Sumário: INTRODUÇÃO. 1 A UTILIZAÇÃO DO PRECEDENTE JUDICIAL NO COMMON LAW E NO CIVIL LAW. 1.1 As bases do direito jurisprudencial no civil law e no common law.1.2 Pontos congruentes no civil law e no common law. 1.3 A busca da segurança jurídica no civil law e no common law. 2 PANORAMA DA EVOLUÇÃO DO PRECEDENTE JUDICIAL NO DIREITO PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO. 2.1 Identificando e perscrutando o precedente judicial. 2.2 Modificação do precedente judicial. 2.3 Recentes reformas fortalecedoras do precedente judicial. 3 O PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA E A PROBLEMÁTICA DO PRECEDENTE JUDICIAL. 3.1 O princípio da segurança jurídica. 3.2 Morfologia do precedente judicial. 3.3 Problemas na aplicação do precedente judicial. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

INTRODUÇÃO

Frente à mutabilidade jurisprudencial temos visto, em um relativo curto prazo temporal e em alguns casos constantes dos Tribunais, um alarido por parte de alguns advogados que, após iniciarem a demanda judicial, viram suas expectativas frustradas por mudança de entendimento entre a data do início e a do fim do seu processo.

A alteração do entendimento de tais Tribunais, mormente dos Tribunais Superiores, afetam uma multidão incalculável de jurisdicionados, gerando enorme insegurança jurídica.

Veem-se, diariamente, processos pendentes que completam quinquênios ou até mesmo décadas de existência antes de transitarem em julgado, seja pela complexidade do caso, seja pelo abuso de recursos por parte dos advogados.

Não anormalmente tais processos, quando chegarem aos Tribunais Superiores, enfrentarão ministros com visões renovadas, modificadas.

Assim, é possível até mesmo falar-se em quebra da isonomia, em alguns casos, pois processos que foram iniciados em épocas iguais acabam recebendo julgamentos bem diferentes, não por irem para órgãos diferentes, mas sim pela mudança de entendimento que o tempo ocasiona.

Mesmo que não seja graças ao mero alvedrio dos ministros que tal modificação jurisprudencial ocorra, o princípio da segurança jurídica deve sempre ser respeitado, por ser, sem dúvidas, um dos pilares do Estado Democrático de Direito.

É com base na segurança jurídica que os jurisdicionados ajustarão suas condutas, sabendo previamente das consequências advindas de seus atos, além de terem conhecimento, diante de uma lide, se a decisão a ser emitida pelo órgão julgador ser-lhe-á ou não favorável.

Um número incalculável de jurisdicionados acredita, principalmente quando incentivados pelos seus advogados, na interpretação do direito que é expressa nos acórdãos dos Tribunais Superiores (gerando efeitos vinculantes ou apenas persuasivos), e pautam suas condutas e suas ações judiciais pelos parâmetros lançados nos julgados.

Como veremos, a interpretação casuística dos Tribunais Superiores geram precedentes para casos similares futuros (com idêntica questão jurídica), que deveriam ser mais bem observados pelos tribunais de base.

Com isso não queremos buscar um engessamento dos magistrados de instâncias inferiores, pois é válida e devida a modificação de entendimento de um Tribunal, já que o Direito deve sempre buscar acompanhar o desenvolvimento da sociedade.

O que buscamos é, a priori, uma forma de superação do seguimento de uma norma jurídica geral extraída de um caso concreto (precedente) em que não haja desrespeito à segurança jurídica, mormente daqueles casos em que o jurisdicionado, fundado no prévio entendimento de um Tribunal ou magistrado, depositou no Poder Judiciário a sua esperança de uma resolução justa e equitativa para o seu imbróglio.

Portanto, vê-se por necessário estudar afundo tal embate entre a mudança dos precedentes e o princípio da segurança jurídica, a fim de buscar uma saída baseada no princípio da segurança jurídica.

A presente obra ancora-se na pesquisa de abordagem qualitativa através da qual se fará um estudo acerca das possibilidades jurídicas adotadas para solucionar problemas que envolvem as normas jurídicas gerais de casos concretos (precedentes) e o princípio da segurança jurídica.

Os locais da pesquisa constituem os ambientes de estudo (presenciais ou virtuais) e espaço de ordenamento jurídico (10ª Vara Cível do Fórum Desembargador Mário Moacyr Porto e a Prática Jurídica do Fórum de Mangabeira, ambos na cidade de João Pessoa-PB).

Será realizada uma pesquisa bibliográfica e documental, utilizando-se principalmente, mas não restritivamente: vertentes doutrinárias, julgados, súmulas e casos práticos.

A partir dessa pesquisa, as informações apreendidas serão sistematizadas em um texto crítico e reflexivo sobre casos concretos e as futuras aplicações dos efeitos vinculantes em modificações de precedentes, o que significará uma contribuição teórica para futuros estudos a este tema relacionados.

Tendo-se em mente que a finalidade do efeito vinculante do precedente é justamente evitar desrespeito à segurança jurídica, à previsibilidade da demanda, à justa confiança e à boa-fé objetiva, os estudos permitirão analisar as alternativas jurídicas mais satisfatórias aos casos em que a mudança do precedente acaba por ferir tais valores.

Na primeira parte será tratada sobre as bases do precedente nos sistemas do civil law e do common law.

Serão analisados alguns dos pontos que aproximam ambos os sistemas, pois, como sabemos, hodiernamente há uma aproximação entre os sistemas romano-germânico e o sistema anglo-americano no concernente à utilização do precedente judicial no ordenamento jurídico de cada país.

Em seguida, será tratada da busca da obtenção da segurança jurídica e da estabilidade do entendimento jurisprudencial em ambos os sistemas supracitados.

Na segunda parte será apresentada o panorama da evolução do precedente judicial no direito processual civil brasileiro.

É possível verificar uma substancial evolução da teoria do precedente judicial no Brasil, mormente após a Emenda Constitucional de nº 45 de 2004, seja no sentido de impor forma de contingenciamento dos litígios, de uniformização da jurisprudência ou de garantir maior segurança jurídica para os jurisdicionados.

Serão discriminadas as características do precedente judicial, a localização do precedente judicial na decisão, as formas de superação do precedente judicial e a sinalização de modificação deste.

Por fim, na terceira parte, será tratada dos problemas advindos da utilização do precedente judicial, relacionando tal utilização com o princípio da segurança jurídica.

Mais especificamente, na terceira e última parte buscaremos uma forma de enfrentar uma irremediável e inexorável mudança jurisprudencial sem atingir a segurança jurídica legítima nas pretensões judiciais.

1 A UTILIZAÇÃO DO PRECEDENTE JUDICIAL NO COMMON LAW E NO CIVIL LAW

É interessante notar, a priori, que o precedente vinculante foi, durante muito tempo, descrita como a principal diferença entre o common law e o civil law.

Tal diferença, juntamente com a adoção de distintas técnicas interpretativas e métodos de aplicação dos precedentes judiciais em cada um dos sistemas em questão assentou o entendimento de que haveria grandes diferenças entre o emprego de precedentes no common law (sistema anglo-americano) e no civil law (sistema romano-germânico).

 Entretanto, em uma análise mais aprofundada, veremos que não há diferenças tão gritantes, e até mesmo que a o exercício criativo do magistrado nos dois sistemas não possui muitas diferenças[1].

Antes disso, faz-se necessária uma análise basilar de ambos os sistemas aqui tratados, para que apenas posteriormente tracemos as suas congruências e incongruências.

1.1 As bases do direito jurisprudencial no civil law e no common law

O sistema da civil law é chamado de romano-germânico por ter sido criado sobre as bases do direito romano, mesclando tal direito ao do povo germânico que invadiu o império de Roma. É o sistema utilizado pela maior parte dos países da Europa Continental, daí também ser denominado de Direito Continental.

Já o sistema da common law é aquele originário do sistema legal inglês, sendo também utilizado por suas ex-colônias, com ênfase ao dos Estados Unidos da América, daí a denominação de sistema anglo-americano.

É importante frisar que o termo common law possui ainda várias outras acepções além do de direito anglo-americano (criadores de precedentes fortes em cada caso concreto, ou seja, casuístico, sistema de case law).

Entre tais sentidos atribuídos ao common law, podemos vislumbrar o de direito consuetudinário formado pelos costumes do povo, o de direito consuetudinário em sentido peculiar, formado por entendimento dos juízes de instâncias superiores (ou seja, formado pelos costumes e entendimento dos juízes[2]), o direito formado pelos Tribunais Reais da Inglaterra, o sistema de leis não escritas, entre outros.

Apesar de o sistema da civil law ter reconhecidamente suas bases no direito romano, um olhar mais aprofundado nota que o sistema anglo-americano possui uma forte similaridade com o apresentado no antigo Direito Romano. Segundo nos ensina o emérito professor da Universidade Federal de Minas Gerais, Thomas da Rosa de Bustamante:

Em ambos os casos predominaria um modo de pensamento tópico: ao invés de procurar – dedutivamente – a resposta para cada problema jurídico em um sistema de regras prévias estabelecidas pelo legislador, o juiz do common law e o jurista romano parecem recorrer a um sistema de topoi que podem ser livremente empregados pelo aplicador do Direito: no common law, os precedentes; em Roma, as responsa do juristas autorizados[3].

Quanto ao “sistema de topoi” do qual aparentemente foi partilhado no sistema jurídico romano e no sistema da common law, é preciso esclarecer duas questões preliminares: a origem e o significado da palavra topoi, e o sistema da responsa utilizado no direito romano.

O substantivo topoi é uma palavra grega, que significa um lugar comum ou linha de raciocínio que as pessoas utilizam como ponto inicial de uma argumentação, ou seja, é um ponto basilar costumeiramente aceito que é utilizado como fundamento de um argumento.

Por sua vez, responsas eram perguntas realizadas pelos jurisdicionados e levadas até a autoridade reconhecida romana (jurisconsultos) para que estes respondessem tais perguntas acerca de preceitos e leis romanas. Hodiernamente tal sistema é utilizado, mutatis mutandis (pois aqui não se trata de um sistema de dogmas jurídicos, mas sim religiosos), pela Igreja Judaica, onde a autoridade reconhecida para a resolução de tais questões é o rabino.

Assim sendo, resguardadas as tipicidades do sistema common law e do sistema de responsas dos jurisconsultos do antigo Direito Romano, em ambos os casos pode-se notar a ausência de extenso corpo de textos normativos gerais e abstratos, além da análise casuística na resolução de lides, sempre se levando em conta antigas decisões que tratavam de casos similares (com idênticas questões jurídicas).

Por outro lado, e historicamente longe da escassez de textos normativos abstratos e da metodologia indutiva e casuística (from case to case), o civil law utiliza-se, em regra, da metodologia silogística para a resolução de suas lides, sempre fazendo a análise do caso concreto (premissa menor) sob a luz do sistema normativo vigente (premissa maior).

Aqui se faz pertinente trazer à baila a salutar crítica do processualista italiano Michele Taruffo, que se mostra contra os agrupamentos de países em determinados sistemas (seja do civil law ou do common law), pelo visível fato de que – mormente nos últimos anos, e.g.: a criação do Código de Processo Civil Inglês (Rules of Civil Procedure), em 1999 – ocorreram inúmeras transformações que criaram maiores diferenças entre os ordenamentos jurídicos que antes eram agrupados em um mesmo sistema.

Desta feita, não se poderia fazer um agrupamento continental (e.g.: Direito continental) ou em qualquer ajuntamento de uma coletividade de países em um mesmo grupo, pois há, segundo tal autor, uma grande quantidade de modelos processuais, cada qual com suas especificidades, devendo-se realizar comparações entre ordenamentos jurídicos, não entre macromodelos (sistemas) jurídicos[4].

Assim, em se fazendo tal ressalva de que estão ocorrendo cada vez mais atenuações entre as ligações e as congruências de diferentes ordenamentos jurídicos, e de que fica cada vez mais forçoso o agrupamento de tais ordenamentos em sistemas (macromodelos) jurídicos, ainda é possível referir-se ao sistema (também denominado de famílias ou macromodelos) do commow law e do civil law.

Ademais, tal agrupamento mostra-se um meio didático e juridicamente tradicional para fundarmos os alicerces de uma melhor compreensão quanto ao precedente judicial, propondo sua simbiose com o princípio da segurança jurídica.

Realizado tal esclarecimento, foi durante a supremacia do pensamento positivista (Positivismo Jurídico Nacionalista) na Europa que houve grande aprofundamento das distinções entre o common law e o civil law.

Tanto foi assim que, seguindo a linha de classificações dicotômicas do direito positivista (ex.: positivismo/naturalismo; ser/dever ser), que via o Direito como algo estático, houve, também, a dicotomização entre o common law e o civil law[5].

Entretanto, em ambos os sistemas supracitados podem ser notados pontos congruentes e pontos destoantes.

No sistema anglo-americano há a utilização e uma técnica por parte dos magistrados, que consiste em se aproximar do case law e pinçar deste princípios e regras (normas, portanto). Essa prática é resultado da vetusta tradição experimental de raciocínio de caso em caso (from case to case).

Em regra, o juiz da common law inicia seu processo de decisão com os precedentes (ou seja, normas jurídicas gerais extraídas de anteriores casos concretos) que os advogados das partes tenham trazido ao processo sob o fundamento de serem os mais diretamente aplicáveis  ao caso concreto em análise.

Em tais precedentes o magistrado identifica certas regras (ou seja, soluções de problemas particulares e concretos). Após tal identificação, ele observa como essas regras foram anteriormente restringidas, distendidas e depuradas por outros precedentes e, então, mantendo constantemente esses problemas práticos em mente, o magistrado gradualmente retira de tais precedentes os princípios e normas de nível superior que ele usa para construir e testar hipóteses de resolução da lide que se depara[6].

Tal particular modo indutivo de pensamento não é comumente encontrado nos ordenamentos jurídicos que se utilizam do civil law.

Ademais, os juristas do common law tendem a evitar generalizações amplas, abstratas, procedendo mais por analogias e analisando sempre de caso em caso, de modo que os princípios advirão gradualmente dos casos concretos, na medida em que eles forem sendo decididos.

Por outro lado, no civil law os juristas utilizam-se de normas amplas, abstratas, devendo-se abrir parênteses para esclarecer que tais regras e princípios nem sempre estarão  expressamente previstas nos códigos ou na Constituição, mas servirão como anteparo para que o magistrado, no caso concreto, transforme aquela previsão geral em preceito individual para o caso concreto.

No sistema do common law, quanto à utilização de precedentes judiciais, os magistrados comparam, ao caso concreto que devem julgar, os fatos considerados “materiais” do caso tomado como precedente, enquanto no civil law a busca é pela norma jurídica geral formada a partir daquele caso precedente para casos futuros semelhantes.

Ou seja, no common law os fatos pontuais materiais (material facts) do caso similar anteriormente julgado é levado em conta no momento da decisão do juiz.

Na utilização do precedente no sistema do civil law, por outro lado, a razão de decidir (ratio decidendi) do fundamento da sentença é que é analisada para a aplicação ou não daquele entendimento no caso concreto que o juiz estará analisando.

Aplica-se, no civil law, portanto, a regra geral que poderá ser obtida a partir do caso-paradigma para ser utilizada em futuros casos semelhantes.

Vê-se, portanto, que nas duas formas de enfrentamento do precedente judicial:

[...] a diferenciação entre a forma de se interpretar as decisões judiciais no common law e no civil law, para delas extrair seu elemento vinculante (ratio decidendi), diz respeito à maior atenção que se dá aos fatos do caso sub judice ou às regras universais que aparecem na justificação das decisões tomadas como paradigma[7].

Sabemos que, ao julgar, o juiz que está analisando exerce uma atividade criativa. Tal atividade, juntamente com a aplicação de analogia ou interpretação analógica a depender do caso concreto demonstra que a atividade judicial é, em verdade, um processo intelectual de criação normativa.

Ora, há criação normativa no sistema do civil law pois, como sabemos, ao julgar um juiz cria dois tipos de normas: uma norma jurídica individualizada (o juiz cria tal norma da situação juridicamente deduzida) e uma norma jurídica geral advinda do caso concreto (essencialmente a razão de decidir adotada pelo magistrado).

Logicamente tal juiz do civil law estará vinculado ao texto normativo vigente no seu ordenamento jurídico. Na mesma toada, o juiz do common law estará vinculado às normas gerais originárias dos costumes do seu ordenamento jurídico, sendo tais normas que irão fundamentar a validade da sua decisão.

Assim, apesar de diferentes técnicas e modos de pensamentos utilizados pelos magistrados, além de diferentes graus de liberdade de decisão do juiz a depender do sistema jurídico, podemos dizer que, do ponto de vista teórico, podemos verificar semelhanças entre o processo de produção do Direito jurisprudencial no common law e no civil law.

1.2 Pontos congruentes no civil law e no common law

Além da semelhança citada no final do ponto 2.1, referente à criação qualitativa de normas a partir do julgamento de um caso concreto, baseando-se em normas anteriormente previstas, temos como pontos semelhantes entre o sistemas de civil law e o de common law os seguintes:

1. Constitucionalismo e controle de constitucionalidade;

Lembremos que a primeira constituição escrita dotada de supremacia foi criada em 1.787, nos Estados Unidos da América, isso se levarmos em conta que a Bill of Rights (de 1689) não era propriamente uma Constituição, mas sim uma Declaração de Direitos.

