sem qualquer diálogo entre os atores processuais, muito pelo contrário. A decisão, produto final da atividade jurisdicional, tendente à solução do conflito apresentado é fruto de uma atividade criativa. O juiz, ao decidir o conflito, deve fazê-lo em um ambiente de diálogo, participação e cooperação com as partes e demais sujeitos que atuam no processo. O princípio do contraditório encontra aplicação na inclusão do juiz nesse ambiente cooperativo que deve ser o processo, voltado à solução justa do litígio. A atividade jurisdicional reconstrói o sistema jurídico a partir de um caso concreto, através de um diálogo legitimador entre juiz e partes, que possibilita ser proferida a decisão considerando todos os argumentos e alegações postos em debate.
É através da jurisdição, materializada no processo, que se permite a efetiva participação democrática do cidadão no âmbito do Poder Judiciário, funcionando como veículo legitimador de sua atuação. O juiz adquire papel fundamental nesse fenômeno ao proporcionar e participar do diálogo processual, efetivando o contraditório, o devido processo legal, a boa-fé e a cooperação no processo. O juiz, ao mesmo tempo em que assume, no processo democrático, a posição de sujeito do contraditório, deve propiciar um ambiente de diálogo que favoreça a tomada de uma decisão justa. A sua justificação se sustenta na noção de democracia constitucional, como guardião dos direitos fundamentais, na tutela tanto das maiorias quanto das minorias10.
A solução justa, objeto de uma prestação efetiva da jurisdição, é o ato final de um processo regido pelos princípios constitucionais e direitos fundamentais, que tendo proporcionado amplo debate, é capaz de servir como elemento de pacificação social, pois concretiza os valores do sistema constitucional processual vigente.
O processo cooperativo demanda uma atividade jurisdicional muito mais atenta aos fundamentos de uma democracia participativa e solidária, como consagrado em nossa Constituição Federal, permitindo a participação e o direito de influência de todos os atores processuais no convencimento. O juiz, quando de sua atuação assimétrica no momento de decidir, deve levar em consideração todos os argumentos e alegações trazidos ao processo e construídos nesse novo ambiente de diálogo. É a fundamentação da decisão judicial que irá materializar e demonstrar o respeito aos valores constitucionalmente consagrados.
3. O ativismo judicial.
Poucos são aqueles que se arriscam a conceituar o fenômeno do ativismo judicial, ainda que comum a referência ao termo. Conforme anota Gustavo Gonçalves Gomes, “Não há ainda, nesse sentido, uma definição clara e precisa da doutrina, sobre o conceito de ativismo judicial, possuindo este interpretações mais moderadas e, também, mais arrojadas”11. Tudo gira em torno, como já se pode referir, da distribuição das funções do Estado, dentre os seus Poderes. Naquilo que se chama ativismo judicial, observa-se uma tomada de poder pelo juiz. Diga-se, desde logo, não se deve entender poder por arbitrariedade, mas como uma maior espectro de atuação do magistrado em busca da concretização do direito através do processo. O problema é que esta expansão pode levar o magistrado a invadir esfera de competência a si não atribuída pela Constituição.
Em face da expansão do acesso à justiça e do desenvolvimento dos meios de comunicação em massa, aproximando os agentes públicos das mazelas sociais, o juiz passa a ser visto e a se ver como ator na concretização dos direitos fundamentais – antes muito longe de sua atividade, pois nas mãos do legislador e do constituinte – e na distribuição da justiça social. Doutro modo, contribui também para a prática do ativismo judicial, fatores como a ineficiência da Administração Pública, o descrédito com os representantes eleitos pelo povo, a descrença na efetividade das leis, etc.
Gustavo Gonçalves Gomes, mais uma vez, elenca o que seriam vantagens do ativismo judicial e as críticas a este processo:
Como supostas vantagens, o ativismo judicial: a) proporciona a consciência de um Estado Democrático de Direito; b) consagra uma nova importância ao constitucionalismo; c) realça os reais valores da Constituição; d) garante acesso ao judiciário; e) preserva e oportuniza o exercício de direitos e garantias fundamentais; f) amplia as conquistas sociais via determinação judicial; g) máxima os direitos em geral; h) efetiva o sistema de freios e contrapesos, entre outras.
