Apontamentos sobre a diferenciação entre compromisso arbitral e cláusulas arbitrais e análise dos arts. 4º e 9º da Lei de arbitragem.

Espécies de convenção de arbitragem (arts. 4º e 9º da Lei de arbitragem):

Cláusula arbitral (ou compromissória): escrita no próprio contrato, em documento anexo ou em aditivo contratual, se caracteriza pelo pacto de levar futuras e  ventuais controvérsias decorrentes de direitos patrimoniais disponíveis à solução arbitral. Portanto, sua principal característica é nascer antes da controvérsia entre as partes.

Compromisso arbitral: é o pacto entre as partes que, diante de um conflito já existente, se obrigam a submetê-lo à arbitragem. Portanto, sua principal característica é nascer quando já existe um conflito a ser dirimido, permitindo, assim, que a arbitragem, inclusive, resolva conflitos não contratuais, desde que decorrentes de direitos patrimoniais disponíveis.

O compromisso pode ser:

a) Judicial: as partes encerram o procedimento judicial e submetem o conflito à arbitragem; e,

b) Extrajudicial: firmado depois do conflito, mas antes da propositura de ação judicial.

No tocante à espécies de cláusula arbitral (arts. 4º e 5º da Lei de Arbitragem)

Cheia: é aquela cláusula que prevê a forma de instituição da arbitragem, seja referindo-se às regras de uma entidade especializada (arbitragem institucional ou administrada), seja ela mesma prevendo a forma de instituição e desenvolvimento da arbitragem (arbitragem ad hoc ou avulsa), com as regras do compromisso (art. 10 da LA), dispensando a assinatura de posterior compromisso.

Vazia: (patológica ou “em branco”): é aquela que, embora preveja a arbitragem, não prevê a forma de sua instituição, notadamente porque falta a indicação do árbitro ou das demais condições obrigatórias do art. 10 da LA. Em razão dela,se as partes não chegarem a um acordo quanto à instituição da arbitragem, firmando compromisso arbitral (que no caso é imprescindível), caberá execução específica da cláusula arbitral, pelo procedimento dos arts. 6º e 7º da LA, que seguirá a via judicial.

Execução específica da cláusula arbitral (arts. 6.º e 7.º da Lei de arbitragem)

Origem: cláusula arbitral vazia e desacordo entre as partes sobre a forma de instituição e desenvolvimento da arbitragem. As partes firmaram cláusula arbitral vazia que as obriga à solução arbitral do conflito.

Se Todavia, não chegam a um acordo para firmar o compromisso arbitral com os requisitos mínimos do art. 10 da LA, razão pela qual dependerão de decisão judicial que estabeleça as condições do compromisso.

De acordo com o procedimento judicial para decidir sobre as condições mínimas do art. 10 da Lei de arbitragem:

O interessado em instituir a arbitragem providencia notificação da outra parte para em dia, hora e local determinados firmar o compromisso;

havendo recusa ou não comparecimento, o interessado elabora petição juntando cópia da notificação, do contrato com a cláusula arbitral (vazia) e indicação da matéria objeto da arbitragem; o juiz determina a citação para comparecimento  da parte contrária à audiência de conciliação; na audiência tenta-se acordo quanto ao mérito e, se impossível, quanto  ao compromisso arbitral objeto do pedido; não havendo acordo quanto ao mérito e sequer quanto à forma de instituir a arbitragem, o juiz recebe a defesa na própria audiência; eventualmente, se houver outras provas a produzir, será

designada audiência de instrução, seguindo-se a sentença, cuja apelação não terá efeito suspensivo (art. 520, VI, do CPC).

Autonomia da cláusula arbitral (competência-competência): nos termos do art. 8º da Lei de Arbitragem, qualquer alegação de nulidade da cláusula arbitral representará a necessidade de o árbitro se manifestar, ainda que a disputa verse sobre a existência, validade ou eficácia da cláusula arbitral ou do compromisso arbitral.

Nas palavras de Scavone Junior:

“Com isso, fecha-se eventual alegação de natureza acessória da cláusula arbitral e, com alegação de nulidade prévia da convenção arbitral ou do contrato, pretensão de o litígio ser decidido pelo Poder Judiciário”.

Qualquer questão envolvendo a invalidade, ineficácia ou nulidade da convenção de arbitragem, pelo princípio da competência-competência insculpido nos arts. 8º e 20 da Lei de arbitragem, deve ser levada inicialmente para decisão arbitral.

”Somente se o árbitro não reconhecer a pretensa invalidade, o Poder Judiciário poderá fazer o controle por meio da ação anulatória .[1]prevista nos arts. 32, I e II (fundamentos), e 33, § 1º, da Lei de Arbitragem.”

A intervenção prévia do Poder Judiciário só é permitida nos limites dos arts. 6º e 7º da Lei de arbitragem no caso de cláusula arbitral vazia

(ou “em branco”) permitindo que a própria arbitragem tenha seu início.

No tocante à figura do árbitro, cabe a indagação, cabe a indagação de Scavone Junior:  Quem pode ser árbitro?

“Os árbitros deverão ser pessoas capazes e que gozem da confiança das partes (art. 13, caput, da Lei 9.307/1996): “Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes”.

Não podemos esquecer que, nos termos do art. 18 da Lei de Arbitragem, o árbitro é juiz de fato e de direito, prolata sentença que não está sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário, constituindo título executivo judicial.

A capacidade é instituto de direito civil, de tal sorte que nele vamos buscar subsídios para identificar quem pode ser árbitro.

Com efeito, a capacidade é termo genérico.

De fato, toda pessoa é dotada de personalidade jurídica, ou seja, de capacidade de ser titular de direitos e obrigações (capacidade de direito ou capacidade de gozo dos direitos).

Este é o mandamento insculpido no art. 1º do CC: “Toda pessoa é capaz de direitos e deveres naordem civil”.[2]


[1] SCAVONE JUNIOR, Luiz Antonio, Manual de arbitragem, 2014, São Paulo, ed. Método, 5ª edição..................pg. 88).

[2]

Manual de arbitragem, SCAVONE JUNIOR, Luiz Antonio, 2014 São Paulo, ed. Método, 5ª edição..................pg. 94).


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