"Quando o direito ignora a realidade,
a realidade se vinga, ignorando o direito"
Georges Ripert
Sumário: 1
– Prolegômenos; 2 – Escorço histórico da fixação da idade mínima laboral no Brasil; 2.1 – A divergência legal no que tange a definição de criança; 3 – Conseqüências da fixação da idade mínima para o trabalho no Brasil aos 16 anos; 3.1 – Âmbito social 3.2 – Âmbito político 3.3 – Âmbito econômico 3.4 – Âmbito jurídico; 4 – Considerações finais; 5 – Notas; 6.Bibliografia.1 - Prolegômenos
A globalização e outras concausas propiciaram a democratização da informação e atualização constante e cada vez mais dinâmica do conhecimento, que por via de conseqüência, contribuíram relevantemente para acelerar a mutabilidade de conceitos outrora tidos como absolutos.
Fulcrado nos dizeres do festejado Marcio Túlio Viana, podemos citar que atualmente pode-se clonar seres vivos, ir a lua, criar bebês de proveta etc. São verdades dantes inaceitáveis cuja inaceitabilidade "caiu por terra" ou é hoje repensada.
Muitas vezes, a verdade de outrora é completamente divergente da atual. Não se podia clonar seres vivos. Esta era a verdade em outros tempos. Nos tempos atuais, a verdade é outra: pode-se clonar seres vivos.
Diante do explicitado, como um fênix, levantam-se as palavras de Friedrich Wilhelm Nietzche de que "não há fatos eternos, como não há verdades absolutas".
O mundo jurídico não fugiu a essa mutabilidade de conceitos. Juridicamente, o que não se podia fazer, atualmente pode; o que não devia ser, atualmente deve ser...
A dinâmica social torna necessária a compatibilidade entre sociedade e direito, sob pena de ficarem ambos estagnados no tempo. A incompatibilidade entre direito e sociedade se dá quando o direito - geralmente por meio da lei - não reflete o momento vivido pela sociedade.
No microcosmo jurídico, as leis somente são eficazes se condizem com a realidade espacial e temporal vigente. Quando as leis não se pautam nesta realidade espacial e temporal vigente ocorre a "revolta dos fatos contra os códigos", que é uma das causas da crise do direito.
A "revolta dos fatos contra os códigos" é explicitada por Orlando Gomes:
"o direito conserva-se ausente para milhões de seres, enquanto abarrota de preceitos que interessam râras vezes, a meia dúzias de afortunados. Os exemplos pululam. Todos os autênticos juristas os conhecem. É a vida que foge dos Códigos". [1]
De nada vale, um dispositivo ou um conjunto legal que discrepem do meio-social em que vivem seus destinatários diretos; se não possuem eficácia, não há porque continuarem a existir.
Uma tendência moderna é a de que com o transcorrer dos tempos melhora relevantemente os hábitos alimentares, acarretando a aceleração do desenvolvimento físico e mental dos seres humanos, comportando algumas exceções.
O ambiente que circunda as crianças e adolescentes também é fator determinante para desencadear a maior agilidade do desenvolvimento desses adultos em potência.
As mudanças físicas e psicológicas desses menores cumuladamente com a realidade social da nação, deveriam ser tomadas como parâmetro para fixação do limite de idade para exercício de direitos.
A menoridade penal, civil ou trabalhista hodiernamente é apenas relativa, num mundo tão mutável. Em pouco tempo, os limites etários legais já não condizem com a realidade do país. Deve-se sempre buscar a adequação de tais limites ao momento vivido pela nação.
A menoridade laboral não espelha a realidade do Brasil conforme pretendemos demonstrar.
2 – Escorço histórico da fixação da faixa etária mínima para o trabalho no Brasil
Tomando como marco a Constituição de 1934, percebemos que em seu artigo 121, d, proibia o trabalho a menores de 14 anos.
A Constituição de 1937, em seu artigo 137, k conservou o disposto na Carta Soberana anterior.
A Norma-mor de 1946, mais especificamente no inciso X do art. 157, também confirmou o limite para início das atividades obreiras no patamar dos 14 anos de idade.
