Direito Público na origem do Brasil: organização...

DIREITO PÚBLICO NA ORIGEM DO BRASIL: ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA, TRIBUTÁRIA, GOVERNAMENTAL E JUDICIÁRIA DAS CAPITANIAS HEREDITÁRIAS

PUBLIC LAW IN THE ORIGIN OF BRAZIL: ADMINISTRATIVE, TAX, GOVERNAMENTAL AND JUDICIAL ORGANIZATION OF THE HEREDITARY CAPITANIES

Publicação original: FELONIUK, Wagner Silveira. Direito Público na origem do Brasil: organização administrativa, tributária, governamental e judiciária das capitanias hereditárias. Direito e Democracia (ULBRA), v. 15, p. 18-31, 2014.

Wagner Silveira Feloniuk*

RESUMO: Trabalho de análise jurídica de uma das fases mais antigas do ordenamento jurídico brasileiro, a da implantação das Capitanias Hereditárias, em 1530. É dada ênfase na estruturação das capitanias e nos assuntos que atualmente estariam incluídos no Direito Público. Realiza-se uma descrição histórica do período e após, analisa-se fonte primária para descrever as normas das capitanias, com seções específicas para a organização administrativa, tributária, governamental e judiciária. Os capitães eram dotados de importante autonomia, diferentemente do que ocorreria a partir da implementação do Governos-Gerais e, naquele momento, as instituições brasileiras guardavam alguma semelhança com uma estruturação medieval, ainda que as diferenças para esse sistema fossem grandes.

PALAVRAS-CHAVE: Direito Público; Capitanias Hereditárias; Colônia; Direito Administrativo; Direito Tributário.

ABSTRACT: This paper analysis one of the oldest phases of the Brazilian law, the implantation of the hereditary capitanies in 1530. It is given emphasis on the capitanies structure and in subjects that would be currently included in Public Law. It is done a historical description of the period and then a primary source is analyzed to describe the rules of the capitanies, with specific sections for administrative, tax, governmental and judicial organization. The captains were endowed with a large degree of autonomy, contrary to what happen after the General-Government implamentantion and so, in that moment, the Brazilian institution kept some resemblance to a medieval structure, although the differences with this system were huge.

KEYWORDS: Public Law; Hereditary Capitanies; Colony; Administrative Law; Taw Law.

SUMÁRIO: Introdução. 1 Primórdios da Organização Governamental Brasileira e Primeiras Eleições. 2 Capitanias Hereditárias. 2.1 Surgimento e caracterização. 2.2 Panorama dos poderes dos capitães. 2.3 As propriedades dos capitães. 2.4 Governo das Capitanias Hereditárias. 2.5 Administração e Tributação das Capitanias Hereditárias. 2.6 Inexistente Função Legislativa das Capitanias Hereditárias. 2.7 Jurisdição Civil e Penal das Capitanias Hereditárias. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

Uma das fases mais antigas do Direito Público brasileiro são as regras das capitanias hereditárias implantadas em 1530. O presente trabalho busca analisar essas normas sob um viés jurídico e histórico mostrando o funcionamento e principais características daquele ordenamento jurídico de características quase medievais. O objetivo é contribuir com a formação de um quadro capaz explicar como eram as instituições brasileiras mais antigas, criando uma base sobre o qual se possa mostrar quais fatores contribuíram para a formação das atuais instituições estatais e caracterizar o Estado democrático brasileiro.

Estruturalmente, o trabalho apresentará um embasamento histórico inicial, dará um panorama das capitanias hereditárias e, então, entrará em particular nas funções de administração, governo, judicial do Brasil. Há também uma seção sobre a função legislativa, mas será visto que essa função não foi delegada pelo rei, que a concentrava naquele período.

A principal fonte para o trabalho são as “Specimen das Cartas de Doações e Foraes das Capitanias”, retiradas da obra História do Direito Nacional de José Izidoro Martins Junior, de 1895. Por ser fonte primária de pesquisa, há especial atenção ao seu conteúdo. Além delas, utiliza-se doutrina sobre o Direito Público brasileiro, História do Direito e História do Brasil, contextualizando a análise normativa nesse momento histórico específico. É feita uma análise dedutiva voltada a criar um sistema que facilite a compreensão das normas que, em suma, formavam o Direito Público daquele período.

O trabalho apresenta delimitação temporal bastante específica, vai da implantação das capitanias hereditárias até a implantação do Governo-Geral em 1548. Não há uma alteração significativa imediatamente após a implantação do governo geral, mas o movimento de centralização de poder e aumentos de fiscalização lentamente alterará o ambiente de grande independência que os primeiros capitães conheceram. A delimitação em um período curto permite uma maior acuidade e detalhamento, sem a necessidade de se estabelecer generalizações que retirariam a possibilidade de estudar mais profundamente os institutos e normas.

