1. INTRODUÇÃO
A corrente denominada de positivismo jurídico surgiu com intuito de responder a seguinte indagação: “o que é o direito”, se contrapondo a teoria jusnaturalista. O termo positivismo tem suas raízes nas ciências humanas e na filosófica, com o desenvolvimento da tese da objetividade e no estudo da observação empírica. Contudo, não se pode identificar a corrente jurídica com a da filosófica, vez que aquela apenas comunga da ideia desta em relação à rejeição de considerações idealistas para explicar a natureza do direito.
2. O POSITIVISMO JURÍDICO
O positivismo Jurídico engloba, assim, a tese da separação entre o direito e os outros campos, tendo como principal representante o jurista Hans Kelsen, com sua obra Teoria Pura do Direito, bem como a tese social proposta por Herbert L. A. Hart em O conceito do Direito, a tese das fontes exposta por Joseph Raz e, ainda, o realismo escandinavo, tendo como expoente Alf Ross.
Um dos pilares da proposta teórica juspositivista é a tentativa de abordar o Direito com uma realidade a ser descrita de forma objetiva e absolutamente isenta de qualquer juízo de valor que pudesse levar a subjetivismos. Para os positivistas, o estudo do Direito deve ser realizado nos limites estreitos de sua realidade, evitando-se análises baseadas em um suposto (ou pressuposto) Direito ideal. Para os juspositivistas, o Direito deve ser tratado de forma descritiva – o Direito compreendido como é, e não de forma prescritiva – o Direito como deveria ser.
Dentre os elementos estruturais que constituem o cerne das construções teóricas juspositivistas, encontra-se a afirmação da primazia da Lei posta pelo Estado como fonte preponderante do Direito.
Os teóricos do positivismo jurídico divergem sobre os fatos sociais que definem o direito: a vontade do legislador, a vontade do aplicador do direito, a eficácia social das normas, o reconhecimento pelas autoridades e pelos cidadãos e a existência de uma norma suprema e pressuposta que indica qual conjunto de normas possui validade jurídica.
Divergem também sobre as características do sistema jurídico, por exemplo, sobre se a finalidade do direito é a de garantir segurança jurídica e paz social e sobre a importância da sanção e da coerção na definição do direito.
3. A CRÍTICA DE DWORKIN AO POSITIVISMO JURÍDICO
Ronald Dworkin, assim como Raz, entende o direito como uma prática social normativa, compartilhando a tese de que a normatividade do direito envolve uma demanda por uma legitimidade moral. Contudo, Dworkin rejeita a tese raziana que afirma que afirma que seria possível determinar o conteúdo do direito exclusivamente com base em fontes sociais, independentemente de qualquer razão moral.
Dessa forma, Dworkin contraria um dos principais elementos do positivismo jurídico, qual seja: a tese da separabilidade entre direito e moral. Para Dworkin o direito é uma prática social cuja intencionalidade tem uma dimensão avaliativa moral e essencialmente argumentativa e, não simplesmente “autoritativa”.
Na obra “o modelo de regras I” Dworkin inicia sua crítica ao positivismo jurídico, apontando três linhas de argumentação contra Hart, escolhido como seu primeiro interlocutor. Assim, a primeira crítica se refere à “tese das fontes sociais do direito”, denominada por Dworkin de “tese pedigree”, a qual preceitua que as normas jurídicas têm sua validade e sua juridicidade garantidas exclusivamente em razão de seu pedigree.
A segunda critica se relaciona à tese da convencionalidade, segundo a qual o critério de validade das normas jurídicas tem referência numa “regra de reconhecimento” que é aceita convencionalmente. Já a terceira crítica se refere ao positivismo metodológico que estabelece como tarefa do direito a descrição independentemente de qualquer tipo de consideração valorativa ou moral.
Segundo Dworkin “o positivismo (...) é um modelo de e para um sistema de regras, e a sua noção central é a de que um teste fundamental único para o direito nos leva a esquecer importantes papeis dos standards que não são regras.” Assim, o positivismo jurídico fracassa pelo fato de não reconhecer a importância dos princípios para a pratica argumentativa.
Por isso, para Dworkin o modelo de regras pode incluir outros tipos de standards jurídicos diferentes da regra em sentido estrito, considerando que os princípios funcionam segundo uma gramática lógica que exige uma ponderação, sendo, assim, envolvidos na prática argumentativa e justificação.