De qualquer forma, após alguns anos os países cujo ordenamento jurídico fazia parte do sistema do civil law acabaram por seguir a ideia e adotar uma Lei maior que serviria como base do ordenamento jurídico de tais Estados (e.g. Constituição Francesa de 1791).

O constitucionalismo adotado por países da civil law acabou por minar  o dogma da supremacia da lei advindo da Revolução Francesa, posto que passaram, tais ordenamentos jurídicos, a escalonar suas normas em constitucionais (normas superiores) e infraconstitucionais (normas inferiores).

Ademais, caiu por terra a ideia – também reflexa da Revolução Francesa – de que os Poderes do Estado eram estritamente independentes entre si (estrita separação dos poderes), surgindo uma melhor compreensão do modelo de freios e contrapesos.

Tal fato se deu porque, como nos explica John H. Merryman:

Tais constituições, que eliminam o poder da legislatura para emendar mediante a ação legislativa ordinária, reduz o monopólio da legislatura em matéria de produção de leis. Inserem um elemento novo na hierarquia das fontes do direito, que agora fica assim: 'constituição, legislação, regulamentos e costume'. Ademais, se um tribunal pode decidir que um estatuto é inválido porque está em conflito coma constituição, se destrói o dogma de separação estrita entre o poder legislativo e o poder judicial[8].

Tais mudanças operadas pelo constitucionalismo reverberaram sobre a própria visão que se possuía de direito e de jurisdição em tais países seguidores do sistema do civil law.

Então, começaram a surgir em tais ordenamentos jurídicos doutrinas de precedentes vinculantes (que, no caso da brasileira, será mais bem analisada posteriormente), com vistas a uma maior uniformização das decisões judiciais, mormente no campo da jurisdição constitucional.

Assim, abriu-se o caminho para o controle de constitucionalidade das leis frutos do Poder Legislativo.

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1. Controle de constitucionalidade;

Como visto acima, a partir da adoção do constitucionalismo pelos países seguidores do sistema do civil law, pudemos observar grande aproximação entre este sistema e o do common law na  atuação do Poder Judiciário.

Após adoção do constitucionalismo no ordenamento jurídico de tais países, era preciso se estabelecer formas de controle das leis infraconstitucionais frente às leis constitucionais.

O controle de constitucionalidade surgiu exatamente por conta da supremacia da Constituição nos países adotantes do constitucionalismo.

O sistema de controle difuso de constitucionalidade, também chamado de sistema de controle norte-americano nasce em 1803, com o caso Marbury X Madison (julgado pelo magistrado John Marshall). Em tal caso, houve a formulação das bases teóricas do controle difuso de constitucionalidade.

Urge fazer a observação de que há, nos Estados Unidos da América, dois precedentes anteriores ao caso “Marbury vs. Madison” que tratavam de controle difuso.

Tais casos são: Hayburn’s case (ano de 1792), em que a Corte de Circuito declarou lei inconstitucional; Hylton’s case (ano de 1796), em que houve decisão da Suprema Corte que não declarou a lei inconstitucional, mas sim constitucional.

Na Inglaterra, antes ainda dos casos supracitados, houve um caso do Sir. Edward C. (no ano de 1610). O Sir Edward era juiz do “Common Pleas”, e julgou inconstitucional uma lei em uma lide que lhe havia sido distribuída.

Pois bem, o sistema de controle difuso de constitucionalidade é aquele que pode ser exercido por qualquer juiz ou tribunal. O Controle difuso também é chamado de controle aberto, porque qualquer juiz ou tribunal de qualquer instância poderá fazer controle difuso, dentro da sua competência.

Por outro lado, o sistema de controle concentrado de constitucionalidade, também chamado de controle reservado, sistema austríaco ou, ainda, de sistema europeu, é aquele controle de constitucionalidade atribuído a apenas um determinado órgão do Poder Judiciário.

Tal sistema foi criado na Áustria, no ano de 1920, por um dos juristas mais importantes e influentes do século XX: Hans Kelsen. Tal sistema é conhecido como sistema europeu porque é adotado por vários países europeus.

No Brasil, o controle concentrado é reservado ao Supremo Tribunal Federal, quando o parâmetro é a nossa Constituição Federal de 1988, e é reservado ao Tribunal de Justiça dos estados-membros e do DF, se o parâmetro for a Constituição Estadual ou Lei Orgânica, esta última no caso do Distrito Federal.

No Brasil, o controle concentrado foi introduzido pela EC nº 16/65. A Constituição Federal vigente no nosso país, na época, era a de 1946.

Após tal introdução de cunho constitucionalista, o importante aqui é que notemos a influência advinda do primeiro tipo de controle de constitucionalidade a surgir: o controle de constitucionalidade difuso.

Segundo Jaldemiro Rodrigues, vários países seguidores da tradição romano-germânica (ou seja, seguidores do sistema do civil law) foram influenciados fortemente pelo sistema de controle de constitucionalidade norte-americano (difuso):

[...] pode-se mencionar, como países que sofreram influência do sistema de controle difuso norte-americano a Suíça, a Noruega, a Dinamarca e, no que mais interessa aos fins do presente estudo, a Alemanha, na época da Constituição de Weimar, e a Itália, nos anos de 1948 a 1956. Para além do velho continente, como influenciados pelo sistema norte-americano, citam-se as ex-colônias inglesas (Canadá, Austrália e Índia), o Japão e o Brasil, em sua Constituição de 1891[9].

Entretanto, tais Estados adotantes do sistema do civil law não atentaram para o fato de que o controle difuso de constitucionalidade houvera sido criado para trabalhar fundamentalmente em países seguidores do sistema anglo-americano.

Isso porque a Corte Suprema, em tais países, ao julgar um caso de inconstitucionalidade, geraria um precedente que vincularia os magistrados de instâncias inferiores, como manda o princípio legal do stare decisis nesses países do common law.

O stare decisis é um princípio legal pelo qual os juízes estão obrigados a respeitar os precedentes estabelecidos em decisões anteriores. Tal princípio vem do aforismo latino stare decisis et non quieta movere (em tradução livre: mantenha-se a decisão anterior e nela não se mexa).

Nos países seguidores do sistema do civil law, entretanto, tal controle de constitucionalidade gerou certos males, entre eles o da insegurança jurídica. Tal fato se deu porque surgiram, em certos casos, decisões conflitantes sobre a constitucionalidade/inconstitucionalidade de uma mesma lei, já que essa era questionada incidentalmente.

Ou seja, alguns magistrados reputavam uma lei ou dispositivos da lei inconstitucional (deixando de aplicar tal lei ou tais dispositivos), enquanto outros juízes acreditavam na constitucionalidade destes mesmos dispositivos ou daquela lei, fazendo seu uso nos casos concretos.

O caso era ainda mais grave quando a Corte Suprema do país decidia pela inconstitucionalidade da lei de forma incidental e, por não ter força vinculante tal decisão, juízes de primeira instância se mantinham decidindo em sentido contrário.

1. Cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados.

Antigamente as leis eram redigidas de forma bem mais casuística. Há algum tempo, entretanto, o Poder Legislativo começou a se utilizar de cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados na sua atividade legiferante.

Uma cláusula geral é um enunciado normativo (um dispositivo) que se caracteriza por ser aberto na hipótese de incidência (situação que se regula) e aberto também no consequente normativo (consequência da norma).

Com o advento das cláusulas gerais, o sistema jurídico se tornou mais maleável (e, segundo alguns doutrinadores, mais resistente). Temos como alguns exemplos de cláusulas gerais a cláusula geral da função social da propriedade, cláusula geral da boa fé, cláusula geral da função social do contrato, entre outros.

Ou seja, se o texto normativo de um artigo for indeterminado na hipótese de incidência e indeterminado também na sua consequência, tal dispositivo (texto normativo) é uma cláusula geral. É possível se extrair um princípio ou uma regra de uma cláusula geral. Cláusula geral é um texto normativo, e não uma norma.

Conceito jurídico indeterminado, por sua vez, é aquele utilizado pelo legislador quando emprega um termo cujo conteúdo e extensão são em larga escala incertos.

Tais conceitos jurídicos indeterminados utilizados pelo legislador também permitem às partes (receber) e ao Poder Judiciário (proporcionar) uma maior amplitude na concretização da tutela jurisdicional, pois tanto os conceitos jurídicos indeterminados quanto as cláusulas gerais dependerão de um complemento valorativo do julgador, ou seja, uma atividade criativa do juiz na sua interpretação do caso concreto.

Ocorre que, ao aumentar o leque de possibilidades de incidência da atividade criativa do julgador aumenta-se, da mesma forma, a quantidade de processos similares julgados de formas diferentes.

É possível notar, então, que a maior causa de congruência entre os sistemas do civil law e do common law jaz na - cada vez mais crescente - necessidade de se confiar ao Poder Judiciário a responsabilidade pela formação e evolução do direito, seja frente à inércia do Poder Legislativo (como veremos no caso do mandado de injunção e da ação direta de inconstitucionalidade por omissão), seja pela cada vez maior abertura do texto normativo pelo nosso Poder Legiferante.

1.3 A busca da segurança jurídica no civil law e no common law

Segundo John Henry Merryman[10] uma das vertentes da Revolução Francesa era de que se deveriam elaborar leis tão claras e simples (concisas, “amarradas”) que os cidadãos mais simplórios as entenderiam e determinariam por si seus direitos e obrigações. Assim, os advogados tornar-se-iam desnecessários, também não remanescendo qualquer margem interpretativa para o magistrado.

Esse objetivo se deu porque, após a Revolução Francesa, a ideologia dominante do país agora seria outra – a burguesa -, e nenhum dos revolucionários queria ver um juiz julgando com base em sua criatividade subjetiva e em desconformidade com as leis decretadas pelo novo Poder Legislativo francês (em desconformidade com a criatividade legiferante dos revolucionários, portanto).

Tal ideia, seguida pelo ordenamento jurídico francês que adotava o sistema do civil law, acabou por influenciar diversos Estados que também vieram a seguir o sistema romano-germânico.

Desta feita, a imperatividade da lei clara e simples era tida como a consagradora da segurança jurídica e previsibilidade das decisões judiciais, devendo servir, tais textos normativos, como um “catálogo universal de soluções”.

Ocorre que tal anseio de certeza jurídica com base leis não foi atendido, isso porque o enunciado normativo, por mais bem formulado que seja, possui um amplo potencial interpretativo, possibilitando mais de uma interpretação, na maioria dos casos.

Há, claro, casos que são julgados com base em preceitos normativos claros e, segundo a interpretação doutrinária e jurisprudencial, dotado de apenas um significado, mas sempre haverá um caso em que a lei possuirá uma “abertura de linguagem”.

Lembremos, portanto, que para que obtenhamos a perfeição na previsibilidade e na segurança das decisões judiciais, será necessária não apenas juízes que pensem - e, portanto, interpretem - de forma igualitária o sentido das diversas formulações normativas, mas também de legisladores que criem normas utilizando-se de uma mesma linguagem e, também, da mesma interpretação que os magistrados que irão julgar com base em tais leis.

Em outras palavras, mostra-se impossível que, em um dado ordenamento jurídico, vários magistrados julguem casos dessemelhantes exatamente da forma pretendida pelo legislador.

Isso porque sempre haverá diferentes níveis de interpretação de uma lei e diferentes linguagens utilizadas em textos normativos.

Por outro lado, e também igualmente errado, não se garante um mínimo de previsibilidade ou de segurança jurídica se não forem criados mecanismos para uniformização de entendimento, nem que sejam em alguns casos repetitivos ou pontuais (estes por serem de grande relevância).

Portanto, para se evitar o caos jurisprudencial (diversos julgamentos diferenciados para casos similares), países como o Brasil, a Argentina, Portugal, entre outros, buscaram introduzir em seus ordenamentos jurídicos casos de aplicação de precedente vinculante, como se verá mais adiante, especificamente no caso do Brasil.

No sistema do common law, por sua vez, a busca da segurança jurídica e da previsibilidade das decisões judiciais se deu através do já tratado princípio do stare decisis, que impõe o respeito ao precedente judicial.

Por ser essencialmente jurisprudencial, o sistema anglo-americano jamais tentou buscar a segurança e previsibilidade do ordenamento jurídico em leis ou textos normativos fechados.

A busca foi, em verdade, pela ratio decidendi das sentenças, tomando-se sempre como caminho a ser percorrido a aplicação de antigos precedentes judiciais (case law).

A persecução da ratio decidendi é tão evidente que não é incomum encontrar, em países seguidores do sistema do common law, órgãos ou organizações que tratam de separar e publicar regras de direito expressas exatamente na ratio decidendi de julgados dos Tribunais Superiores.

Geralmente, em verdade, o próprio Tribunal Superior ou a Corte Suprema do país em questão irá destacar e publicar as normas jurídicas gerais (precedentes) dos seus julgados, a exemplo de como é feito pelos Tribunais Ingleses.

Assim, nos países adotantes do sistema anglo-americano não houve a tentativa de aniquilar a atividade criativa do juiz, fazendo com que os enunciados normativos fossem, para tais magistrados, manuais universais de soluções de conflitos.

É importante lembrar, como nos sinaliza David René[11], que apenas as decisões dos tribunais superiores (e.g.: Supreme Court of Judicature) geram precedentes de eficácia vinculante (binding), enquanto que a norma jurídica geral advinda de julgamento de tribunais inferiores geram apenas precedentes de eficácia persuasiva (weakly binding).

Caso ocorra conflito entre um dos raros textos normativos e precedentes antigos, os primeiros devem prevalecer, segundo a regra de que statute law prevails over cases.

A força que se dá a tal aforismo é que a lei escrita (statute law) deverá prevalecer porque os parlamentares são eleitos pela sociedade, representando-os na sua atividade legislativa, ou seja, tais legisladores possuem a força da legitimidade dos que os escolheram para a sua atividade legiferante.

Por fim, insta-se frisar que somente a partir do século XIX, com a reorganização dos tribunais superiores na Inglaterra que a rule of precedent foi estabelecida, ou seja, só a partir de então os precedentes se tornaram vinculativos, devendo ser seguidos pelos demais magistrados que vierem a julgar lides semelhantes.

As técnicas para identificação de aplicação do precedente judicial, além da sua localização na decisão do magistrado serão analisadas no capítulo a seguir.

2 PANORAMA DO PRECEDENTE JUDICIAL NO DIREITO PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO

É possível notarmos que, nos últimos anos, o ordenamento jurídico brasileiro vem sofrendo uma série de mudanças, tanto na área penal (leis de números 12.683/12, 12.694/12, 12.720/12, 12.735/12, 12.736/12, 12.737/12, etc.) quanto na cível (e.g. votação do Novo Código de Processo Civil – Projeto de Lei 8.046/10).

Tais alterações são realizadas para que tenhamos um Poder Judiciário mais célere, efetivo, transparente e previsível para os jurisdicionados.

Na seara processual civil, o progresso nas suas reformas nos mostra, ao mesmo tempo, a evolução da aceitação da doutrina do precedente no nosso país.

Essas reformas importantes se operaram a partir da Emenda Constitucional número 45 de 2004, responsável pela denominada “Reforma do Poder Judiciário”.

É importante intercalar, aqui, a importância do efeito vinculante no caso de precedente judicial em sede de controle concentrado de constitucionalidade, que surgiu antes da citada EC número 45.

 O efeito vinculante não existia no Brasil até antes da EC número 3 de 93. Esta emenda constitucional foi a que trouxe ao nosso ordenamento jurídico a Ação Direta de Constitucionalidade e, ao criá-la, introduziu na CF/88 o efeito vinculante.

Voltando ao ano de 2004, entre as transformações efetivadas pela EC 45 é possível citar: a repercussão geral da questão constitucional como pressuposto de admissibilidade do recurso extraordinário, a previsão constitucional do direito à razoável duração do processo e dos meios que garantam a celeridade da tramitação desses processos, além da criação do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP).

No ano de 2006 ocorreu a introdução do artigo 285-A no nosso Código de Processo Civil (CPC) pela lei número 11.277, tendo como objetivo fazer valer o previsto no artigo 5º, LXXVIII da nossa CF/88, que garante a todos a razoável duração do processo.

Também no mesmo ano, a lei número 11.276 introduziu no artigo 518 do CPC o seu §1º, com os dizeres “o juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal”.

O artigo 285-A trata do mecanismo de improcedência in limine de demandas repetitivas, ou seja, trata da dispensa de citação e pronta proferição de sentença pelo magistrado, em caso de matéria controvertida unicamente de direito, e em já havendo sentenças de improcedência sobre casos idênticos.

Já o §1º do artigo 518 trouxe ao nosso ordenamento a chamada súmula impeditiva de recurso.

Dois anos após tais mudanças houve a promulgação da lei 11.676/08, que estabelece o procedimento para o julgamento de recursos repetitivos no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, ou seja, trata de recursos com fundamentos em iguais questões de direito, frente à jurisprudência dominante do STJ.

As alterações supracitadas demonstram claramente a absorção da doutrina do precedente pelo ordenamento jurídico brasileiro.

Assim sendo, para uma mais apurada compreensão do precedente judicial, é necessária uma melhor visualização da sua construção, localização na sentença do magistrado e técnica de aplicação no caso concreto.