Como principais críticas ao ativismo judicial os citados autores [José Levi Mello do Amaral Junior e Juliano Ramos Monteiro] enumeram as seguintes: a) enfraquece os poderes constituídos; b) falta de participação política e inversão democrática, uma vez que o povo não elegeu os magistrados que estão a decidir questões de tal importância; c) provoca a alienação popular; d) abre espaço para o “clientelismo”, uma vez que ainda são poucos os que têm acesso ao Judiciário; e) oportuniza a ausência de critérios objetivos, pois tudo pode ser feito desde que norteado pelos ideais de Justiça; f) pode possibilitar a acomodação de outro poderes, entre outras críticas.12
Deve-se observar, até diante das críticas e vantagens apresentadas, que o ativismo judicial aproxima o juiz do debate político, na medida em que lhe permite – ou institui o dever para – tratar de matérias antes reservadas ao âmbito da política, eminentemente matérias constitucionais relacionadas com a atuação do Estado na concretização dos direitos sociais. Se no início do século XX as constituições sociais eram depositórios de ideias, princípios e diretrizes, hoje se reconhece – muito em virtude da releitura dos direitos fundamentais pelo neoconstitucionalismo – que estes instituem situações jurídicas subjetivas possíveis de serem apreciadas pelo Judiciário, na medida em que, não havendo prestação do Estado, surge a pretensão para o cidadão, apto a exigir a concretização desses direitos perante o órgão investido de jurisdição.
Diante da impossibilidade de a Administração Pública concretizar os direitos fundamentais consagrados na Constituição, eminentemente aqueles de segunda dimensão, acaba restando ao judiciário o ônus de fazê-lo. Barroso sintetiza:
O ativismo judicial, por sua vez, expressa uma postura do intérprete, um modo proativo e expansivo de interpretar a Constituição, potencializando o sentido e alcance de suas normas, para ir além do legislador ordinário. Trata-se de um mecanismo para contornar, bypassar o processo político majoritário quando ele tenha se mostrado inerte, emperrado ou incapaz de produzir consenso. Os riscos da judicialização e, sobretudo, do ativismo envolvem a legitimidade democrática, a politização da justiça e a falta de capacidade institucional do Judiciário para decidir determinadas matérias.13
Glauco Gumerato Ramos, por outro lado, aponta a colocação do tema no embate entre ativismo e garantismo processual. Para o autor, o ativismo representa uma postura mais “contundente” do judiciário na resolução de problemas que o legislativo não é apto a resolver. O magistrado adquire um poder criativo, fortalecendo a prestação jurisdicional e resolvendo as questões que surgem ao longo do processo, ainda que não haja pedido ou norma expressa no sentido de lhe autorizar a agir como no caso concreto possa ter feito. Por outro lado, o garantismo valoriza o due process, ou devido processo, galgado no contraditório, ampla defesa e imparcialidade do juiz14.
Não obstante coerente a colocação do autor acima referenciado, talvez a proposta, no âmbito do processo cooperativo, não seja a de pôr em lados opostos o garantismo processual e o ativismo judicial. É que o amplo dever de diálogo imposto aos sujeitos processuais pelo princípio da cooperação processual constrói a ponte entre o garantismo e o ativismo.
4. Conclusão.
De fato, a justificativa a respeito da ausência de legitimidade democrática do judiciário (o Poder onde os representantes não são eleitos pelo povo) perde um pouco sua importância quando o juiz é inserido no diálogo processual. Bons exemplos para o ativismo judicial dizem respeito à implementação de políticas públicas pelo judiciário, quando autorizam a concessão de medicamentos, ordenam a matrícula de alunos em escolas públicas mesmo em face de ausência de vagas15 ou em menor medida, concretizam o direito à moradia16. Perder a importância não significa ir ao encontro da insegurança jurídica e deixar livre o espectro de decisão e atuação do juiz no caso concreto. Não é isso.
Seguindo o que afirma Márcio Oliveira Rocha, deve-se compreender que a posição do magistrado ao solucionar o conflito, principalmente nos chamados hard cases (onde se enquadra o direito à saúde), envolve o poder-dever de concretizar direitos, “seja aplicando, modificando ou criando propriamente as normas jurídicas para o caso concreto”17. Nesse sentido, é fundamental o diálogo processual, permitindo que seja encontrada a solução justa ao caso concreto, fugindo do que o Márcio Rocha chama de “motivações abstratas”, distante da realidade prática dos casos que lhe são apresentados. É exatamente este diálogo entre os atores processuais o possível veículo de legitimação democrática do ativismo processual, possibilitando a atuação ativista do juiz ao mesmo tempo em que respeita/concretiza os direitos fundamentais.
1 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 555.