Mudança houve tão somente na Constituição Brasileira de 1967, em seu art. 165, X, com o advento da Emenda nº 1, de 1969, que disciplinou o patamar mínimo para atividade laborativa em 12 anos, prevalecendo até o ano de 1988, quando entrou em vigência a atual Carta Política.
A Constituição brasileira de 1988 estipulava a princípio, a menoridade laboral em 14 anos de idade.
A Emenda Constitucional n.º 20, de 16 de dezembro de 1998, veio modificar o artigo 7º, XXXIII da CF/88, estabelecendo que é defeso o trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de 18 e de qualquer trabalho a menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz. Somente aqueles menores entre 14 e 16 anos que exerciam atividades enquadradas como aprendizagem poderiam trabalhar. Até nos dias atuais, são raras as atividades que são consideradas como de "aprendizagem".
A Norma Soberana ainda estipula no inciso I, do §3º do artigo 227 que a idade mínima para a admissão ao trabalho será de 14 anos, observado o disposto no art. 7º, XXXIII da mesma lex legum.
Situação interessante se deu nas formas de interpretação, no bojo da Constituição da República Federal do Brasil de 1988, no concernente ao artigo 7º, XXXIII e 227, §3º, I. No primeiro dispositivo legal a idade mínima de 16 para laborar é regra e a idade de aprendizagem é exceção, enquanto que no último dispositivo legal ocorre o contrário.
O artigo 60 do Estatuto da Criança e do Adolescente regrava que era proibido qualquer tipo de trabalho a menores de 14 anos de idade. Por força da Emenda Nº 20/98, passou a ser interpretada como estabelecendo a idade mínima para labor em 16 anos, salvo na condição de aprendiz.
A CLT transcreve o art. 7º, XXXIII da CF/88, estipulando a idade mínima laboral em 16 anos, salvo na condição de aprendiz, que admite-se a partir dos 14 anos.
Foi aprovada em 1973 na 58ª reunião da Conferência Internacional do Trabalho que aconteceu em Genebra (Suíça), a Convenção nº 138 da OIT.
Recentemente – quando da ratificação da Convenção nº 138 da OIT – o governo brasileiro enviou àquela organização uma declaração fixando a idade mínima laboral em 16 anos e de 14 anos na condição de aprendiz, conforme disciplina a Carta Magna pátria, entretanto não foi aceita.
A OIT solicitou que o país optasse por uma única idade. Estranhamente, a idade mínima para trabalhar eleita foi de 16 anos.
Mister se faz explicitar que a ratificação de uma convenção tem caráter obrigatório para os países que a proverem, passando a fazer parte do ordenamento jurídico interno dessas nações.
2.1 – A divergência legal no que tange a definição de criança
As legislações nacionais e internacionais divergem quanto à definição de criança.
A lei Nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da criança e do adolescente) menciona que criança é aquela pessoa menor de 12 anos de idade.
A Organização Internacional do Trabalho classifica como criança os seres humanos até os 15 anos de idade.
Já a Convenção sobre os Direitos da Criança, ratificada pelo Brasil, considera como criança a pessoa com menos de 18 anos de idade.
Para fins didáticos, adotamos o critério utilizado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.
3 – Das conseqüências da fixação da idade mínima em 16 anos no Brasil
A priori, o primeiro contato com a legislação brasileira atual leva-nos a crer que possui caráter essencialmente protetor. Ledo engano! A legislação vigente que disciplina a idade mínima do trabalho no Brasil, a contrario sensu, lesa em muito o menor trabalhador brasileiro.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no que tange o aumento da idade mínima para o trabalho, foi um retrocesso, existindo doutrinadores que classificam como "a pior das injustiças praticadas pelos constituintes." [2]
Com bastante propriedade, Sérgio Pinto Martins resume a problemática por nós abordada: "A nova norma constitucional, ao estabelecer o limite de 16 anos, ignora a realidade do Brasil, pois os menores precisam trabalhar para sustentar sua família". [3]
A realidade é pior quando é representada por estatísticas.