2.1 Identificando e perscrutando o precedente judicial

A sentença judicial, no Brasil, é formada por 3 (três) requisitos essenciais, nos termos do artigo 458 do nosso Código de Processo Civil:

I – o Relatório;

O relatório é a história relevante do processo. Ou seja, é essencialmente a narração daquilo que de relevante aconteceu no processo, com a síntese da demanda, da defesa etc., até o momento da sentença.

Segundo o supracitado artigo do CPC, o relatório conterá “os nomes das partes, a suma do pedido e da resposta do réu, bem como o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo”.

É importante frisar que a ausência de relatório acarreta a nulidade da sentença. Assim, deve haver sempre um relatório, por mais conciso que ele seja, pois o relatório conciso não acarreta tal nulidade.

II – a Fundamentação;

A fundamentação da sentença é uma exigência constitucional, devendo ser fundamentadas todas as decisões dos órgãos do Poder Judiciário. Tal mandamento está expresso no artigo 93, IX da nossa Constituição Federal.

 A decisão será nula se estiver ausente a sua fundamentação. Ou seja, a sentença existirá, mas é defeituosa. Esse é o entendimento jurídico brasileiro.

É na fundamentação que está a ratio decidendi (tese jurídica que se desprende do caso específico e pode ser aplicada em outras situações concretas que se assemelhem àquela em que foi construída) e o obiter dictum (argumentos que são expostos apenas de passagem na fundamentação da decisão, ou seja, são observações paralelas, que não possuem estrito nexo de causalidade entre o fato e a decisão).

A ratio decidendi é a norma jurídica geral criada a partir de um caso concreto, sendo um dos elementos que compõe o precedente.

Além disso, a ratio decidendi é a norma que sustenta uma decisão jurisdicional. Em outras palavras, a norma geral criada a partir de um caso concreto é que irá sustentar a norma individual do caso concreto a ser aplicado. É a ratio decidendi que, se for reiterada, gerará a jurisprudência e, posteriormente, poderá virar súmula.

 A denominação “ratio decidendi” é mais comumente encontrada no direito inglês, enquanto no direito estadunidense a denominação mais utilizada é holding. Apesar de diferentes denominações, ambas são expressões sinônimas.

Já o obiter dictum (que, no plural, é denominado obiter dicta), é tudo aquilo que está na fundamentação da sentença e que não é a ratio decidendi.

Assim, aquilo que se apresenta como obiter dictum não é precedente. É apenas aquilo que foi colocado na fundamentação como uma observação “de passagem” (apenas “en passant”), uma observação lateral, um comentário à parte. É tudo aqui que não é o suporte (o fundamento) da norma jurídica geral.

Apesar de parecer não haver qualquer utilidade prática para o obter dictum, o pensamento neste sentido se mostra equivocado, pois ele pode sinalizar uma futura mudança de orientação do Tribunal.

O obiter dictum pode também ser um comentário revelador, ou seja, órgão julgador pode sugerir como resolveria uma questão relacionada com a dos autos, questão esta que no julgamento não se estará resolvendo.

É interessante frisar, ainda, que o voto vencido em um julgamento colegiado é um obiter dictum, tem relevância em caso de interposição de recurso dos embargos infringentes.

Por fim, nenhum dos efeitos do precedente que serão estudados mais abaixo se aplica ao obiter dictum.

É neste item II (fundamentação da decisão) que o magistrado irá analisar as questões de fato e de direito do caso concreto.

Resta mencionar, apenas, que segundo entendimento esposado pelo eminente jurista José Rogério Cruz e Tucci:

[...] todo precedente é composto de duas partes distintas: a) as circunstâncias de fato que embasam a controvérsia; e b) a tese ou princípio jurídico assentado na motivação (ratio decidendi) do provimento decisório[12].

As problemáticas que poderão advir da identificação do precedente judicial e da sua formação serão objeto de estudo do item 3.2 deste trabalho.

III – os Dispositivos.

O dispositivo da decisão é a conclusão desta. Esta é a parte da decisão em que o juiz examina a questão principal, que é o pedido.

Isso esclarecido, em toda decisão judicial o magistrado examina questões incidentes e questões principais. As questões incidentes são examinadas na fundamentação da decisão, enquanto a questão principal (o pedido) é analisada no dispositivo da sentença.

Quando o juiz, no dispositivo da sentença, resolve a questão principal da causa, ele cria a norma jurídica individualizada.

Tal norma jurídica individualizada se submete à coisa julgada. Em outras palavras, a coisa julgada nada mais será do que a indiscutibilidade da norma jurídica individualizada.

Na fundamentação da decisão, onde serão examinadas as questões incidentes, o juiz terá de identificar a norma jurídica geral do caso concreto. Esta é assim chamada porque é a norma geral da qual se extrai a solução do caso concreto. E, por tal norma ser geral, ela poderá ser aplicada em outras situações semelhantes.

A norma jurídica geral advinda do caso concreto é também chamada de precedente.

Em toda decisão judicial será preciso que o magistrado encontre duas normas: primeiramente a norma jurídica individualizada do caso concreto e, depois, a norma jurídica geral do caso concreto.

Assim, podemos destacar como características do precedente as seguintes: é uma norma criada pela jurisdição; é criada a partir de um caso concreto; é uma norma geral, podendo ser aplicada em casos futuros; por fim, o precedente sempre estará na fundamentação do julgado.

Quanto aos efeitos da coisa julgada, insta-se frisar que eles não recaem sobre a norma jurídica geral do caso concreto (precedente).

Sobre o precedente, em verdade, podem recair três efeitos:

1. Efeito persuasivo: é o efeito mínimo de um precedente. O efeito mínimo significa que o efeito persuasivo do precedente será frágil, não se podendo falar em efeito vinculante, mas sim em efeito considerativo do precedente, ou seja, efeito de ser levado em conta. Se um precedente for reiteradamente seguido, virará jurisprudência.

A jurisprudência nada mais é do que a reiteração da aplicação da norma jurídica geral construída a partir de um caso concreto. Quando a jurisprudência é dominante, poderá virar uma súmula.

Já a súmula será o texto da norma jurídica geral construída a partir de um caso concreto e que vem sendo reiteradamente aplicada.

1. Efeito impeditivo de recurso: há precedentes que, se forem seguidos, impedem recurso contra a decisão que os seguem, a exemplo de súmulas do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal que, se seguidas, impedem recurso para discutir assunto sobre o qual elas tratam.

Neste sentido, o artigo 518 do nosso Código de Processo Civil nos ensina que o juiz não receberá o recurso apelativo quando a sentença da qual se está recorrendo estiver em conformidade com as súmulas supracitadas.

1. Efeito vinculante: há precedentes que tem de ser seguidos, que é o que acontece com a Súmula Vinculante. Enquanto a norma jurídica individualizada do caso concreto só produz efeitos para as partes do processo da qual advém, o precedente produz efeitos erga omnes.

2.2 Modificação do precedente judicial

O precedente é uma norma que pode ser revista a qualquer tempo. A superação de um precedente, o que é um fato absolutamente normal, se chama overruling.

Um precedente pode ser superado em se trazendo fatos novos ao processo, um contexto diferente, entre outras possibilidades. Ou seja, tudo aquilo que for capaz de modificar o entendimento do magistrado quanto ao caso concreto que é similar ao antigo caso que gerou o precedente.

Os possíveis problemas de aplicação dos precedentes judiciais serão mais bem analisados no último capítulo deste trabalho.

Entretanto, por ora é preciso esclarecer as regras de superação de precedente e da sua compatibilização com a segurança jurídica.

O overruling, ou seja, a superação de um procedente, pode ser dividido em duas espécies:

A primeira é o overruling prospectivo, que é a superação do precedente com efeitos ex nunc, ou seja, se mantém a orientação anterior para os fatos ocorridos até o momento da modificação de entendimento no caso presente.

Deve ocorrer tal tipo de overruling sempre que o precedente a ser superado for duradouro, for estável, como uma forma de proteger a confiança dos jurisdicionados e fazer valer o princípio da segurança jurídica.

A segunda espécie é o overruling retrospectivo, que ocorre se o precedente a ser superado é recente, se não possui estabilidade. Tal tipo de precedente será vencido (superado) até mesmo com efeitos retroativos (ex tunc).

Quando o Tribunal for realizar a superação de um precedente, ele ponderará os princípios da segurança jurídica e da correção substancial, buscando decidir se deve ou não modificar de fato o entendimento em vigor sobre aquela questão.

É preciso trazer à baila a fato de que o Tribunal, por vezes, demonstra previamente que irá operar uma mudança de precedente jurisprudencial.

Assim, no concernente à mudança de jurisprudência e à segurança jurídica, devemos analisar o fenômeno do signaling que pode ocorrer em nossas cortes judiciais.

Signaling é a sinalização do Tribunal de que ele irá mudar de jurisprudência. Por vezes os tribunais não fazem o overruling, mas apontam para o fato de que, em um futuro não muito distante, irão modificar o precedente.

Assim sendo, tal advertência de mudança de orientação (aviso de mudança de jurisprudência) poderá ocorrer em qualquer julgamento, geralmente ocupando lugar no obter dictum da fundamentação da decisão.

Enfim, para apreendermos a técnica de aplicação de um precedente, devemos nos lembrar de que o precedente nasce de um caso concreto, e só será possível compreendê-lo (saber quando ele incide, quais os seus limites, etc.) a partir do momento em que soubermos qual foi o caso que o gerou.

Portanto, será necessário entender o cenário em que o precedente foi criado para saber se ele se aplica ao outro caso em que se quer aplicá-lo.

Em minúcias, será imprescindível que se confronte o caso que se julga com o caso paradigma, a fim de se aferir se o caso em julgamento subsequente guarda semelhança com a ratio decidendi da decisão  do caso anterior.

O confronto entre o caso atual e o caso que gerou o precedente (caso paradigma) é chamado de distinguishing.

Jaldemiro Rodrigues, quando tratando da técnica das distinções na evolução do direito inglês, expõe que a House of Lords (Câmara dos Lordes) encontrava-se vinculada aos seus próprios precedentes até o ano de 1966, no que complementa tratando do:

Lord Delvin (Lord Chanceler) que, falando para todos os Law Lords, anunciou, em 1966, a intenção da House of Lords britânica de mudar a prática até então vigente, passando a permitir a superação de seu próprio precedente , quando lhe pareça justo agir de tal maneira[13].

Disso resulta que as Cortes inferiores, em regra, somente podem se afastar dos precedentes das Cortes que lhe são hierarquicamente superiores, através da técnica das distinções (distinguishing), mediante a qual deixa de aplicar o precedente por constatar a existência de diferenças tamanhas entre os fatos materiais do precedente e do caso em julgamento, que justifique a inaplicabilidade da ratio decidendi do primeiro ao segundo[14].

Distinguishing, portanto, é a comparação entre o caso atual e o caso que gerou o precedente. Não é possível aplicar devidamente um precedente sem que o magistrado se utilize antes da técnica do distinguishing.

Na aplicação de Súmula Vinculante o juiz também deve fazer o distinguishing para verificar se ela é aplicável ou não ao caso que estará julgando.

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O juiz, portanto, não se “engessa” por conta dos precedentes, pois ele irá interpretar os precedentes, verificando quais os seus limites, e tal interpretação se faz examinando o caso que gerou o precedente.

Cabe ainda que seja ressaltada a técnica de superação de um precedente per incuriam.

            O julgamento per incuriam é aquele em que a corte decidiu sem atenção ao precedente ou texto normativo relacionado ao caso que julgava.

            Nos países seguidores do sistema anglo-americano, a consequência de um caso ter sido julgado per incuriam é que os tribunais inferiores não terão de seguir tal julgado anterior como um precedente.

            Ou seja, em regra a ratio decidendi de um julgamento da Corte Suprema é que poderá (a depender do caso) vincular os tribunais inferiores como precedente, em caso de julgamento per incuriam, estes poderão julgar de forma destoante ao julgamento que não atentou para a lei ou precedente que tutelava o caso.

            O precedente judicial pode ser interpretado de forma ampliativa, chamada de ampliative distinguishing, ou de forma restritiva, chamada de restrictive distinguishing.

O modo interpretativo ampliativo do precedente demonstra que os Tribunais podem estender os efeitos de um precedente se tal ampliação demonstrar uma melhor resolução do caso concreto. É importante frisar que nem sempre tal interpretação ampliativa poderá ocorrer, nem mesmo no sistema do common law,  como nos casos em que há interpretação restritiva de direitos.

Por outro lado, se os Tribunais entenderem que haverá resultados indesejáveis, poderão restringir a interpretação do precedente.

Marinoni traz à discussão técnicas de superação ou transformação de precedente, utilizadas nos Estados Unidos, que são menos invasivas, e que:

[...] por meio delas o tribunal não revoga o precedente, mas também não realiza um adequado distinguising, que permita ver que a solução dada ao caso sob julgamento está em consonância com o resultado a que se chegou o precedente[15].

As técnicas tratadas por Marinoni são as seguintes: signaling, overriding e transformation.

A técnica de signaling (sinalização) da mudança de entendimento por parte de um Tribunal foi tratado mais acima. Portanto, passemos para a diferenciação entre overriding e overruling.

Há overriding quando o tribunal entende pela superação parcial de um precedente, ou seja, quando ocorre a limitação do âmbito de incidência de um precedente, em razão do surgimento de uma nova regra ou princípio legal.

Assim, no overriding ocorre uma espécie de revogação parcial do precedente.

Desta feita, enquanto na técnica do overruling ocorre a superação total do precedente, no caso do overriding a superação é apenas parcial.

Segundo Jaldemiro Rodrigues de Ataíde, um caso claro de overriding no Brasil ocorreu com:

[...] a interpretação que o STF deu ao E. nº 343 de sua súmula, que estabelece que: ‘não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei , quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação convertida nos Tribunais’. Após a edição de tal Enunciado, o STF interpretou-o, de modo a restringir seu alcance, por entender que não seria aplicável quando a alegada violação fosse a dispositivo da Constituição. É que o Enunciado nº 343 da Súmula do STF surgiu no mesmo contexto do Enunciado nº 400, que, na época da Constituição de 1967, vedava o recurso extraordinário (hoje recurso especial), quando a decisão recorrida houvesse dado razoável interpretação à lei, ainda, que não fosse a melhor. O art. 114, III, 'a', da CF1967 apoiava os Enunciados nºs 343 e 400 da Súmula do STF, porque o Recurso Extraordinário, por afronta à lei federal, era cabível, quando a decisão recorrida 'negasse vigência' à lei, termo esse muito mais forte que a simples contrariedade que autorizava recurso extraordinário por afronta a dispositivo da Constituição. Melhor dizendo, a violação à lei federal para ensejar recurso extraordinário tinha que ser qualificada; ao passo que, com relação à matéria constitucional, bastava a simples contrariedade. Logo, como o recurso extraordinário, em matéria constitucional, era cabível pela simples contrariedade, o Enunciado nº 343 da Súmula do STF foi interpretado restritivamente, não se aplicando às ações rescisórias fundadas em violação de dispositivo da Constituição[16].

Por fim, passemos à conceituação da técnica de transformation e da sua diferenciação do overruling

Na transformação (transformation), o resultado que se obtém no caso em julgamento é compatível com o do caso paradigmático. Sucede que as razões de decidir dos dois casos são destoantes.

Assim sendo, tenta-se compatibilizar a solução do caso em julgamento com a ratio decidendi do caso paradigmático, transformado tal precedente.

Essa transformação do antigo precedente ocorre mediante a atribuição de relevância aos fatos que foram considerados de passagem, mas mantém-se o resultado do antigo precedente.

Portanto, como vimos, no caso da transformation não se dá a revogação do precedente, mas sim a sua reconstrução, com fundamentos que o Tribunal reputa serem mais corretos, mas mantendo-se a conclusão (procedência ou improcedência do pedido), enquanto no overruling ocorre a revogação do precedente antigo, ocorrendo a modificação tanto nas razões quanto na conclusão do precedente.

2.3 Recentes reformas fortalecedoras do precedente judicial

Como citado no início deste capítulo, é notável a evolução no sentido de recepção da teoria do precedente jurídico no ordenamento jurídico brasileiro, seja na forma de uniformização da jurisprudência, de contingenciamento dos litígios ou de garantia de maior segurança jurídica para os jurisdicionados, como no caso das súmulas vinculantes.

Passemos aos estudos, então, dos efeitos de tais reformas no nosso ordenamento jurídico, que notavelmente fortaleceram o instituto do precedente judicial e a salvaguarda do princípio da segurança jurídica.

1. Efeito vinculante em sede de controle de constitucionalidade

O artigo 102, §2º da nossa atual Constituição Federal nos leciona que as decisões proferidas pelo STF, em que há análise definitiva de mérito e em sede de ação direta de inconstitucionalidade e nas declaratórias de constitucionalidade, produzem eficácia erga omnes e efeito vinculante, “relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal”.

Rapidamente, tracemos algumas diferenças entre eficácia erga omnes (contra todos) e efeito vinculante:

A eficácia erga omnes atinge a todos (particulares e poderes públicos), enquanto o efeito vinculante se dirige apenas a determinados órgãos do Poder Público.

O efeito vinculante só atinge os órgãos do poder Judiciário, excluindo-se, obviamente, o pleno do STF, pois sua decisão será exatamente a que vinculará, e a Administração Pública Direta e Indireta de todas as esferas da federação (federal, estadual e municipal).