2 Idem. Ib idem. p. 557.
3 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituição. Coimbra: Almedina, 2010. p. 251.
4 ZANETI JÚNIOR, Hermes. Processo Constitucional: o modelo constitucional do processo civil brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 119.
5 João Maurício Adeodato aponta a posição das “teorias realistas” no sentido de a separação de poderes ser mero topoi retórico, apontando a contradição na atuação do STF: “Um exemplo na jurisdição constitucional brasileira é que a separação de poderes já foi alegada para que o STF não preenchesse a injunção do mandado e foi ignorada para que o Senado não precisasse exarar resolução para conceder efeitos erga omnes da decisão em ação direta de inconstitucionalidade, decidindo que o art. 52, X somente se aplicaria na ação incidente; vale dizer: o STF elimina a lei sozinho” (ADEODATO, João Maurício. Adeus à separação de poderes? In: NOVELINO, Marcelo (org.). Leituras Complementares de Direito Constitucional: teoria da constituição. Salvador: JusPodivm, 2009. p. 289) Vale ressaltar que o segundo posicionamento, ainda que venha ganhando força, é minoritário na Suprema Corte.
6 ADEODATO, João Maurício. Adeus à separação de poderes? In: NOVELINO, Marcelo (org.). Leituras Complementares de Direito Constitucional: teoria da constituição. Salvador: JusPodivm, 2009. p. 291.
7 SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. As novas faces do ativismo judicial. FELLET, André Luiz Fernandes; NOVELINO, Marcelo; PAULA, Daniel Giotti de. (Orgs.). Salvador: Juspodivm,2011. p. 38.
8Como bem apontou Ovídio Baptista, valendo-se da posição de Salvatore Satta: “Em seu Manual de Processo Civil, cuja primeira edição data de 1948, procurando mostrar a verdadeira natureza da jurisdição, afirma Satta que a doutrina tradicional, partindo da (sic) uma visão ‘estática’ do ordenamento jurídico, dá prevalência à lei, atribuindo à jurisdição uma função secundária e de certo modo passiva, uma função de mera declaração de uma suposta vontade contida na lei. (...) Nisto residiria o defeito principal da doutrina, porque ‘o direito não vive de abstrações, mas do concreto; e este caráter concreto está em todo momento na ação humana’ (p.8)”. SILVA, Ovídio A. Baptista da. Jurisdição, direito material e processo. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 3.
9 “(...) a jurisdição não pode mais ser colocada como centro da teoria do processo civil. Insistir nessa postura revela uma visão um tanto quanto unilateral do fenômeno processual, sobre ignorar a dimensão essencialmente participativa que a democracia logrou alcançar na teoria do direito constitucional hodierno”. MITIDIERO, Daniel. ob. cit., p. 48.
10 LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da Decisão Judicial. São Paulo: RT, 2010. p. 336.
11 GOMES, Gustavo Gonçalves. Juiz ativista x juiz ativo: uma diferenciação necessária no âmbito do processo constitucional moderno. In: DIDIER JR., Fredie; NALINI, José Renato; RAMOS, Glauco Gumerato; LEVY, Wilson (coord.). Ativismo Judicial e Garantismo Processual. Salvador JusPodivm, 2013. p. 289.
12 Idem, ib idem. p. 291.
13 BARROSO, Luis Roberto. Judicialização, ativismo e legitimidade democrática. Disponível em <http://www.plataformademocratica.org/Publicacoes/12685_Cached.pdf> Acesso em 10/04/2014. p. 17.
14 RAMOS, Glauco Rumerato. Repensando a prova de ofício na perspectiva do garantismo processual. In: DIDIER JR., Fredie; NALINI, José Renato; RAMOS, Glauco Gumerato; LEVY, Wilson (coord.). Ativismo Judicial e Garantismo Processual. Salvador JusPodivm, 2013. p. 258-261.
15 STF, ARE 639.337-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma. DJE 15/09/2011.
16 Como atenta Luiza Rozas em ROZAS, Luiza Barros. Controle jurisdicional de políticas públicas urbanísticas: o direito à moradia no âmbito do Poder Judiciário. In: DIDIER JR., Fredie; NALINI, José Renato; RAMOS, Glauco Gumerato; LEVY, Wilson (coord.). Ativismo Judicial e Garantismo Processual. Salvador JusPodivm, 2013. p. 465-474.
17 ROCHA, Márcio Oliveira. Ativismo Judicial e Direito à Saúde. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013. pp. 15-16.