Com fulcro em dados da OIT, 250 milhões de menores trabalham em todo o mundo, dos quais 61% se encontram na Ásia, 32% na África, 7% na América Latina e uma pequena quantidade nos países industrializados. Proporcionalmente, trabalham 1 de cada 3 menores asiáticos; 1 de cada 4 menores africanos e 1 de cada 5 latinos.
No âmbito nacional, segundo pesquisa feita pelo IBGE/PNAD, elaborada pelo DIEESE no anuário dos trabalhadores – DIEESE/2000-2001, no ano de 1999 existiam quase 3 milhões de menores de 14 anos laborando no Brasil.
Destes, 375.376 menores possuem entre 5 e 9 anos de idade.
Outros 2.532.965 menores possuem idade entre 10 e 14 anos.
Dos quase 3 milhões de menores que trabalham, 65,40% se encontram laborando em atividades agrícolas.
A doutrina explicita essa incoerência legal/social:
"O menor trabalhador rural recebeu um duro golpe pela CF/88, vedando o trabalho antes de completar 14 (quatorze) anos, quando a realidade rural é completamente outra: os menores de idade começam a aprender as fainas da lavoura ou o manejo do gado, auxiliando adultos, com idade inferior àquela"... [4]
3.1 – Do efeito social
Outrossim, mister se faz relembrar que quando da vigência da CF/88, uma multidão de menores se vira despedida e outra viu frustrada sua perspectiva de emprego. Até mesmo a esperança, que segundo a mitologia grega, é a última virtude que subsiste ao ser humano, evaporou-se com a Carta Constitucional de 1988.
Cediço que o ciclo escolar obrigatório se extingue aos 14 anos, que corresponde a 8ª série, entretanto uma infinidade de pessoas dessa faixa etária labora, sendo incompatível ou impossível a conciliação dos estudos com a jornada de trabalho.
A vida não dá a oportunidade de escolha ao menor trabalhador de estudar em detrimento de laborar, pois não há como estudar de estômago vazio ou doente.
A má distribuição de renda do país, que é uma das piores do planeta, somada a existência de salários cada vez mais baixos, custo de vida cada vez mais alto e altos índices de desemprego são as maiores causas da inserção da criança e do adolescente no mercado de trabalho.
A cadeia de fatos que levam os menores ao trabalho em idade tenra é explicitada pelo ex-Ministro do Trabalho e atual Presidente do TST Almir Pazzianoto: "o problema do menor é conseqüência da família, que, por sua vez, é resultante do meio em que está inserida" [5].
O ideal – utópico nos dias atuais – seria que todos os menores tivessem condições de estudar em detrimento de trabalhar, recebendo uma ajuda financeira satisfatória para tanto. Essa seria a melhor solução para o desenvolvimento dos menores e conseqüentemente da nação.
Com todo o mérito que é devido aos projetos sociais de incentivo à educação, eles ainda não possuem capacidade para atender todos os menores trabalhadores em idade escolar, sendo necessário que os menores laborem para reforçar o orçamento familiar, principalmente no meio rural.
Outra deficiência dos programas de incentivo a educação é que o valor direcionado para que o menor possa receber para estudar é irrisório, não garantindo as necessidades mínimas deste, forçando-o a voltar ao trabalho.
Enquanto os programas sociais não tem eficácia plena, atendendo a todos os menores trabalhadores, pagando a eles um valor suficiente para prover suas necessidades, mister se faz protegê-los das lesões que a fixação da idade mínima laboral na faixa dos 16 anos acarreta.
É completamente antagônico, pois o Estado não propicia meios satisfatórios para que os menores estudem ao invés de laborar e nem propicia condições mínimas de proteção a esses trabalhadores. Daí percebe-se a urgência de medidas protetoras dos menores que laboram.