Quando se diz que o STF não fica vinculado pela decisão, isso significa que, futuramente, existindo razões que justifiquem uma nova análise da tese jurídica, ele poderá revê-la.

No entanto, os ministros e as Turmas ficam vinculados enquanto o Tribunal não mudar o posicionamento. Ou seja, a não vinculação é em relação ao Plenário do STF.

Se o Supremo Tribunal Federal declara uma lei inconstitucional, esta é invalidada e, portanto, não poderá mais ser objeto de uma nova apreciação. Todavia, se uma nova lei for aprovada, nada impede que a nossa Suprema Corte mude sua tese jurídica anterior.

Se o plenário do STF ficasse vinculado a um entendimento anterior seu, ocorreria a chamada fossilização da Constituição, ou seja, a Constituição Federal ficaria interpretada de uma maneira e aquela interpretação não poderia ser revista, mesmo que ocorressem mudanças no aspecto teórico ou prático do caso.

Se o Supremo declara a constitucionalidade de uma lei, nada impede que futuramente, havendo motivos razoáveis que justifiquem uma nova apreciação pelo Tribunal, ele se manifeste novamente sobre aquela mesma lei.

Em relação ao Poder Legislativo, a não vinculação se refere apenas a sua função legiferante. No entanto, em relação às funções fiscalizatórias, administrativas e jurisdicionais, o Poder Legislativo fica vinculado. Não apenas as funções fiscalizatórias, mas também os próprios Tribunais de Contas ficam vinculados.

O Chefe do Executivo também não sofrerá o efeito vinculante da ADI ou ADC em relação às competência ligadas ao processo legislativo (ex.: medidas provisórias, leis delegadas, iniciativas de projetos de leis, celebração de tratados internacionais, etc.).

Dois motivos levaram à introdução do efeito vinculante no nosso ordenamento jurídico:

O primeiro motivo é o de vincular os poderes públicos quando a ADI for julgada improcedente (ou quando a ADC for julgada procedente, já que ambas as ações possuem caráter dúplice ou ambivalente).

Já o segundo motivo é o de atingir não só o dispositivo, mas também os motivos determinantes da decisão.

A força vinculante da decisão, portanto, enfatiza a obrigatoriedade do respeito aos precedentes, garantindo aos jurisdicionados a coerência e a previsibilidade da ordem jurídica.

Como tratada previamente, na fundamentação da sentença há as alegações obter dicta (plural de obter dictum) e as ratio decidendi.

A vinculação da decisão de Ação Direta de Inconstitucionalidade referente à parte da ratio decidendi é como entende a teoria extensiva, também chamada de teoria da transcendência dos motivos determinantes. Aqui, o efeito vinculante se daria à parte dispositiva e à parte da ratio decidendi da fundamentação da sentença.

Entretanto, para a teoria restritiva, o efeito vinculante só alcança a parte dispositiva da sentença, sem se vincular os argumentos da ratio decidendi da fundamentação da sentença.

O Supremo Tribunal Federal, em idos de 1995, entendia que o efeito vinculante não alcançaria a ratio decidendi da decisão (o que faria o precedente ter efeito vinculante), mas sim apenas a parte dispositiva teria tal poder, conforme proferiu o Ministro Moreira Alves na ação declaratória de constitucionalidade nº 1/DF, publicada no Diário de Justiça da União de 16 de junho de 1995.

Posteriormente, o STF julgou por diversas vezes aceitando a teoria dos motivos determinantes, sob o fundamento de que o desrespeito à sua interpretação pelas instâncias inferiores ocasionaria o enfraquecimento da força normativa da Constituição.

Como exemplo, cite-se a Reclamação 2.986 MC/SE, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 11-03-2005:

FISCALIZAÇÃO ABSTRATA DE CONSTITUCIONALIDADE. RECONHECIMENTO, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DA VALIDADE CONSTITUCIONAL DA LEGISLAÇÃO DO ESTADO DO PIAUÍ QUE DEFINIU, PARA OS FINS DO ART. 100, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO, O SIGNIFICADO DE OBRIGAÇÃO DE PEQUENO VALOR. JUDICIAL, DE QUE ORA SE RECLAMA, QUE ENTENDEU INCONSTITUCIONAL LEGISLAÇÃO, DE IDÊNTICO CONTEÚDO, EDITADA PELO ESTADO DE SERGIPE. ALEGADO DESRESPEITO AO JULGAMENTO, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DA ADI 2.868 (PIAUÍ). EXAME DA QUESTÃO RELATIVA AO EFEITO TRANSCENDENTE DOS MOTIVOS DETERMINANTES QUE DÃO SUPORTE AO JULGAMENTO, "IN ABSTRACTO", DE CONSTITUCIONALIDADE OU DE INCONSTITUCIONALIDADE. DOUTRINA. PRECEDENTES. ADMISSIBILIDADE DA RECLAMAÇÃO. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.DECISÃO:

[...]

Essa visão do fenômeno da transcendência parece refletir a preocupação que a doutrina vem externando a propósito dessa específica questão, consistente no reconhecimento de que a eficácia vinculante não só concerne à parte dispositiva, mas refere-se, também, aos próprios fundamentos determinantes do julgado que o Supremo Tribunal Federal venha a proferir em sede de controle abstrato, especialmente quando consubstanciar declaração de inconstitucionalidade, como resulta claro do magistério de IVES GANDRA DA SILVA MARTINS/GILMAR FERREIRA MENDES ("O Controle Concentrado de Constitucionalidade", p. 338/345, itens ns.a 7.3.6.3, 2001, Saraiva) e de ALEXANDRE DE MORAES ("Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional", p. 2.405/2.406, item n. 27.5, 2ª ed., 2003, Atlas).Na realidade, essa preocupação, realçada pelo magistério doutrinário, tem em perspectiva um dado de insuperável relevo político-jurídico, consistente na necessidade de preservar-se, em sua integralidade, a força normativa da Constituição, que resulta da indiscutível supremacia, formal e material, de que se revestem as normas constitucionais, cuja integridade, eficácia e aplicabilidade, por isso mesmo, hão de ser valorizadas, em face de sua precedência, autoridade e grau hierárquico [...]

Cabe destacar, neste ponto, tendo presente o contexto em questão, que assume papel de fundamental importância a interpretação constitucional derivada das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, cuja função institucional, de “guarda da Constituição” (CF, art. 102, “caput”), confere-lhe o monopólio da última palavra em tema de exegese das normas positivadas no texto da Lei Fundamental, como tem sido assinalado, com particular ênfase, pela jurisprudência desta Corte Suprema [...].

(2986 SE, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 11/03/2005, Data de Publicação: DJ 18/03/2005 PP-00087)[17] Sublinhado não existente no original.

O Supremo Tribunal Federal, apesar de já ter adotado a transcendência dos motivos, como se demonstrou acima, nos últimos julgados vem rejeitando esta tese (Rcl 3.014/SP).

RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. ALEGADO DESRESPEITO AO ACÓRDÃO DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.868. INEXISTÊNCIA. LEI 4.233/02, DO MUNICÍPIO DE INDAIATUBA/SP, QUE FIXOU, COMO DE PEQUENO VALOR, AS CONDENAÇÕES À FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL ATÉ R$(TRÊS MIL REAIS). FALTA DE IDENTIDADE ENTRE A DECISÃO RECLAMADA E O ACÓRDÃO PARADIGMÁTICO.

1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 2.868, examinou a validade constitucional da Lei piauiense 5.250/02. Diploma legislativo que fixa, no âmbito da Fazenda estadual, o quantum da obrigação de pequeno valor. Por se tratar, no caso, de lei do Município de Indaiatuba/SP, o acolhimento do pedido da reclamação demandaria a atribuição de efeitos irradiantes aos motivos determinantes da decisão tomada no controle abstrato de normas. Tese rejeitada pela maioria do Tribunal.

2. Inexistência de identidade entre a decisão reclamada e o acórdão paradigmático. Enquanto aquela reconheceu a inconstitucionalidade da Lei municipal 4.233/02 "por ausência de vinculação da quantia considerada como de pequeno valor a um determinado número de salários mínimos, como fizera a norma constitucional provisória (art. 87 do ADCT)", este se limitou "a proclamar a possibilidade de que o valor estabelecido na norma estadual fosse inferior ao parâmetro constitucional".

3. Reclamação julgada improcedente.

 (3014 SP, Relator: Min. AYRES BRITTO, Data de Julgamento: 10/03/2010, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-091; Divulgado em 20-05-2010. Publicação: 21-05-2010 EMENT VOL-02402-02 PP-00372)[18] (grifo nosso).

No mesmo sentido deste último julgado temos a Reclamação 11.477/CE, de relatoria do Min. Marco Aurélio, julgado em 29.5.2012[19].

Se há tal variação de entendimento (um verdadeiro caos jurisprudencial) no próprio Supremo Tribunal Federal, é possível imaginar o tamanho da insegurança jurídica enfrentada diuturnamente pelos jurisdicionados nas instâncias inferiores.

No concernente ao controle difuso, qualquer juiz ou tribunal pode realizar defesa da constituição no julgamento do caso concreto que lhe foi submetido a analisar.

A forma utilizada no controle difuso para afastar a constitucionalidade da lei é a via incidental de defesa (exceção).

Portanto, a via incidental demonstra que a inconstitucionalidade da lei é questão prejudicial ao mérito (é uma questão acessória), e não faz coisa julgada, pois estará na parte de fundamentos da sentença.

No sistema de controle difuso os efeitos subjetivos são, em regra, inter partes. Ou seja, mesmo quando o Supremo julga causas em sede de controle difuso de constitucionalidade, os efeitos daquela sentença que demonstra incidentalmente a inconstitucionalidade de uma lei são inter partes.

Entretanto, o inciso X do artigo 52 da nossa Constituição Federal de 1988 estabelece uma competência privativa para o Senado Federal “suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal”.

Desta feita, ao suspender a execução da lei julgada inconstitucional em caso de controle concentrado de constitucionalidade, o Senado permite que os efeitos inter partes se transformem em erga omnes.

O Senado Federal só atua após decisão definitiva do STF pela inconstitucionalidade da lei, mas não existe obrigatoriedade (tampouco prazo) para que o Senado atue suspendendo a execução da lei declarada inconstitucional.

Além disso, deve o Senado deve observar estritamente a decisão definitiva da Suprema Corte, pois só deverá atuar suspendendo a lei inconstitucional no limite da declaração de inconstitucionalidade.

Contudo, o controle difuso ou incidental de constitucionalidade está se transformando no Brasil: o nosso país cada vez mais reforça o sistema de precedentes e, por conta disso, reforma o controle difuso.

 Segundo crescente corrente doutrinária, este tipo de controle está se tornando um controle em que o Supremo Tribunal Federal firma um entendimento que se aplica a todos, quando este Tribunal tratar de uma inconstitucionalidade incidental.

Há um nome para isto: abstrativização ou objetivação do controle difuso. Essa ideia já é bastante consolidada hodiernamente: decisões no controle difuso exteriorizadas pela Suprema Corte possuindo eficácia erga omnes como força de precedente.

Ou seja, no entendimento desta corrente doutrinária, há uma aproximação entre os efeitos do controle concentrado e do controle difuso quando julgados pelo STF. Haveria, aqui, a objetivação do Recurso Extraordinário como instrumento do controle difuso no STF.

Essa abstrativização (ou objetivização) pode ser objetivamente constatada em dois âmbitos. No âmbito jurisprudencial, a decisão que deu origem a este tema foi a proferida no habeas corpus 82.959-7/SP[20] e na reclamação 4.335-5/AC.

O controle difuso, seja aquele realizado por meio de Recurso Extraordinário, seja o feito em sede do habeas corpus – que, no caso do HC 82.959-7/SP, levou o STF a julgar inconstitucional a vedação à progressão de regime prisional para condenados por crime hediondo - tem efeito, em regra, inter partes, como já mencionado.

 Ocorre que o do HC 82.959-7/SP foi seguido por todos os tribunais inferiores, excetuando-se o Tribunal de Justiça do Acre que, portanto, foi o único a não seguir o julgamento do STF, pelo que ajuizou a Rcl 4.335-5/AC no próprio Supremo.

Com relatoria de Gilmar Ferreira Mendes, grande defensor da abstrativização do controle difuso de constitucionalidade, a Rcl 4.335-5/AC[21] ainda não foi julgada definitivamente. Entretanto, se prevalecer a tese do Ministro-relator de que a decisão no HC 82.959-7/SP teve efeito erga omnes, terá ocorrido a abstrativização (ou objetivização) do controle difuso de constitucionalidade.

Já no âmbito legislativo, a tendência de abstrativização ocorreu com a EC 45 de 2004, que trouxe a criação da súmula vinculante (que será tratada no próximo subtópico) e a exigência da demonstração de repercussão geral no RE (sobre a qual falaremos mais adiante).

Quanto à súmula vinculante, é a partir de decisões do controle difuso (pois, em matéria de controle concentrado, só ocorreria uma decisão e esta já vincularia), que o STF pode vir a criar uma súmula com efeito vinculante, efeito este que é típico do controle abstrato.

Ao se fazer a demonstração da repercussão geral do Recurso Extraordinário, ele perderá a característica de subjetividade e ganhará a característica de objetividade, ou seja, será demonstrado que interessa a vários jurisdicionados, não apenas às partes do processo.

Assim, ao ocorrer a objetivização do processo constitucional que envolve o recurso extraordinário, ocorreria uma abstrativização da questão.

1. Súmula Impeditiva de Recurso e Súmula Vinculante

Em 2006, a lei 11.276 alterou o artigo 518 do Código de Processo Civil, lhe adicionado dois parágrafos.

O caput do artigo supracitado diz que o juiz deverá intimar o apelado para responder à apelação que fora interposta, tendo o seu §1º a seguinte redação:

O juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal.

É importante esclarecer, inicialmente, que também se aplica este §1º para os casos em que a sentença do magistrado estiver em conformidade com as súmulas dos demais Tribunais Superiores.

 Portanto, criou-se, aqui, o efeito impeditivo de súmula de Tribunais Superiores. Significa que se o juiz seguiu súmula de Tribunal Superior, não receberá a apelação.

Esta não é hipótese de súmula vinculante, que será tratada mais adiante. Aqui o juiz pode seguir ou não tais súmulas “ordinárias” dos tribunais superiores.

Estamos diante da eficácia impeditiva do precedente judicial. Desta feita, uma vez seguido o precedente que gerou a súmula de Tribunal Superior, ele impede recurso que o discuta, devendo o juiz não receber o recurso de apelação.

Qualquer súmula do Supremo Tribunal Federal é impeditiva, mas apenas uma parcela das súmulas do STF, além de impeditiva, é vinculante.

O que se impede no parágrafo primeiro do artigo 518 é que o recurso discuta a súmula, mas é possível se apelar não para discutir a súmula, mas para dizer que tal súmula não se aplica ao caso discutido (neste caso, faz-se o distinguishing). No caso do distinguishing, a apelação irá para a instância recursal superior.

Portanto, o §1º do art. 518 não se aplica ao distinguishing, pois neste caso não se está discutindo a súmula, mas a aplicação dela.

Também é possível a apelação “subir de instância” se o apelante trouxer argumentos suficientes para se superar um precedente (overruling) mas, neste caso, para que a apelação suba, é preciso suscitar argumentos que não foram examinados anteriormente.

Se a apelação for por sobre error in procedendo – ou seja, apelação que visa a anulação a partir do erro que causou a nulidade da decisão - ela também terá que ir para a instância recursal, pois quando se alega que uma decisão é nula, não se está discutindo a tese da súmula, não sendo devida a aplicação do §1º do art. 518 do CPC neste caso.

Vencida rapidamente tal reforma fortalecedora do precedente judicial, operada em 2006, passemos a tratar das súmulas vinculantes da nossa Corte Suprema.

Como sabemos, a repetição do precedente torna-se a chamada jurisprudência. Tal jurisprudência poderá se tornar súmula, que se trata de um epítome do Tribunal sobre determinado assunto.

Tais súmulas dos tribunais, em regra, não possuem efeito vinculante, mas apenas efeitos persuasivos.

Entretanto, o artigo 103–A da atual Constituição da República Federativa do Brasil (acrescentado pela EC 45/04) trata da criação de súmulas vinculantes por parte dos membros do Supremo Tribunal Federal.

 A Lei 11.417/06 regulamenta o artigo supracitado e disciplina o processo de edição, cancelamento e revisão das súmulas vinculantes do STF, sendo este o único órgão competente para editar súmula de natureza vinculante.

Os efeitos das súmulas vinculantes se estendem aos demais órgãos do Poder Judiciário, e à Administração Pública Direta e Indireta das esferas: federal, estadual, distrital e municipal.

Entretanto, os efeitos destas súmulas não atingem o Poder Legislativo na sua função legiferante, por respeito ao princípio da separação de poderes.

Os requisitos para edição de súmula vinculante são cumulativos:

I – a matéria constitucional deve estar sedimentada (o STF não pode editar súmula vinculante partindo de um único julgamento sobre aquele tema);

II – devem existir controvérsias judiciais ou administrativas atuais com relação ao tema ou objeto da súmula;

III – o quórum necessário para edição da súmula vinculante é de 2/3 dos ministros (ou seja, 8 ministros) do Supremo Tribunal Federal.