4. A MUDANÇA NO DEBATE METODOLÓGICO: os inclusivistas e os exclusivistas
Na tentativa de responder as críticas de Dworkin os positivistas acabaram por se dividirem em duas importantes correntes teóricas, quais sejam: Positivismo jurídico exclusivo ou exclusivista e Positivismo jurídico inclusivo ou inclusivista. Essa divisão renovou a natureza metodológica do debate teórico-jurídico.
Assim, de um lado posicionaram-se os positivistas inclusivistas, como Hart, Coleman, Waluchow e outros, e os exclusivistas, como Raz, Marmor e outros; de outro lado estavam os interpretativistas como Dworkin, jusnaturalista contemporâneos, como Finnis e teóricos da razão comunicativa como Alexy e Gunther, todos esses considerados como pós-positivistas.
O eixo do debate teórico, então, passou a ser, de maneira geral, sobre o significado teórico envolvido na “prática argumentativa envolvendo princípios”. Dessa forma, os positivistas exclusivistas sustentam que a moral nunca interfere na definição do direito, seja para constatar a validade de uma norma, seja para interpretá-la.
As normas seriam, dessa forma, fruto de fatos sociais, de decisões humanas formuladas por pessoas dotadas autoridade suficiente para tanto. A autoridade é vista como a única fonte do direito. Considera que as pessoas obedecem ao direito porque confiam na autoridade ou porque se sentem intimidados por ela. Esta obediência se verifica mesmo que as pessoas discordem do juízo de valor constante das normas. Essa corrente atribui uma maior liberdade de decisão do aplicador, ou seja, mais poder discricionário. Para eles os princípios estão amplamente presentes no raciocínio jurídico. Contudo, não são regras em sentido amplo (standards jurídicos) a não ser que sejam dotados de autoridade.
Já para os positivistas inclusivos ou inclusivistas os valores morais não são sempre decisivos para definir e aplicar o direito, mas as sociedades podem adotar convenções que prevejam que a moral deve ser levada em conta para se determinar a validade e interpretar o direito. Nega, assim, a existência de um poder verdadeiramente discricionário. Assim, eles aceitaram, de forma geral, a fenomenologia do julgar proposta por Dworkin, aceitando que os princípios morais desempenham importante papel no raciocínio jurídico, aceitando os, até mesmo, como princípios jurídicos.
Contudo, aceitaram o argumento de Hart de que o critério de validade jurídica encontra-se enraizado numa convenção fundamental, ou seja, numa regra de conhecimento. Com isso, pode-se dizer que, para os inclusivistas, a incorporação dos valores no direito depende de um fato autoritativo.
5. CONCLUSÃO
Dessa maneira, com a renovação do debate teórico-jurídico Dworkin, em “O modelo de regras II” reafirma seu argumento em relação aos princípios e, não estando de acordo com a teoria da regra de reconhecimento, desenvolve a sua teoria da controvérsia e da possibilidade de objetividade mesmo em contextos controvertidos.
Assim, para Dworkin não é necessário que haja acordo para que uma prática social seja considerada pelas pessoas um dever, dessa forma, elas podem discordar da finalidade deste dever, mesmo sendo um dever. Ou melhor, para Dworkin uma regra pode existir mesmo que não exista uma convenção explicita sobre a situação. Contudo, para Hart, se não há acordo não há regra social.
Para Dworkin, somente uma proposição normativa pode realizar a tarefa de instituir um sistema de regras e princípios como direito. Dworkin ainda destaca dois elementos críticos contra Hart, atribuindo a ele uma concepção convencionalista das práticas sociais, bem como o associando a uma determinada concepção de convenção que estabelece o objetivo ou a extensão da força normativa das práticas que surgem com ela.
Ademais, em “O império do direito” Dworkin afirma que o positivismo é vítima do denominado aguilhão semântico, ou seja, a pressuposição semântica para a correta descrição do conceito de direito. Assim, esse tipo de semântica criterial não é capaz não é capaz de explicar adequadamente os desacordos teóricos, uma vez que, pela regra de reconhecimento, as sociedades deveriam compartilhar dos mesmos fundamentos (consensuais) do direito para poderem usar o mesmo conceito de direito.
Assim, o positivismo jurídico fracassa em seu projeto teórico pois não consegue explicar a existência de desacordos teóricos relevantes para as práticas jurídicas. Ainda, as respostas formuladas por Hart e outros positivistas apenas enfatiza que existem divergências teóricas sobre o que é o direito e divergências praticas acerca de como aplicar o direito.
REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA
JUNIOR, Ronaldo Porto Macedo. Do xadrez à cortesia: Dworkin e a teoria do direito contemporânea. São Paulo: Saraiva, 2013.