É indiscutível a importância da educação na formação dos brasileiros, mas conforme bem explicita Thales Tácito Pontes Luz de Pádua Cerqueira, "no Brasil, a educação, indispensável sem dúvidas, necessita ser compartilhada com a subsistência". [6]
Vemos que há um conflito normativo-principiológico entre o direito à educação e o direito à subsistência. Robert Alexy in Teoria de los derechos fundamentales explicita a solução dada às antinomias. Ensina que fulcrando-se na axiologia, deve-se confrontar os princípios antagônicos, mirando-se no caso concreto para ter como produto a supremacia do princípio mais viável para aquela situação específica. [7] O produto desta operação no caso ora analisado é o direito de subsistência sobrepondo-se ao direito de estudar. Se não for garantida a subsistência do menor, não há meio de se estudar. Esta equação somente tem eficácia enquanto não se pode propiciar meios satisfatórios de possibilitar que o menor estude ao invés de trabalhar.
É de bom alvitre esclarecer que defendemos o trabalho de adolescentes e não de crianças, com fulcro na lei n.º 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA), que conceitua que criança é a pessoa até 12 (doze) anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre 12 (doze) e 18 (dezoito) anos de idade.
Deve-se ater que quanto menor a idade do trabalhador, mais leve deve ser o trabalho exercido.
3.2 – Do efeito político
Conforme já explicitado, a ratificação de uma Convenção tem força de lei. Alguns países desenvolvidos boicotam a importação de produtos de países que descumprem as normas de proteção aos menores.
Uma vez que o Brasil optou pela ratificação da idade mínima no Brasil em 16 anos, cabe o dever de cumpri-la. Conforme já demonstrado e a demonstrar, o transporte da implementação normativa imediata no campo do ser é impossível, o que poderá acarretar por via de conseqüência, o boicote supracitado.
As conseqüências são maiores ainda, quando se pensa em termos de mercados comuns.
Segundo informação do grande estudioso do trabalho, o sociólogo José Pastore, no âmbito da Organização Mundial do Comércio, os Estados Unidos e a França são defensores de uma "cláusula social" para cessarem o comércio com países que desrespeitam normas mínimas de trabalho. A idade mínima laboral é uma norma mínima trabalhista.
Concordamos com a opinião do sociólogo supracitado quando menciona que isto nada mais é do que um protecionismo disfarçado, não sendo a medida mais justa de se buscar a implementação de normas trabalhistas. Entretanto a adequação normativa proporcionaria uma discussão diplomática a menos.
3.3 – Do efeito econômico
Com a delimitação da faixa etária laborativa naquele patamar, distante da realidade nacional, muitas famílias viram uma contribuição à melhora de suas condições de vida se exaurir ou em alguns casos a situação é duplamente pior, pois alguns desses menores eram arrimos da família. Mais pessoas de uma mesma entidade familiar passaram a fazer parte dos tristes números do desemprego.
As famílias de baixa renda sempre utilizaram a maior quantidade possível de seus membros, visando com isto uma ínfima melhora nas suas condições vitais.
Por outro lado, percebe-se ainda que o Estado perdeu a contribuição previdenciária dos menores de 16 anos de idade que laboravam no mercado formal.
Ainda no fator previdenciário, verifica-se que no Brasil é majorada a idade para aposentadoria e a idade mínima laboral, enquanto a expectativa de vida do brasileiro continua engessada. È completamente antagônico. Começando a trabalhar formalmente aos 16 anos e com idade mínima para a aposentadoria permitida na casa dos 60 anos, serão poucos os brasileiros que conseguirão gozar do "fruto" do seu trabalho.
Insta salientar que somente pode se dar a aposentadoria uma vez que haja contribuído efetivamente para a previdência.
3.4 – Do efeito jurídico
A estipulação de uma aquisição de capacidade material para o trabalho aos 16 anos, é um óbice imenso para todas as pessoas que lidam com o direito, pois os formalistas acreditam que e.g. inexiste indenização por acidente de trabalho com menores de 16 anos que trabalham, pois é vedado o labor para estes.
A pseudoproteção ao menor obriga os operadores do direito a buscarem cada vez mais a supressão das faltas do poder executivo e legislativo no que tange ao tema epigrafado. Enquanto os poderes supracitados não fazem as suas partes, o judiciário o faz, ad exemplum o AC 01331652 no qual o TRF da 1ª Região reconheceu o período laborado por um trabalhador em idade inferior aos 14 anos para fins previdenciários.