O artigo 103-A, §3º da CF/88 e o artigo 7º da Lei 11.417/06 nos informam que caberá reclamação à nossa Corte Suprema da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante.

A contrariedade ao enunciado da súmula vinculante pode se dar por incorreta aplicação do seu enunciado ou negação da sua vigência.

É importante lembrar que não há prazo para ajuizamento de reclamação constitucional, muito embora a súmula 734 do STF diga que não cabe reclamar em face de decisão transitada em julgado. Portanto, a reclamação deve ser interposta antes do trânsito em julgado da sentença.

O fato é que, com a atribuição de força normativa para esses entendimentos sumulados, que vinculam os tribunais inferiores e a Administração Pública, demonstra-se a crescente atribuição de força ao precedente judicial no sistema jurídico brasileiro.

Ao julgar procedente a reclamação, o Supremo Tribunal Federal anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial impugnada, determinando que outra seja proferida com ou sem aplicação da súmula, conforme o caso.

Este mecanismo evidencia, portanto, que a norma jurídica geral advinda dos casos concretos reiteradamente julgados pelo Supremo Tribunal Federal é uma forma de buscar a homogeneização das decisões judiciais para algumas questões e, segundo o Ministro Ricardo Lewandowski “racionalizar o trabalho da Suprema Corte e evitar o afluxo desnecessário de processos repetitivos”[22].

1. Cláusula de reserva de plenário

Segundo o art. 97 da CF/88, apenas pelo voto da maioria absoluta dos membros do Pleno do Tribunal, ou de seu respectivo Órgão Especial, poderão os tribunais inferiores declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

Ou seja, Se o órgão fracionário (ex.: Câmara, Sessão, Turma, etc.) entender que a lei é inconstitucional, deverá ser promovida uma cisão funcional, remetendo a decisão sobre a inconstitucionalidade da lei para o Tribunal Pleno ou para o Órgão Especial.

Há, entretanto, uma importante exceção ao Princípio da Reserva de Plenário: o parágrafo único do art. 481 do CPC diz que os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.

Assim sendo, se o órgão fracionário ou o plenário de um tribunal entender que a lei é inconstitucional, ou se esta inconstitucionalidade houver sido decidida pelo próprio Pleno do STF em outro caso, o órgão fracionário pode aplicar um dos precedentes para resolver o mérito da causa, sem precisar submeter novamente a questão ao Tribunal Pleno.

1. Julgamento liminar das causas repetitivas (285-A do CPC)

O indeferimento liminar baseado no artigo 285-A do Código de Processo Civil é um dos principais exemplos de improcedência prima facie (ou seja, improcedência de imediato).

No indeferimento com decisão de mérito o juiz, sem ouvir o réu, já julga o pedido improcedente. Trata-se de julgamento de mérito liminar. É decisão apta a coisa julgada material, cabendo, inclusive, ação rescisória.

Esses casos de indeferimento com exame do mérito são chamados de improcedência prima facie. É uma improcedência de cara, de pronto.

É importante lembrar que há uma tendência crescente de desenvolvimento de um modelo para julgar as causas em massa.

Portanto, em havendo causas repetitivas que versem unicamente de direito, sem a necessidade de produzirem-se provas em audiência, e já houver o entendimento de que o pedido é improcedente, o juiz pode dispensar a citação e julgar improcedente de plano.

Assim, o artigo 285-A é uma hipótese de julgamento antecipado da lide, com base em prova documental. Este é mais um modelo tentando diminuir o impacto que as causas repetitivas infligem ao Poder Judiciário, e atende aos princípios constitucionais da isonomia e celeridade.

Nesta toada, o julgamento liminar das causas repetitivas expresso no artigo 285-A do nosso Código de Processo Civil respeita o precedente do mesmo juízo, pois casos que tratem unicamente de idêntica questão jurídica e, consequentemente, mereçam idênticas razões de decidir (ratio decidendi), deverão receber tratamentos idênticos.

Em 2006, a OAB ajuizou a Ação Direta de Inconstitucionalidade de número 3.695 no STF contra o dispositivo ora em comento, sob o fundamento de que seria inconstitucional por violar o contraditório do réu, além do princípio da igualdade, da segurança, e, consequentemente, do devido processo legal.

Até o presente momento, a ADI supramencionada ainda não foi julgada, tendo sido a última ocorrência neste processo a substituição do relator, que passa a ser o Ministro Teori Zavascki, ante a aposentadoria do agora ex-ministro Cezar Peluso (antigo relator)[23].

Por fim, se o autor apelar da decisão fundada no art. 285-A e o juiz não se retratar, deverá o juiz intimar o réu para contrarrazoar a apelação. Estas contrarrazões exercerão um papel de verdadeira contestação, pois será a primeira manifestação do réu no processo.

A Quarta Turma do STJ já decidiu no sentido de que o artigo 285-A do CPC não deve ser aplicado em casos que envolvam decisões contrárias à jurisprudência dos tribunais. Tal interpretação expressa no REsp 1.109.398/MS tem a seguinte ementa:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. IMPROCEDÊNCIA PRIMA FACIE. ART. 285-A DO CPC. ENTENDIMENTO DO JUÍZO SENTENCIANTE. DISSIDÊNCIA RELATIVA ÀS INSTÂNCIAS SUPERIORES. APLICAÇÃO DA NOVA TÉCNICA. DESCABIMENTO. EXEGESE TELEOLÓGICA. 1. A aplicação do art. 285-A do CPC, mecanismo de celeridade e economia processual, supõe alinhamento entre o juízo sentenciante, quanto à matéria repetitiva, e o entendimento cristalizado nas instâncias superiores, sobretudo junto ao Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal. 2. Recurso especial não provido.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.109.398 - MS (2008⁄0283287-1). RELATOR: Min. LUIS FELIPE SALOMÃO - QUARTA TURMA. JULGADO EM: 16/06/2011. PUBLICADO EM: 01/08/2011[24].

1. Repercussão Geral

A já citada saturação do Poder Judiciário pela – cada vez mais – crescente quantidade de ações ajuizadas levou o legislador federal a acrescentar o §3º ao artigo 102 da nossa atual Constituição Federal

A ofensa à Constituição que permite a interposição do recurso extraordinário deve ser direta, frontal, não podendo ser uma ofensa indireta, reflexa.

Segundo entendimento assentado no Supremo Tribunal Federal, a ofensa indireta é aquela que só é percebida se examinar primeiramente a lei, para só então se notar se houve a ofensa à CF/88.

Se o STF examinará uma questão que vai afetar outras pessoas, não é admissível recurso extraordinário que não demonstre repercussão para além do recorrente.

Segundo definição legal (§1º, artigo 543-A do Código de Processo Civil), a repercussão geral deve ser considerada como “a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa”.

 Assim, apenas deve ser levada para a Corte Constitucional discussão que vá importar para outros jurisdicionados além das partes que estão no processo. Partindo disso, a EC nº 45/04 criou uma exigência nova para o recurso extraordinário: a repercussão geral.

Não devemos olvidar a transformação do direito brasileiro, que vem passando a, cada vez mais, valorizar o precedente. Em razão disso, tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal é órgão máximo do judiciário, quando um recurso chega ao STF e é julgado, cria-se um precedente ultravalorizado.

Então, deve-se perceber que o julgamento do recurso extraordinário não serve apenas para quem está recorrendo.

O Recurso Extraordinário é o principal instrumento do controle de constitucionalidade difuso (incidental), e muito ajuda na formação de súmulas, pois como já tratamos no final do item “a)” acima localizado, as súmulas são formadas exatamente com base em reiterados julgamentos no controle difuso de constitucionalidade, pois se ocorresse no controle concentrado, apenas uma decisão já seria suficiente para vincular e ter eficácia contra todos (erga omnes).  

Deve-se abrir um item preliminar no Recurso Extraordinário para se falar da repercussão geral, conforme manda o §2º do artigo 543-A do nosso Código de Processo Civil. Se o recurso extraordinário não tratar da repercussão geral, ele não será sequer conhecido/admitido.

A competência para se analisar se há ou não repercussão geral será apenas da Suprema Corte. O presidente ou vice-presidente do tribunal inferior que receber o recurso extraordinário não poderá (não tem competência para) analisar se há ou não repercussão geral.

A análise da repercussão geral será feita nos termos do Regimento Interno da Corte Guardiã da Constituição, concomitantemente com o previsto no artigo 534-B do Código de Processo Civil, quando for detectado um grande número de recursos com fundamentos em idênticas teses.

Assim, caberá ao tribunal de origem do recurso extraordinário selecionar um ou mais recursos extraordinários que representem a controvérsia e encaminhá-los ao Supremo, sobrestando os demais até o julgamento definitivo da Corte Suprema, nos termos do §1º do artigo 534-B do CPC.

É importante citar que há uma presunção constitucional de que o RE tem repercussão geral. Ela só pode ser afastada se tiver o voto de oito ministros do STF (dois terços de seus membros, conforme cita o §3º do artigo 102 da nossa Constituição Federal de 1988).

Se sete dos onze ministros disserem que não há repercussão geral, há repercussão geral. É uma questão matemática. Portanto, só não haverá repercussão geral se 2/3 dos ministros do Supremo disserem que a matéria não possui repercussão geral.

Os ministros do STF terão 20 dias para se pronunciar pela existência ou não da repercussão geral. Caso um ministro não vote sobre o tema dentro deste prazo de 20 dias, será entendido como se ele estivesse votando pela existência da repercussão geral da matéria.

Sem dúvidas o instituto da repercussão geral, baseado na doutrina do precedente, busca a maior eficiência nas decisões do Supremo Tribunal Federal, além de promover a uniformização da jurisprudência e de atribuir maior celeridade aos feitos que contemplem matéria constitucional.

Questão importante de eficácia vinculante da negação da repercussão geral em recurso extraordinário está localizada no §5º do artigo 543-A do CPC, assim como no artigo 326 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

A decisão do Supremo que nega a existência de repercussão geral é irrecorrível, e estende-se a todos os recursos que tratam de questão idêntica, sendo estes recursos idênticos indeferidos liminarmente, salvo revisão da tese (nos termos do RISTF).

Ou seja, em sendo negado a repercussão geral em recurso extraordinário, automaticamente haverá a vinculação de questões idênticas que esperavam julgamento, cujos processos serão indeferidos de pronto (por se aplicar, de forma vinculante, a inexistência de repercussão geral).

Um ponto importante reside, ainda, no §3º do artigo 543-A do nosso Código de Processo Civil, que busca pôr fim à multiplicação da violação de dispositivo constitucional por decisões de instâncias ordinárias, que afrontam a ordem constitucional.

Tal §3º institui a regra de que será dotado de repercussão geral o recurso que impugna qualquer decisão que for contrária a alguma súmula ou à jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal.

1. Recursos Especiais Repetitivos

A regra dos recursos especiais repetitivos acompanha o mesmo caminho de uniformização das orientações jurisprudenciais seguido pela regra da repercussão geral no recurso extraordinário, apesar de serem institutos um pouco diferentes.

Frente à tão noticiada “crise do Judiciário”, tal instituto, previsto no artigo 543-C do nosso Código de Processo Civil, visa uma atribuição de maior força ao precedente do Superior Tribunal de Justiça garantindo uma mais justa e uniforme resolução das lides, nos preceitos dos princípios da segurança jurídica e da celeridade processual.

O citado artigo 543-C traz ao nosso ordenamento a aplicação de que serão julgados em seus termos os recursos especiais, em ocorrendo a interposição de diversos destes recursos que tragam a mesma questão de direito.

Nos termos do §1º do citado artigo do Código de Processo Civil, o julgamento por seleção (ou julgamento por amostragem) se processa de forma exatamente igual ao caso da repercussão geral do recurso extraordinário, mas desta vez será o caso de se levar recursos especiais ao Superior Tribunal de Justiça: caberá ao tribunal de origem (a quo) do recurso especial selecionar um ou mais destes recursos que representem a controvérsia e encaminhá-los ao STJ, sobrestando os demais até o julgamento definitivo da Corte Cidadã.

Provavelmente a melhor nomenclatura para tal tipo de instrumento seja o de “julgamento por seleção”, já que os recursos especiais a serem escolhidos pelo tribunal a quo devem ser os que melhor representem a questão de direito (quaestio iuris) tratada exatamente nos recursos repetitivos.

Se o tribunal a quo não atentar para o cumprimento do previsto no §1º do artigo 543-C, o §2º do mesmo artigo nos ensina que:

Não adotada a providência descrita no § 1º deste artigo, o relator no Superior Tribunal de Justiça, ao identificar que sobre a controvérsia já existe jurisprudência dominante ou que a matéria já está afeta ao colegiado, poderá determinar a suspensão, nos tribunais de segunda instância, dos recursos nos quais a controvérsia esteja estabelecida.

Depois de tomada e publicada a decisão em acórdão do STJ, teremos duas possibilidades:

1 – se os recursos especiais sobrestados eram contrários ao entendimento esposado pelo Superior Tribunal de Justiça no acórdão paradigma, ou seja, se a decisão (acórdão) da qual foi recorrida por meio de recurso especial está de acordo com o entendimento demonstrado pelo Corte Cidadã, tais recursos terão seguimento denegado;

2 – se os recursos especiais sobrestados estavam no sentido do entendimento defendido pelo STJ no acórdão paradigma, ou seja, se a decisão (acórdão) da qual se recorreu por meio de recurso especial divergir da orientação do Superior Tribunal de Justiça, tais recursos serão novamente examinados pelo tribunal de origem.

Nesta segunda hipótese, se for mantida a decisão divergente pelo tribunal de origem, o recurso especial será encaminhado para o Superior Tribunal de Justiça para que seja realizado o exame de admissibilidade.

Assim, pela segunda possibilidade é visível que o acórdão paradigma não vinculará de fato os recursos especiais sobrestados, mas terá força irradiada para os recursos que questionavam acórdãos em acordo com o entendimento a Corte Cidadã, demonstrando que este precedente deverá ser respeitado.

3 O PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA E A PROBLEMÁTICA DO PRECEDENTE JUDICIAL

            Para se alcançar um nível palpável de segurança jurídica em um ordenamento jurídico, é mister que não haja rápidas mudanças de entendimento quanto a casos iguais, seja no momento de legislar sobre tais possibilidades às quais os casos se inserirão, seja no momento do julgamento de tais casos.

            Assim, sendo resguardado o mesmo estado das coisas (rebus sic stantibus), o entendimento jurisprudencial deveria tender a uma maior aproximação, senão a uma uniformização.

No mesmo sentido, o legislador deveria avaliar os efeitos das leis em longo prazo, para não haver a necessidade de modificar as velas legais ao sabor do vento do imprevisto. Ou seja, para não dever legislar às pressas, pondo em risco a segurança jurídica em nome de uma imediata resposta a casos pontuais que ocorrem na sociedade.

Entretanto, seja quanto ao legislador, seja quanto aos magistrados, vemos intenções e resoluções plúrimas para findar casos muitas vezes similares.

Assim, resta identificar, nesta parte final do trabalho, a importância do princípio da segurança jurídica e os possíveis problemas advindos da identificação (e, portanto, da restrição existencial do precedente) e da aplicação dos precedentes judiciais.

3.1 O princípio da segurança jurídica

O princípio da segurança jurídica é, indubitavelmente, uma das maiores conquistas e virtudes do Estado Democrático de Direito, pois este princípio não apenas regula - através dos seus efeitos no ordenamento jurídico - sua própria organização e atividade nas relações com os cidadãos, como assegura - também através do Direito - a sua própria efetividade, mediante institutos jurídicos adequados.

Não há, no nosso ordenamento jurídico, qualquer dispositivo com força normativa que explicitamente preveja estritamente o princípio da segurança jurídica.

Entretanto, mesmo sem a existência de tal previsão normativa expressa que lhe dê suporte físico, a segurança jurídica se mostra como um dos fundamentos do nosso Estado de Direito.

Segundo Celso Antonio Bandeira de Mello, um dos mais renomados juristas do nosso país:

Convém recordar que o Estado de Direito é a consagração jurídica de um projeto político. Nele se estratifica o objetivo de garantir o cidadão contra intemperanças do Poder Público, mediante prévia subordinação do poder e de seus exercentes a um quadro normativo geral e abstrato cuja função precípua é conformar efetivamente a conduta estatal a certos parâmetros antecipadamente estabelecidos como forma de defesa dos indivíduos[25].

Apesar da inexistência expressa da segurança jurídica, é possível fazer a extração deste princípio a partir do princípio da legalidade, da irretroatividade, da anterioridade, assim como é possível se extrair a garantia da segurança às relações jurídicas a partir do artigo 5º inciso XXXVI, da nossa Constituição da República, que resguarda o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

Ademais, no preâmbulo constitucional (que não possui força normativa, segundo entendimento proferido pelo STF) fala-se em “segurança” como um direito fundamental. No mesmo sentido, o artigo 5º da nossa Constituição Federal fala da garantia da “inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”.

Assim, é possível se apreender várias nuances do princípio da segurança jurídica em diferentes partes do nosso texto constitucional. Apenas como exemplo, Ingo Sarlet aponta alguns princípios expressos na nossa Constituição da República que decorrem ou guardam íntima relação com o princípio da segurança jurídica:

[...] a começar pelo princípio da legalidade e do correspondente direito de a não ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (artigo 5º, inciso II), [...] bem como pelo princípio da legalidade e anterioridade em matéria penal (de acordo com o artigo 5º, inciso XXXIX, não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal) e da irretroatividade da lei penal desfavorável (artigo 5º, inciso XL), até chegar às demais garantias processuais (penais e civis), como é o caso da individualização e limitação das penas (artigo 5º, incisos XLV a XLVIII), das restrições à extradição (artigo 5º, incisos LI e LII) e das garantias do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (artigo 5º, incisos LIV e LV), apenas para referir algumas das mais relevantes, limitando-nos aqui aos exemplos extraídos do artigo 5º, que, num sentido amplo, também guardam conexão com a noção de segurança jurídica[26].

Tratamos, aqui, como princípio da segurança jurídica, mas é necessário fazer a ressalva de que há doutrinadores, que a entendem como um postulado, sendo o entendimento esposado por Humberto Ávila, pois, na sua visão, o postulado da segurança jurídica seria uma norma imediatamente metodológica, que estrutura “a interpretação e aplicação de princípios e regras mediante a exigência, mais ou menos específica, de relações entre elementos com base em critérios”[27].

De qualquer modo, a segurança jurídica ocupa um papel primordial na sociedade organizada moderna, buscando sempre a estabilidade das relações sociais, seja pela concretização de direitos, seja pela perda de direitos.

A concretização de direitos se dá, por exemplo, no caso do supracitado princípio da legalidade, umbilicalmente ligado à segurança jurídica, que nos agracia com o direito a não ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

Já a perda de direito se dá, exempli gratia, como em casos da decadência, que atinge direitos potestativos de cunho material, ou como em caso de preclusão, que atinge direitos processuais. Há, ainda, a perda de um direito no caso da prescrição, que atinge o direito a uma prestação.

O direito a uma prestação é aquele que consiste em um poder de exigir o cumprimento de uma prestação. A prestação é sempre uma conduta, que pode ser um fazer, um não fazer ou um dar (dinheiro ou coisa distinta de dinheiro).

Já o poder de exigir chama-se pretensão. Embora diversos direitos possam ser uma prestação, as obrigações são as espécies mais conhecidas.

É pacífico o entendimento de que, ao menos no nosso ordenamento jurídico, a prescrição é um fenômeno exclusivo dos direitos a uma prestação. Tanto é assim que o dies a quo (o dia em que começa a correr um prazo) da prescrição conta-se da lesão.

O Estado Democrático de Direito tem como incumbência a vigília tanto da tutela da justiça quanto da segurança jurídica, mostrando-se esta última como um dos principais anseios e necessidades das sociedades modernas (segurança jurídica esta que leva à paz social).

Não há pessoa, física ou jurídica, privada ou pública, que não possua uma gritante necessidade de segurança jurídica, seja para que obtenham a certeza da previsibilidade dos efeitos que poderão advir dos seus atos, seja para que saibam quais atos poderão praticar.

Entretanto, por mais que se citem direitos, princípios e regras, seria árdua a tarefa de se esgotar a gama de possibilidades de tutela ao princípio da segurança jurídica à luz do ordenamento jurídico brasileiro, finalidade a que não se destina o presente trabalho.

É preciso apenas que tenhamos em mente que a segurança jurídica, ampla e complexa, abrange um direito geral à segurança, no sentido de um direito de ser protegido da violação de direitos pessoais tanto por parte do poder público quanto de outros particulares, através de prestações normativas (mecanismos assecuratórios) e materiais. Somente assim poderemos compreender a importância do princípio da segurança jurídica e a sua relação com o precedente judicial.

Essa amplitude do princípio da segurança jurídica deflui de várias interpretações de textos normativos por todo o nosso ordenamento, mormente da nossa Constituição Federal de 1988, em que se pode observar a identificação de deveres gerais e especiais de proteção que derivam imediatamente da esfera jurídico-objetiva dos direitos fundamentais, como declarações de uma ordem de valores da sociedade e que, pelo prisma subjetivo, levou significativa parte da doutrina a reconhecer a existência de correspondentes direitos à proteção[28]. 

Na esfera processual civil, sob a sob a luz do chamado neoconstitucionalismo (que se caracteriza pela revalorização do papel da Constituição, como a principal fonte normativa), os “correspondentes direitos à proteção” supracitados seriam os direitos fundamentais – nas dimensões objetiva e subjetiva – aos princípios norteadores dos processos, ou seja, os princípios processuais criados de acordo com as normas de direitos fundamentais (faceta objetiva) e com mecanismos processuais adequados para a tutela dos direitos fundamentais (faceta subjetiva),

Podemos destacar, como alguns desses princípios advindos da relação entre os direitos fundamentais e o processo: o princípio do devido processo legal, o princípio da efetividade, o princípio da tempestividade ou da duração razoável do processo, o princípio da lealdade, o princípio da cooperação, o princípio da preclusão, etc.

Todos estes princípios estão umbilicalmente ligados ao princípio da segurança jurídica e, consequentemente, visam à busca da estabilidade das relações sociais e à previsibilidade da prestação jurisdicional.

Ainda que estejamos vivendo cada vez mais em uma sociedade de risco ou, como melhor trazido pelo sociólogo alemão Ulrich Beck, uma sociedade de risco global (weltrisikogesellschaft), num contexto marcado de cada vez mais incertezas, o direito aparece, muitas vezes, como o último reduto do indivíduo em busca a  equidade, a justiça.

Também chamada de sociedade global de risco, a weltrisikogesellschaft foi originariamente pensada pelo sociólogo alemão no seu livro Risikogesellschaft: Aufdem Weg in eine andere Modern (Sociedade do Risco: rumo a uma nova modernidade), traduzido para o inglês em 1992[29].

Beck nos demonstra que os fortes riscos sempre estão presentes nas sociedades dos diferentes países: por mais rico e por maior que seja o índice de desenvolvimento humano de um país, ainda haverá riscos de instabilidade financeira, social, climatológico, entre outros, que afetarão continuamente aquela sociedade.

Também chamada de sociedade global de risco, a weltrisikogesellschaft foi originariamente pensada pelo sociólogo alemão no seu livro Risikogesellschaft: Aufdem Weg in eine andere Modern (Sociedade do Risco: rumo a uma nova modernidade), traduzido para o inglês em 1992.

Precisamente por conta dessa instabilidade vivenciada na sociedade de risco global, verifica-se tem se tornado cada vez mais imprescindível o reconhecimento e a efetividade do princípio da segurança jurídica, assumindo este um importante papel de destaque no campo dos princípios e direitos fundamentais.

Ademais, faz-se importante frisar que a segurança jurídica não significa uma previsibilidade absoluta dos atos do poder público e a impossibilidade de alteração destes.

Ou seja, não se busca, com a defesa da eficácia da segurança jurídica, o engessamento do magistrado, como tratado na introdução da presente obra.

Aliás, interessante notar a inevitável maratona reformista causada exatamente pela instabilidade que a nossa sociedade vem passando, mas que acaba resultando, na maioria das vezes, em ainda mais instabilidade e insegurança.

No caso específico do Brasil, basta dizer que, apenas no primeiro semestre do ano de 2012, ocorreram 22 importantes mudanças legislativas no nosso país, em sua maioria no âmbito penal, segundo lista divulgada pelo site Atualidades do Direito[30].

Estas mudanças legislativas, muitas vezes repostas imediatas de um populismo legislativo, visaram, em parte, a tornar mais dura a legislação penal para alguns crimes, além de trazer novas tipificações (a exemplo da lei nº 12.737 – lei que dispõe sobre crimes cibernéticos).

Tudo isto visando a estabilidade social e jurídica, sendo mais notado na eficácia da dimensão objetiva da segurança jurídica, ou seja, no sentido de proteção do Estado aos seus cidadãos na manutenção do sentido do ordenamento jurídico, na busca da conservação da sua previsibilidade e – principalmente - estabilidade.

Tais modificações na seara legislativa acabam, por vezes, a afetar a segurança jurídica na sua dimensão subjetiva, que trata proteção da confiança do cidadão na continuidade da ordem jurídica no sentido de uma segurança individual das suas próprias posições jurídicas[31].

Felizmente, ao menos no âmbito penal temos mecanismos como o princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa ao réu, que garantirão o sustento da segurança jurídica aos réus nesta área.

Entretanto, tal instabilidade legislativa gera insegurança jurídica nos jurisdicionados, sendo difícil dizer se será a doutrina ou a jurisprudência a que apresentará maior número de diferentes entendimentos sobre tais novas leis. Dá-se comumente, no nosso país, maior importância para a urgência de aprovação ou para a quantidade de leis aprovadas em detrimento da qualidade destas.

Ocorre que tal endurecimento da lei sem uma fiscalização efetiva de nada adianta, como nos ensina o professor Luiz Flávio Gomes, quando tratando da política penal brasileira:

[...] a política penal brasileira, fundada no ilusório populismo punitivo, confere absoluta prioridade não à educação ou à engenharia, sim, ao endurecimento das leis, flexibilização dos meios probatórios e rigidez momentânea na fiscalização, que gera mais multas (enriquecimento dos cofres públicos) e mais prisões (sensação simbólica de que a lei funciona), mas não necessariamente menos mortes (que cresceram 11%, nas festas do final do ano)[32].

Já na seara processual, temos visto, nos últimos anos, a criação de mecanismos uniformizadores de jurisprudência, garantindo uma maior segurança jurídica ao jurisdicionado, ao lhe fornecer uma melhor previsibilidade de como será julgado seu processo - ao menos nas instâncias superiores, e ao menos em teoria, como veremos.

 O entendimento hodierno é de que se há divergência interna de entendimento em um dado Tribunal, ele tem o dever de uniformizar tal entendimento, sendo tal dever advindo da segurança jurídica, com a finalidade de resguardar a estabilidade e a previsibilidade do entendimento jurisprudencial aos jurisdicionados.

Na mesma toada, temos os casos de efeito vinculante do precedente judicial para todo o ordenamento jurídico, como já tratado.

Se levarmos em conta, então, a exigência de uniformização da aplicação de um entendimento normativo como algo que não se exige apenas dos juízos monocráticos, mas também de todos os Tribunais, para que se garanta uma maior segurança jurídica aos jurisdicionados, chegaremos ao entendimento de que o fundamento do dever de respeitar o precedente não está apenas na autoridade do julgado, mas sim na necessidade de universalização – cerne do entendimento kantiano da racionalidade prática – da técnica do precedente judicial.

Como a possibilidade de universalização é o critério mais seguro de correção de uma norma, o dever de levar em conta o precedente judicial pode ser abalizado pelo método pragmático-universal de Habermas e Alexy, sendo um pressuposto para o entendimento do Direito como um maquinário racional.

Ou seja, dever-se-ia seguir o precedente pela racionalização jurisprudencial para que o Estado-juiz preste uma melhor tutela jurisdicional aos seus jurisdicionados.

Lembremos que a Teoria Discursiva do Direito encontra-se ainda em plena expansão, em que pesem às críticas dos teóricos pós-modernos (que negam a utilidade desse tipo de teoria).

Enfim, negar uma teoria que olha o Direito de uma perspectiva participativa e que busca a aproximação do direito real do direito ideal, mormente na busca da justificação racional das decisões jurídicas, seria negar a possibilidade de universalização e do Direito e, com isso, a racionalidade de suas normas. Seria tão grave quanto negar a própria pretensão de correção implicitamente sustentada ao se decidir um problema jurídico. Desta feita, os precedentes passam a ser vistos como uma exigência da própria ideia de “razão prática”[33].

Outrossim, deverá ocorrer o overruling quando o precedente não for mais racionalmente justificável, devendo, no caso concreto, ocorrer uma ponderação entre o princípio da segurança jurídica e o princípio da correção substancial, a fim de decidir se tal entendimento jurisprudencial (no sentido de precedente) deixou ou não de ser racionalmente justificável.

Antes de adentrarmos nos possíveis problemas que poderão advir da revogação de um precedente, devemos voltar os olhos para o momento inicial, de quando o juiz busca a inteligência do precedente judicial, da sua forma de identificação do precedente judicial e de extração do precedente do caso paradigma.

Quanto aos problemas que poderão advir da extração do precedente judicial a partir de um julgado, assim como as confusões que poderão ser ocasionadas pela sua aplicação serão objeto dos tópicos seguintes do presente trabalho.

3.2 Morfologia do precedente judicial

A teoria positivista dos precedentes judiciais, que nasceu e prosperou na Inglaterra, do século XIX até meados do século XX, colocava o magistrado como um criativo legislador no caso concreto.

Isso sem entrar no mérito de que tal teoria positivista não dava atenção alguma aos precedentes, baseando o ordenamento jurídico mais em um Estado Legislativo, o que só veio a mudar com o advento das teorias da argumentação jurídica, que se fortaleceram no final do século XX.

Uma questão que desde então tem sido um imbróglio é a de conceituação e delimitação do precedente judicial, sendo claro que o sistema da common law sempre tendeu a buscar a ratio decidendi mais restrita possível, exatamente para que não criassem precedentes judiciais de forma ilimitada.[34]

É bom esclarecer que quem irá, em verdade, estabelecer o precedente judicial não é precisamente o juiz que julgou o caso paradigma, mas sim aquele próximo juiz que tiver o dever de julgar caso similar, pois este irá ou não suceder no entendimento daquele magistrado que julgou o caso paradigma, podendo fazer o distinguishing e aplicar regra diferente, ou ainda (se for de tribunal superior ou do mesmo tribunal, e já houver passado muito tempo) poderá ocorrer o overruling do antigo precedente, em havendo mudança fundamental das circunstâncias (seja no ordenamento jurídico, seja no comportamento ou modo de pensar da sociedade).

Entretanto, para seguir o precedente judicial (estabelecendo-o) o juiz que analisar o caso paradigmático deverá saber como realizar a sua extração da decisão de tal caso paradigmal.

Na prática, a verdade é que a ratio decidendi não é tão facilmente limitada. Ademais, o precedente só se torna relevante quando é possível extrair dele uma regra que resolva problemas estrutural e semântico do sistema legal, daí muitas vezes se buscar uma ampliação do espectro do campo de razões jurídicas que fundamentaram uma decisão.

Temos, ainda, problemas quanto ao nível de vinculação do precedente judicial e quanto ao tipo de objeto designado na ratio decidendi.

Os problemas relacionados à vinculação dos precedentes serão tratados no próximo item (3.3) da presente obra, cabendo apenas abrir espaço para esclarecer que, em se tratando de vinculação, não seria interessante, no nosso sistema do civil law – principalmente no nosso país - , uma vinculação tal qual a existente nas Cortes de Cassação de países como a Inglaterra, em que a vinculação a um precedente é tão grande que, quando tal Corte quer mudar a sua própria  visão, deverá criar uma nova estrutura argumentativo que suprima aquele entendimento anterior quanto ao caso.

Já o problema relacionado ao tipo de objeto tratado se dá pela dificuldade em se identificar qual tipo de norma será a ratio decidendi. Em relação a este item, o jurista italiano Chiassoni identifica, segundo Thomas da Rosa de Bustamente, 3 possibilidades:

(1) Segundo uma concepção “normativista abstrata”, com a locução ratio decidendi se pode designar “a norma jurídica geral – a ‘regra’, o ‘critério’, o ‘princípio’, a ‘premissa normativa’ etc. – dessumível da sentença complexivamente considerada, sobre a base do que foi decidido em um caso”.

(2) De acordo com uma concepção “normativista concreta”, com ratio decidendi se designa a “norma jurídica geral contextualizada: isto é, a norma usada por um juiz para justificar a decisão de um caso, considerada não mais em si e per se, mas unicamente em relação aos argumentos que a sustentam e à decisão do fato ao qual tenha sido aplicada’”.

(3) Por último, na perspectiva de uma concepção “argumentativa”, com a locução ratio decidendi “não se faz referência, especificamente, nem a uma norma geral em si e por si considerada, nem a uma norma contextualizada, mas, em termos gerais, a qualquer elemento essencial (sine qua non) da argumentação desenvolvida pelo juiz para motivar a decisão de um caso”[35].

Como tratado no item 2.1 deste trabalho, a ratio decidendi é identificada como a norma jurídica geral criada a partir de um caso concreto, revelando-se como o cerne da tese jurídica utilizada para decidir o caso concreto (rule of law).

Segundo Cruz e Tucci, a ratio decidenti será composta: do relatório dos fatos relevantes da causa, o chamado de statement of material facts, do raciocínio lógico-jurídico da decisão, conhecido como legal reasoning, e do juízo decisório, ou judgment[36].

Apesar de tal profundidade, Tucci também entende a ratio decidendi, principal formadora do precedente, como uma norma geral, quando aduz que este “então nasce como uma regra de um caso e, em seguida, terá ou não o destino de tornar-se a regra de uma série de casos análogos”[37].

Assim, no sentido de entender a ratio decidendi como uma norma jurídica geral criada a partir de um caso concreto, podemos citar, Fredie Didier Júnior, Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira[38] José Rogério Cruz e Tucci[39], Haroldo Lourenço[40], entre outros, parecendo ser a corrente seguida pela maioria doutrinária no nosso país, sendo o entendimento seguido na presente obra.

No entanto, ainda resta pendente a questão do desentendimento quanto à delimitação do precedente judicial ou, em outras palavras, quanto ao grau de demarcação dos fundamentos da decisão paradigmática que irão vincular posterior decisão que trate de mesma questão jurídica.