Outro exemplo é um RESP 321.931 no qual o Supremo Tribunal de Justiça, também reconheceu o período laborado entre os 12 e 14 anos de uma trabalhadora rural para fins de aposentadoria.
4 – Considerações finais
O escopo deste trabalho é mostrar que os menores de 16 anos que laboram não são apenas estatísticas, são cidadãos brasileiros; não são meras alegações em um pedaço de papel, é a realidade pátria..
Lutamos para que a idade mínima laboral seja elevada cada vez mais, fulcrando-se entretanto, na realidade do país. Caso o Brasil possuísse condição de arcar com valores suficientes para que os menores estudassem ao invés de trabalhar, defenderíamos a fixação da idade mínima laboral até mesmo nos 18 anos. Infelizmente isto é uma utopia atualmente.
Não é nosso intuito transformar crianças e adolescentes em trabalhadores, entretanto a realidade que nos circunda mostra-nos que a idade em que os menores laboram por necessidade e não por opção é bem menor do que o fantasioso limite de 16 anos. Deste modo se faz necessário a implementação de outros meios que minimizem os danos aos menores que labutam.
A mudança legislativa no que concerne o aumento da idade mínima laboral deve ser gradativa acompanhando a sociedade. Não pode ser feita de maneira abrupta, assim como foi a elevação da idade mínima laboral para 16 anos de idade, sob pena de poder acarretar conseqüências ainda mais desastrosas do ponto de vista jurídico, político, econômico e social do que as elencadas.
O mínimo que cabe aos legisladores é adequar a lei à realidade e não a realidade à lei.
Conforme demonstrado alhures, existiam no Brasil no ano de 1999, quase 3 milhões de menores de 14 anos laborando. A realidade é dura. È ruim vermos pessoas jovens trabalhando, entretanto é pior ainda vermos esses cidadãos brasileiros trabalhando e não serem reconhecidas como sujeitos de direito ou por outro lado, caindo na lama da marginalidade.
Lutamos pela erradicação do trabalho infantil, através de outras medidas que não a mossa que foi a fixação da idade mínima laboral em 16 anos no Brasil, discrepando da realidade da nação.
Uma das possíveis soluções, seria o restabelecimento da idade mínima laboral pré-Constituição de 88, em 12 (doze) anos de idade, haja vista que é uma realidade latente nos países em desenvolvimento, principalmente em áreas rurais, ad exemplum, o Brasil.
Outra alternativa viável em curto prazo é explicitada por um "niño" conforme menciona Sophie Boukhari em seu belíssimo artigo El trabajo infantil ¿ un mal menor?
" hagan un distingo entre la exploración de los niños y las demás formas de trabajo que contribuyen al desarrollo de éstos." [8]
Pode-se se utilizar também do "relativismo" na legislação que regra sobre a menoridade laborativa. Esse sistema é utilizado em vários países que estipulam inúmeras exceções a regra. Somente a título de exemplo, cite-se Austrália, EUA e Portugal.
Deve-se, com o desenvolvimento do país, aumentar gradativamente a idade mínima laboral. Enquanto isto não é possível, deve-se buscar outras alternativas e.g. distinguir as formas de exploração do trabalho dos menores das formas de trabalho que acrescentam ao desenvolvimento dos mesmos; possibilitar que os menores exerçam trabalhos leves; e principalmente desenvolver programas sociais que auxiliem ao menor estudar em detrimento de trabalhar.
Acrescente-se que sempre se deve buscar que o trabalho permitido ao menor seja sem exploração, protegendo-o contra o trabalho forçado, insalubre, penoso ou imoral.
Caso essas ou outras medidas não sejam tomadas, para esses menores somente restarão duas alternativas: laborar no mercado informal e proibido, sem proteção jurídica ou seguir os passos profundos da marginalidade. Dessas alternativas, não queremos a primeira, e tão pouco a segunda!