Com o intuito de buscar a melhor forma de delimitação do precedente judicial, deve-se limitar o seu elemento mais importante: a ratio decidendi. Isso porque a obter dictum não terá força vinculante ou persuasiva nos casos similares seguintes, podendo apenas servir como orientação do Tribunal para a melhor forma de agir em casos futuros, ou quanto a uma possível futura mudança de entendimento do Tribunal (signaling).

Assim, nos ensina Tucci que:

[...] para a correta inferência da ratio decidendi, propõe-se uma operação mental, mediante a qual, invertendo-se o teor do núcleo decisório, se indaga se a conclusão permaneceria a mesma, se o juiz tivesse acolhido a regra invertida. Se a decisão ficar mantida, então a tese originária não pode ser considerada ratio decidendi; caso contrário, a resposta será positiva[41].

Todavia, tal preceito ensinado por Rogério Cruz e Tucci não se mostra suficiente, na nossa visão, para solucionar o problema que o juiz irá enfrentar no momento da demarcação do precedente judicial.

Apesar do fato de que o magistrado conseguirá, em alguns casos, isolar a razão de decidir da parte de fundamentação da decisão do caso paradigma, haverá casos em que, apenas removendo-se o teor do núcleo decisório, não será possível a sua identificação.

Isso com base em que, quando um Tribunal julga um caso, não estará apenas resolvendo a questão pertinente àquele caso, mas expandindo (de forma clara e fundamentada) uma norma geral que poderá abarcar diversos indivíduos em casos que tratem de idênticas questões de direito.

É importante observar que não devemos falar em “casos idênticos” pelo simples fato de que, em sendo idêntico um caso ao outro, haveria ou litispedência (se ainda em trâmite processual) ou coisa julgada quando àquele ocorrido, pois casos idênticos seriam perfeitamente iguais, inclusive às partes.

Ademais, não se deve cogitar que sejam comuns casos exatamente iguais (idênticos) ocorrerem diariamente, já que pessoas diferentes pensam e agem de forma diferente, havendo cada caso as suas particularidades, daí preferir se falar em casos similares, com questões jurídicas idênticas, no presente trabalho.

Ainda quanto à questão de julgamento em um Tribunal, pode ocorrer que em um órgão fracionário deste Tribunal os juízes concordem quanto à solução a ser dada a um caso concreto, mas acabem por divergir acerca da fundamentação ou justificação da decisão que deverá ser utilizada no acórdão.

Ou seja, pode haver divergência quanto às normas gerais que serão concretizadas no caso em questão e que serão utilizadas como justificação (na parte de fundamentos) da solução abraçada.

Neste caso, como tratado alhures, é inegável que eventual voto vencido será tido apenas como obter dictum do acórdão do julgamento.

Entretanto, no entendimento de Thomas da Rosa de Bustamante, não há impedimento em se falar em uma ratio decidendi em cada um dos votos que levaram à mesma solução, mas que perseguiram vias diversas de fundamentação jurídica.

Ou seja, haveria, aí, um caso de pluralidade de ratio decidendi em um mesmo sentido, com um mesmo resultado quanto à questão jurídica.

O doutrinador em questão faz a ressalva de que esta regra será dotada de menor autoridade que as extraídas a partir de um julgado que tenha tido consenso entre os votos, tanto em relação ao resultado do julgamento quanto à fundamentação jurídica, mas que, mesmo havendo a diminuição de sua autoridade, não retirará o seu valor como precedente judicial[42].

Se, neste mesmo Tribunal, mas em outro julgamento, houver o julgamento em sentido unânime de uma questão, mas durante o julgamento deste caso houver sido formulada uma exceção à regra que se aplicava no caso, tal exceção que foi declarada, mas que não foi aplicada na resolução do caso será mero obter dictum.

Na mesma toada, se no julgamento de um caso deste Tribunal houver, durante o julgamento de um caso, o estabelecimento de um entendimento quanto ao caso, mas acabarem não aplicando tal regra criada ao caso por este representar uma exceção, a regra de entendimento criada pelo Tribunal será mero obter dictum.

Assim sendo, se foi dito alhures (item 2.1) que o obter dictum é definido por exclusão, por este ser considerado tudo aquilo que não entra na ratio decidendi da sentença, o contrário também se mostrará verdadeiro.

Em outras palavras, a delimitação da ratio decidendi (parte mais importante do precedente, a parte que pode vincular) deve ser pensada como sendo tudo aquilo que faz parte da fundamentação da decisão, excluindo-se qualquer comentário ou digressão quanto ao caso concreto, assim como qualquer regra ou exceção criada no julgamento que não tenha sido aplicada ao caso concreto no julgamento paradigmático.

Desta forma, apesar da amplitude da ratio decidendi, ela poderia ser identificada, na prática, ao se excluir tudo aquilo que a teoria clássica do precedente judicial (que possui for influência positivista) definiria como obter dictum.

Vencido tal ponto, passemos a analisar os problemas práticos que surgem da aplicação de precedentes judiciais, assim como a possível insegurança ou perda de previsibilidade nos casos em que há mudança de entendimento do tribunal, que ocasiona a rejeição (overrule) do antigo precedente.

3.3 Problemas na aplicação do precedente judicial

A aplicação de um precedente judicial varia grandiosamente no tempo, pelo simples fato de que o próprio ordenamento jurídico de um Estado se modifica com a passagem do tempo, graças a mudanças que ocorrem na sociedade.

Precedentes que antes conduziam a um dado entendimento podem ser suprimidos pela escolha, por parte de um Tribunal Superior, de uma nova regra jurídica que leva a um resultado diferente do antigo precedente judicial. Teremos, então, o overruling.

Segundo entendimento pacificado nos países que adotam o sistema do common law, o “overruling” é uma espécie do gênero judicial departures, ou seja, dos casos de afastamento de uma regra jurisprudencial.

Quando na iminência de ocorrer o overrulling, os Tribunais podem fazer o que a doutrina costuma chamar de “signaling”, que é a demonstração do Tribunal de que ele irá mudar de jurisprudência.

No entanto, como já exposto na presente obra (item 2.2), é sabido que o overrulling poderá ter efeitos prospectivos (efeitos ex nunc) ou retrospectivos (efeitos ex tunc), a depender do que a doutrina denomina de “estabilidade do precedente”.

O problema aparece quando ocorrem tais mudanças jurisprudenciais, mormente em um curto espaço de tempo, trazendo aos jurisdicionados insegurança e aflição.

A volatilidade das decisões dos tribunais, em alguns casos, chega a ser tamanha que gera decisões contraditórias e quebra da isonomia para processos que, na época da interposição da peça inicial, encontravam-se ambos dentro do prazo prescricional.

Como, então, enfrentar uma irremediável e inexorável mudança jurisprudencial sem atingir a segurança jurídica legítima nas pretensões judiciais?

A resposta a tal pergunta demanda uma visão menos analítica e mais normativa da ciência do Direito, sendo importante introduzir a discussão com a lembrança de que a força de um precedente judicial, algo que muito importa para o problema em questão, é desenvolvido em função da tradição jurídica, do contexto institucional, do sistema legal (e constitucional) e das teorias jurídico-dogmáticas dominantes em um dado Estado[43].

É preciso esclarecer, de forma apriorística, que há casos em que o tribunal simplesmente ignora o seu próprio precedente ou o precedente de Tribunal Superior, afastando implicitamente (ou dissimuladamente) a aplicação daquele precedente aduzido.

Eis que tal prática ou qualquer técnica similar deve ser repudiada, por violar regra universal do dever de levar em consideração o precedente judicial sobre a questão de direito, “com fundamento nos princípio da universalizabilidade e da imparcialidade na atividade judiciária”[44].

No Brasil, por exemplo, foi reiterada a ocorrência de tribunais estaduais que, para burlar a regra da cláusula de reserva de plenário prevista no artigo 97 da nossa Constituição Federal e no artigo 481 do nosso Código de Processo Civil, simplesmente ignoravam o pedido incidental de declaração de inconstitucionalidade de uma lei que regia o caso concreto.

Ocorre que para evitar tal forma de burla, o Supremo Tribunal Federal editou a súmula nº 10, prevendo que ocorre a violação à cláusula de reserva de plenário a decisão que, “embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”[45], por parte de órgão fracionário de tribunal estadual.

Isso por que declarar a inconstitucionalidade da lei, ou deixar de aplicar tal lei no todo ou em parte produz o mesmo efeito prático. Portanto, a súmula vinculante nº 10 do STF reforça o princípio da reserva do plenário, servindo para evitar declarações escamoteadas de inconstitucionalidade, já que muitos tribunais não observavam a reserva de plenário e apenas afastavam a aplicação da lei no caso concreto.

Assim, segundo entendimento sumulado do STF, a inobservância da cláusula de reserva de plenário gera a nulidade absoluta da decisão, por se mostrar uma forma de enganação dos princípios da “universalizabilidade” e da imparcialidade na atividade judiciária, como supracitado.

Bem, quanto à superação de um precedente judicial, é preciso, ainda, dividi-los em grupos quanto à sua vinculação:

Precedentes obrigatórios em sentido forte ou formalmente vinculantes (formally binding); precedentes obrigatórios em sentido frágil (not formaly bindig but having a force); e precedentes meramente persuasivos[46].

1. O afastamento do precedente obrigatório em sentido forte ou formalmente vinculante;

O overrruling do precedente formalmente vinculante ou o afastamento do precedente obrigatório é algo possível, inclusive no ordenamento jurídico brasileiro.

Suponhamos que, em sede de uma improcedente Ação Direta de Inconstitucionalidade (ou de uma procedente ADC), uma lei tenha sido declarada constitucional. Nada impede que após decorridos anos daquela decisão, um novo pleno do Supremo Tribunal Federal venha a declarar aquela lei inconstitucional em uma nova provocação em sede de controle concentrado.

Citei “um novo pleno do Supremo” por ser claro que uma das principais causas de modificação de um precedente formalmente vinculante será a mudança ideológica dos juízes que julgam a causa. Como não vemos, em regra, uma volatilidade ideológica dos magistrados, a mudança dos julgadores da causa formaria o quadro mais plausível e mais provável de mudança de um precedente obrigatório em sentido forte.

Destarte, tal mudança também não faria sentido se houvesse reiterados julgamentos acerca da sua constitucionalidade em sede de controle difuso e, repentinamente, fosse declarada inconstitucional em sede de controle concentrado. Estaríamos diante de uma grave ofensa ao princípio da segurança jurídica (chamada por alguns de postulado, como já esclarecido alhures – item 3.1).

Geralmente as exigências de uniformidade, coerência, consistência, imparcialidade, “universalizabilidade” e, de forma mais genérica, racionalidade na aplicação do Direito exigem que na ab-rogação de precedentes judiciais, principalmente no caso de precedentes que formalmente vinculam, sejam ponderadas cuidadosamente as necessidades de estabilidade e de mudança do ordenamento jurídico[47].

Ademais, especificamente no caso de revogação de precedente que é formalmente vinculante, há sempre limites normativos ou doutrinários que resguardarão a característica de excepcionalidade de tal acontecimento.

Nesta toada, James W. Harris identificava, no jornal para estudos legais da universidade de Oxford, três princípios que limitavam e orientavam a prática do overruling de precedentes obrigatórios em sentido forte: o princípio da “ausência de novas razões” ou do “caráter definitivo” das decisões da House of Lords (finality), o princípio da confiança justificada (justified reliance) e o princípio do respeito ao Poder Legislativo (comity with the legislature)[48].

Quanto ao princípio da “ausência de novas razões” ou do “caráter definitivo” das decisões da Corte Suprema, Harris explica que a Corte Máxima deverá seguir o entendimento de definitividade (finality) das suas decisões, podendo ser modificados os entendimentos que levaram a tais decisões se, e somente se, entrarem em jogo novas razões.

Ou seja, mantidos os mesmos estados das coisas que foram tratadas na análise do caso, deverá a decisão ser mantida. Então, apenas se houver mudança fundamental das circunstâncias estaria a Corte Suprema autorizada a revogar o antigo precedente. É como se a lógica da decisão seguisse uma cláusula rebus sic stantibus.

Já princípio da confiança justificada serviria para proteger as expectativas dos jurisdicionados, por estes buscarem a previsibilidade das decisões judiciais, não devendo ser surpreendidos por mudanças repentinas de entendimento da Suprema Corte.

Este segundo princípio está intimamente ligado ao princípio da segurança jurídica, devendo ocorrer a ponderação de princípio em casos que a Corte Máxima queira aplicar efeitos retroativos à mudança de entendimento jurisprudencial, protegendo-se o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

Por fim, o princípio do respeito ao Poder Legislativo, ou do respeito ao legislador é extraído da máxima de que o Judiciário, na sua atividade jurisdicional, não deve, mesmo em suas instâncias mais elevadas, interferir no domínio reservado à atividade legiferante do legislador.

Entretanto, mais do que o princípio da separação dos Poderes, deve imperar, segundo James Harris, o respeito (comity) à atividade do legislador quanto este tiver legislado no mesmo sentido em que um antigo precedente da Suprema Corte, não devendo esta modificar tal precedente como uma regra de cortesia entre os Poderes.

Este último princípio não está em acordo com o nosso ordenamento jurídico, pois, se ocorrer a modificação de entendimento do STF, respeitado-se os demais princípios tratadas anteriormente, e houver a declaração de inconstitucionalidade de uma norma, se o Poder Legislativo tinha imprimido nesta norma entendimento no sentido anterior da Suprema Corte, mas que agora está sendo declarado inconstitucional, em ocorrendo dependência lógica com os dispositivos inconstitucionais, ocorrerá a declaração de inconstitucionalidade deles na chamada inconstitucionalidade por arrastamento, por atração ou por reverberação.

Em todo caso, em sendo declarado inconstitucional a lei, o entendimento antes esposado pelo Supremo terá sido ab-rogado, também perdendo efeito os dispositivos que seguissem tal entendimento e tivessem sido postos pelo Poder Legislativo.

1. O afastamento do precedente obrigatório em sentido frágil;

O overruling do precedente obrigatório em sentido frágil é um procedimento que fica exatamente entre o afastamento do precedente formalmente vinculante e o overruling do precedente persuasivo, daí, para fins didáticos, ter sido colocado entre os dois na ordem de análise.

A diferença entre o precedente obrigatório em sentido frágil e o precedente meramente persuasivo reside na forma com que eles deverão ser recepcionados pelas cortes inferiores: o primeiro pode gerar efeitos parecidos com o do precedente formalmente vinculante, enquanto o segundo gera reles efeito argumentativo.

O precedente obrigatório em sentido frágil (também chamado de relativamente obrigatórios) gera certa expectativa aos jurisdicionados e a sua revogação pode causar insegurança jurídica, caso não feito com ponderação de princípios e visando resguardar as mesmas considerações de justiça, imparcialidade e segurança da revogação do precedente formalmente vinculante.

É um tanto difícil visualizar o entendimento jurisprudencial obrigatório em sentido frágil, pois, no nosso país, possuímos apenas um caso, segundo o jurista Jaldemiro Rodrigues:

No Brasil, atualmente, só há uma espécie de precedente relativamente obrigatório, que é a decisão do STJ em Recurso Especial nas causas repetitivas (artigo 543, §§ 7º e 8 º do CPC). É que apreciada a questão pelo STJ, os tribunais ordinários devem seguir tal decisão, para negar seguimento aos recursos especiais ou para reexaminá-los. Observe-se que inobstante o tribunal possa manter-se divergente da orientação firmada pelo STJ, deve apresentar fundadas razões para tanto[49].

É importante frisar que como tratado alhures (item 2.3), o caso de recursos repetitivos destinado ao STJ, se, após publicado o acórdão do Superior Tribunal de Justiça e de nova análise do tribunal ad quo do recurso (quando acórdão recorrido divergir da orientação do Superior Tribunal de Justiça), se de tal análise não houver a mudança de entendimento do tribunal  de origem,  far-se-á o exame de admissibilidade do recurso especial (artigo 543-C, §8º do CPC).

Já no caso de recursos extraordinários repetitivos, as decisões do STF deverão ser rigorosamente observadas, sob pena de reforma ou cassação liminar do acórdão divergente do tribunal ad quo (art. 543-B, §4º).

1. O afastamento do precedente meramente persuasivo.

O overruling do precedente meramente persuasivo, em que não há qualquer dever formal de obediência ao precedente, pode ser feito sem reservas especiais.

No caso do precedente meramente persuasivo, o juiz que analisa o caso paradigma o fará mais com observância ao raciocínio argumentativo empregado no precedente que se está aduzindo, ou seja, a qualidade de tal raciocínio empregado que irá determinar a efetiva força de um precedente judicial meramente persuasivo.

Bustamante nos explica então que, no caso que ora tratamos:

[...] não reconhecer a validade de um precedente judicial implica o dever de dar razões desse afastamento, e seguir um precedente implica a obrigação de adotar as razões que o justificam[50].

Assim, como forma de enfrentar uma irremediável e inexorável mudança jurisprudencial sem atingir a segurança jurídica legítima nas pretensões judiciais, deve-se obedecer aos limites da utilização do overruling por meio da série de princípios supracitados, a depender do grau de força do precedente judicial, sempre com o intuito de salvaguardar os valores da segurança e da certeza (da previsibilidade, pelo menos) do Direito.

Dentre todos os embaraços que podem ser causados pela mudança de precedente judicial, o valor mais custoso é o do princípio (ou postulado, a depender do doutrinador) da segurança jurídica, que resguarda a proteção à confiança que o jurisdicionado deposita no Poder Judiciário par a resolução dos seus problemas.

 Tal valor fundamental em casos de mudança de precedente judicial não tem passado despercebido aos olhos do Supremo Tribunal Federal, como podemos observar na mudança de entendimento jurisprudencial no caso do mandado de segurança (com pedido de medida cautelar) de nº 26.603 do DF.

A mudança de entendimento do STF se deu no sentido de que os partidos e coligações têm o direito de preservar a vaga obtida pelo sistema eleitoral proporcional, quando houver pedido de cancelamento de filiação ou de transferência do candidato eleito por um partido para outra legenda:

REVISÃO JURISPRUDENCIAL E SEGURANÇA JURÍDICA: A INDICAÇÃO DE MARCO TEMPORAL DEFINIDOR DO MOMENTO INICIAL DE EFICÁCIA DA NOVA ORIENTAÇÃO PRETORIANA.

- Os precedentes firmados pelo Supremo Tribunal Federal desempenham múltiplas e relevantes funções no sistema jurídico, pois lhes cabe conferir previsibilidade às futuras decisões judiciais nas matérias por eles abrangidas, atribuir estabilidade às relações jurídicas constituídas sob a sua égide e em decorrência deles, gerar certeza quanto à validade dos efeitos decorrentes de atos praticados de acordo com esses mesmos precedentes e preservar, assim, em respeito à ética do Direito, a confiança dos cidadãos nas ações do Estado.

- Os postulados da segurança jurídica e da proteção da confiança, enquanto expressões do Estado Democrático de Direito, mostram-se impregnados de elevado conteúdo ético, social e jurídico, projetando-se sobre as relações jurídicas, inclusive as de direito público, sempre que se registre alteração substancial de diretrizes hermenêuticas, impondo-se à observância de qualquer dos Poderes do Estado e, desse modo, permitindo preservar situações já consolidadas no passado e anteriores aos marcos temporais definidos pelo próprio Tribunal. Doutrina. Precedentes.

- A ruptura de paradigma resultante de substancial revisão de padrões jurisprudenciais, com o reconhecimento do caráter partidário do mandato eletivo proporcional, impõe, em respeito à exigência de segurança jurídica e ao princípio da proteção da confiança dos cidadãos, que se defina o momento a partir do qual terá aplicabilidade a nova diretriz hermenêutica.

- Marco temporal que o Supremo Tribunal Federal definiu na matéria ora em julgamento: data em que o Tribunal Superior Eleitoral apreciou a Consulta nº 1.398/DF (27/03/2007) e, nela, respondeu, em tese, à indagação que lhe foi submetida. (MS 26.603/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO)[51]. Destaque não existente no original.

Outro julgamento exemplar, mas que infelizmente ainda não teve término, por conta do pedido de vista do ex-Ministro Ayres Britto, é o caso do Recurso Extraordinário de nº 522.897/RN.

No caso em comento, haviam votado os ministros Gilmar Mendes (Relator) e Ellen Gracie, que negavam provimento ao recurso extraordinário, com declaração de inconstitucionalidade e efeito ex nunc.

O RE em questão foi levado ao Plenário do STF por contestar decisão do Tribunal Superior do Trabalho que aplicou a Súmula 95 do próprio TST ao caso de uma trabalhadora, a qual aduz ser de trinta anos a prescrição do direito à pretensão de reclamar contra o não recolhimento da contribuição para o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS).

Ocorre que o precedente do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, fixado no julgamento do Recurso Extraordinário de nº 100.249, tem mais de 20 anos, sendo anterior à Constituição Federal de 1988.

Durante o julgamento, o Ministro Gilmar Mendes brilhantemente ressaltou que o entendimento da Corte Suprema deve ser revista quanto à questão, pois a nossa atual Constituição Federal determina que o FGTS é um direito de índole social e trabalhista, que não tem caráter tributário, devendo ser quinquenária a prescrição da pretensão aos créditos do Fundo de Garantia que aqui tratamos.

Por representar uma mudança de precedente que causaria grandes transformações no mundo jurídico, e que poderia acarretar grave insegurança jurídica, o relator do caso sugeriu a modulação dos efeitos desta decisão (de inconstitucionalidade do parágrafo 5º do artigo 23 da Lei 8.036/90 e do artigo 55 do Decreto 99.684/90), no que foi seguido pela então Ministra Ellen Gracie.

Assim, para enfrentarmos uma irremediável e inexorável mudança jurisprudencial sem atingir a segurança jurídica legítima nas pretensões judiciais, além de todas as peculiaridades retratadas no trabalho até o momento, é preciso que adotemos, também, a modulação temporal de efeitos em mudança de jurisprudência (prospective overruling) em sede de controle difuso, como inteligentemente defendido pelo Ministro Gilmar Ferreira Mendes no caso do Recurso Extraordinário supracitado.

CONCLUSÃO

Na obra que doravante concluo, pudemos ver na primeira parte que, apesar de ser costumeira a diferenciação entre os sistemas do civil law e do common law, há pontos congruentes entre eles, inclusive quanto à atividade criativa exercida pelo magistrado.

A análise histórica não foi tratada de forma tão aprofundada, não se analisando com precisão o nascimento dos sistemas supracitados. Ademais, foi também rasamente tratado dos ordenamentos jurídicos alienígenas que adotam o direito romano-germânico ou o direito anglo-americano, exatamente por não constituírem objeto direto do presente trabalho.

Ocorre que, em se tratando de tema amplo e presente em todos os ordenamentos jurídicos que tenho conhecimento, não poderia me prender tanto a um ordenamento jurídico que não o do nosso país, caso contrário ocorreria perda de objetividade.

Por isso, na segunda parte do trabalho busquei tratar da forma da decisão brasileira, assim como do entendimento doutrinário e jurisprudencial pacificado quanto às subdivisões das partes da decisão jurídica.

Uma surpresa positiva que ocorreu na pesquisa da presente obra é que a hipótese inicialmente prevista de que os Tribunais Superiores eram tão culpados pela falta de consistência jurisprudencial quanto os Tribunais inferiores não se mostrou verdadeira.

Ocorre que, de fato, os Tribunais inferiores costumeiramente não agasalham o entendimento dos Tribunais superiores, mas estes quase sempre mantém o sentido do próprio precedente judicial, geralmente ocorrendo a vinculação chamada de intra muros, ou seja, a vinculação do precedente dentro do próprio Tribunal, em seus órgãos fracionários.

Sabendo-se que a finalidade do efeito vinculante do precedente é justamente fazer valer a segurança jurídica, os estudos realizados para a elaboração da presente obra permitiram analisar as alternativas jurídicas mais satisfatórias aos casos em que a mudança do precedente acaba por ferir tal valor.

Obviamente não foram esgotadas as alternativas jurídicas viáveis que pudessem contribuir para a resolução de conflitos entre a mudança do precedente jurisprudencial e a previsibilidade da demanda, a justa confiança, a boa-fé objetiva processual e, principalmente, a segurança jurídica, o que poderia ser objeto de um trabalho futuro e mais bem aprofundado.

Destarte, na terceira parte, expus o resultado da pesquisa quanto a alternativas jurídicas viáveis que pudessem contribuir para a resolução de conflitos entre a mudança do precedente jurisprudencial (mudança da norma jurídica geral do caso concreto) e o princípio da segurança jurídica.

O entendimento esposado na presente obra segue, em primazia, mas não totalmente, os ensinamentos do jurista e professor Thomaz da Rosa de Bustamente, que buscou organizar uma teoria universal do precedente judicial, justificando as regras jurisprudenciais que adota e explanando a aplicação destas regras no âmbito prático.

Contudo, durante a realização do trabalho, mostraram-se pouco consistentes com o princípio da segurança jurídica e a uniformidade da Constituição em algumas teses adotadas por juristas mais positivistas, que se negam a enxergar, por exemplo, que a obediência a um precedente judicial mostra-se salutar se ele está de acordo com os princípios e regras do nosso ordenamento jurídico.

Esses juristas puramente positivistas resguardam-se do texto normativo para  inferir que os supracitados precedentes não devem ser seguidos, simplesmente por não haver no ordenamento jurídico previsão expressa em lei sobre o dever de se seguir.

Em que pesem esses entendimentos, o Supremo Tribunal Federal vem se posicionando progressivamente em favor da adoção de uma teoria dos precedentes judiciais, valendo lembrar que os precedentes vêm adquirindo cada vez maior peso no nosso ordenamento.

Frente a esse avanço inexorável da doutrina do precedente judicial, nada mais importante que se produzam trabalhos para tentar solucionar os casos em que há problemas de aplicação e de superação dos precedentes judiciais.

A cada momento da pesquisa, ficou mais claro que a segurança jurídica e a celeridade nos julgamentos de processos civis estão entre as principais súplicas dos jurisdicionados.

Espera-se que o Novo Código de Processo Civil, a ser aprovado – segundo as expectativas doutrinárias – no mais tardar em 2014, busque dar maior uniformidade de decisões a processos semelhantes e criar instrumentos que facilitem a resolução de demandas repetitivas, isto é, que permitam o reconhecimento expresso e positivado de precedentes judiciais.

Para tanto, é preciso se definir o que é um precedente judicial, limitando sua extensão e sua área de aplicação, o que tentamos fazer na segunda parte do presente trabalho.

O devido seguimento a precedentes judiciais de casos repetitivos (os chamados “processos de massa”) dá maior segurança jurídica aos jurisdicionados, como apresentado na presente obra, pela óbvia razão de que situações iguais serão tratadas de formas idênticas, evitando decisões díspares e soluções diferentes em casos semelhantes.

Assim, bebendo também da fonte da Teoria da Argumentação Jurídica, a presente dissertação buscou definir, em seu cerne, a melhor forma de aplicação do precedente judicial, assim como, as técnicas de confronto e superação deles, da sua localização e limitação, analisando casos concretos da jurisprudência - mormente do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.

A pesquisa realizada nesse trabalho pode servir para quem procura entender o que é, onde se localiza e como se melhor aplica um precedente judicial, podendo servir de base para futuras obras que tratem do precedente judicial em si ou de como o magistrado deve identificar e aplicar o precedente, mormente com a vinda do novo Código de Processo Civil, que com certeza trará novidades neste assunto.

REFERÊNCIAS

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[1] BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de.  Teoria do precedente judicial: a justificação e a aplicação das regras jurisprudenciais. São Paulo: Noeses, 2012, p. 2.

[2] LOSANO, Mario. Os grandes sistemas jurídicos. Tradução de Marcela Varejão. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 325.

[3] BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de, op. cit., p. 6, nota 1.

[4] TARUFFO, Michele. Icebergs do common law e civil law? Macrocomparação e microcomparação processual e o problema da verificação. Revista de Processo, São Paulo, ano 35, n. 181, p. 169-171.

[5] BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de, op. cit., p. 95, nota 1.

[6] KÖTZ, Hein. The role of the judge in the court-room: the common law and civil law compared. n: J. S. Afr. L., 1987, p. 35-43.

[7] BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de, op. cit., p. 108, nota 1.

[8] MERRYMAN, John Henry. La tradición jurídica romano-canónica. Tradução de Carlos Sierra. 2. ed. México: FCE, 1989, p. 56.

[9] ATAÍDE JÚNIOR, Jaldemiro Rodrigues de. Precedentes vinculantes e irretroatividade do direito no sistema processual brasileiro - os precedentes dos tribunais superiores e sua eficácia temporal. 4.ed. rev. e atual. Curitiba: Juruá Editora, 2012, p. 41.

[10] MERRYMAN, John Henry, op. cit., p.84, nota 8.

[11] DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. Tradução de Hermínio A. Carvalho. 4 ed. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p 429.

[12] TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.12.

[13] CAPPELLETTI, Mauro apud ATAÍDE JÚNIOR, Jaldemiro Rogriques de, op. cit., p. 81, nota 9.

[14] ATAÍDE JÚNIOR, Jaldemiro Rogriques de, op. cit., p. 81, nota 9.

[15] MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2010, p. 335.

[16] ATAÍDE JÚNIOR, Jaldemiro Rogriques de, op. cit., p. 85-86, nota 9.

[17] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Medida cautelar na reclamação: Reclamação 2.986/SE. Relator: Ministro Celso de Mello. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/19150156/medida-cautelar-na-reclamacao-rcl-2986-se-stf>. Acesso em: 16 Fev. 2013.

[18] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Reclamação 3.014/SP. Relator: Ministro Ayres Britto. Órgão julgador Tribunal Pleno. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/9226299/reclamacao-rcl-3014-sp-stf>. Acesso em: 14 Fev. 2013.

[19] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Reclamação 11.477/CE. Relator: Ministro Marco Aurélio. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoPeca.asp?id=92493022&tipoApp=.pdf> . Acesso em: 17 Fev. 2013.

[20] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus 82.959-7/SP. Relator: Ministro Marco Aurélio. Órgão julgador Tribunal Pleno. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=79206>. Acesso em 15 Fev. 2012.

[21] O voto-vista (em sentido contrário ao entendimento do ministro relator) pode ser contemplado na seguinte página: <http://www.stf.jus.br/imprensa/pdf/rcl4335eg.pdf>. Acesso em: 16 Fev. 2013.

[22] Ver SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, Tribunal Pleno, Proposta de Súmula Vinculante 39-DF, votado em 03 de fevereiro de 2010, p. 66. Pode ser visualizado na página: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=495224>. Acesso em 14 Jan. 2013.

[23] Visualizado em <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2373898> Acesso em: 14 Fev. 2013.

[24] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 1.109.398 (2008/0283287-1). Relator: Min. LUIS FELIPE SALOMÃO - QUARTA TURMA.  Disponível em: <http://www.stj.jus.br/webstj/processo/justica/detalhe.asp?numreg=200802832871>.Acesso em: 16 Fev. 2013.

[25] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Controle judicial dos atos administrativos. Revista de Direito Público, São Paulo, v. 65, p. 27, 1983.

[26] SARLET, I. W. A eficácia do direito fundamental à segurança jurídica: dignidade da pessoa humana, direitos fundamentais e proibição de retrocesso social no Direito Constitucional brasileiro. Revista de Direito Constitucional e Internacional, v. 57, p. 238, 2006.

[27] ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 12 ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 194.

[28] SARLET, I. W., op. cit., p. 240, nota 26.

[29] Vide BECK, Ulrich. Risk society: towards a new modernity. Trans. Mark Ritter. London: Sage, 1992.

[30] LEITE, Rodrigo. Principais leis de 2012. Disponível em: <http://atualidadesdodireito.com.br/rodrigoleite/2012/07/05/principais-leis-do-primeiro-semestre-de-2012/>. Acesso em: 22 Fev. 2013.

[31] SARLET, I. W, op. cit., p. 242, nota 26.

[32] GOMES, L. F. Lei seca: fiscalização mais rígida.  Disponível em: <http://atualidadesdodireito.com.br/iab/artigos-do-prof-lfg/lei-seca-fiscalizacao-mais-rigida/>. Acesso em: 22 Mar. 2013.

[33] BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de, op. cit., p. 254-258, nota 1.

[34] Ibidem, p. 260.

[35] CHIASSONI, Pierluigi apud BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de, op. cit., p. 262, nota 1.

[36] TUCCI, José Rogério Cruz e, op. cit., p.175, nota 12.

[37] Ibidem, p. 11-12.

[38] DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. 7 ed. rev. e atual. Salvador: JusPodivm, 2012. V.2.

[39] TUCCI, José Rogério Cruz e, op. cit., p. 11 et seq.

[40] LOURENÇO, Haroldo. Precedente judicial como fonte do direito: algumas considerações sob a ótica do novo CPC. Revista Eletrônica Temas atuais de processo civil. vol. 1. n. 6. Dezembro de 2011. Disponível em: <http://www.temasatuaisprocessocivil.com.br/edicoes-anteriores/53-v1-n-6-dezembro-de-2011-/166-precedente-judicial-como-fonte-do-direito-algumas-consideracoes-sob-a-otica-do-novo-cpc>. Acesso em: 24 Fev. 2013.

[41] TUCCI, José Rogério Cruz e, op. cit., p.177, nota 12.

[42] BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de, op. cit., p. 272-273, nota 1.

[43] BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de, op. cit., p. 282-284, nota 1.

[44] Ibidem, p. 389.

[45] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula Vinculante nº 10. Visualizado em: <http://www.dji.com.br/normas_inferiores/regimento_interno_e_sumula_stf/0010vinculante.htm>. Acesso em 24/02/2013.

[46] BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de, op. cit., p. 298-302, nota 1.

[47] BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de, op. cit., p. 395, nota 1.

[48] HARRIS, J. W. Oxford journal of legal studies. vol. 10, n. 2. 1990, p. 135-199.

[49] ATAÍDE JÚNIOR, Jaldemiro Rogriques de, op. cit., p. 94, nota 9.

[50] BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de, op. cit., p. 391, nota 1.

[51] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de segurança 26.603/DF. Relator: Ministro Celso de Mello. Órgão julgador Tribunal Pleno. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28MS%24%2ESCLA%2E+E+26603%2ENUME%2E%29+OU+%28MS%2EACMS%2E+ADJ2+26603%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/bgw3ar8>. Acesso em: 28 Fev. 2012.