1 PRIMÓRDIOS DA ORGANIZAÇÃO GOVERNATAL BRASILEIRA E PRIMEIRAS ELEIÇÕES

A Europa era um continente de oitenta milhões de habitantes quando o Brasil é oficialmente registrado nos mapas europeus (RODRIGUES, 2014, p. 2), seis anos após o Tratado de Tordesilhas. Uma grande potência da época era Portugal, possuidor de uma frota de navios tecnologicamente avançados – os únicos capazes de levar artilharia pesada a bordo (CALMON, 2002, p. 34) e possuidores da tecnologia da navegação astronômica, o que inaugurou a possibilidade de grande afastamento da costa por longos períodos de tempo (DOMINGUES, 2007, p. 8-10). Uma parte relevante da riqueza do país vinha das Índias. A venda das especiarias da Europa sem passar antes pelas dificuldades da rota por terra gerava lucros muito grandes. Apesar dos riscos e das perdas de muitos navios, a atividade era central para a economia do pequeno país. Para garantir a exploração dessas riquezas orientais, Portugal instalou diversas feitorias comerciais ao longo da costa africana e da Ásia (SIMONSEN, p. 99-100).

O Brasil – Terra de Santa Cruz – não justificava um investimento tão alto para sua exploração nesse cenário imediatamente posterior ao descobrimento, ele não tinha os mesmos atrativos das regiões asiáticas, prontas para comerciar mercadorias. Não havia riquezas para serem trazidas facilmente, nem escravos para serem traficados. A expansão portuguesa, sobretudo o crescimento comercial e o engrandecimento do Império, não foram feitos por uma política ordenada de expansão até meados do século XVIII (HESPANHA, 2005, p. 5) e o Brasil não teve prioridade nos primeiros anos, não tinha atrativos e nem havia um plano para o seu futuro.

Seria apenas em 1503 que outro aventureiro viria para explorar. Ele saiu carregado de madeira em seus navios e fundou a primeira feitoria, mas não encontrou metal precioso ou especiaria, o interesse continuava limitado (CALMON, 2002, p. 28). Ainda assim, o governo português e alguns interessados no pau-brasil instalaram algumas feitorias temporárias com sistema de defesa rudimentar a partir desse momento – Igaraçu, Itamaracá, Bahia, Porto Seguro, Cabo Frio, São Vicente. Ainda que fosse um investimento sem boa perspectiva de retorno, a falta de exploração poderia levar à perda daquela região de potencialidades desconhecidas.

Portanto, o Brasil fora um território praticamente livre para portugueses e franceses, que circulavam pela costa extraindo pau-brasil e fazendo trocas com os índios – o único controle foi o de dois navios, mandados a partir de 1516, sob liderança de Cristóvão Jacques (CALMON, 2002, p. 33). A descoberta de metais preciosos pelos espanhóis em outras regiões americanas talvez tenha sido o maior incentivo a uma mudança de planos. Martim Afonso de Souza fez uma primeira expedição, e a partir desse momento, Dom João III passa a atuar com o objetivo de ocupar o território inexplorado.

A ordem de mudança veio em 1530, quando Martim Afonso de Souza, um nobre com grande influência política e amigo pessoal do monarca foi o incumbido da tarefa de iniciar a exploração do território português. A escolha se deu à sua experiência no Ocidente, onde exercera papeis relevantes com sucesso. Ele viria com cinco navios, traçaria a geografia da região, defenderia os interesses portugueses e começaria o povoamento.

Ele chegou em 30 de janeiro de 1531, com quatrocentos homens, cinco navios e, fundamental para o Direito Público, portando três cartas régias, que lhe nomeava capitão-mor da armada que vinha ao Brasil, governador das terras que descobrisse, e lhe dando poderes para nomear tabeliões, oficiais de justiça e criar e doar sesmarias a pessoas que fizessem parte de sua esquadra (FAORO, 2001, p. 171). Após uma travessia rápida e quase um ano de explorações, Martim Afonso de Souza fundaria o município de São Vicente, o primeiro povoado do Brasil, onde aportaram cerca de quatrocentos portugueses. A partir desse momento se iniciaria a história do Brasil enquanto centro de preocupação dos portugueses.

Um dos fenômenos de maior relevância história para o Direito Público brasileiro ocorre quando Martins Afonso de Souza realiza as primeiras eleições do Brasil e das Américas, em 22 de agosto de 1532. Apesar da inexistência de dados definitivos, as eleições provavelmente foram feitas sob as normas das Ordenações Manuelinas, que seriam pouco alteradas pelas que a seguirem, as Ordenações Filipinas, e essas seriam utilizadas no Brasil até as eleições municipais de 1828. Foi grande a importância dos municípios durante todo esse período, havendo até momentos em que a autoridade dos governadores precisou ser reforçada por ordens dos reis para que houvesse respeito por parte das câmaras municipais (FERREIRA, 2001, p. 41).

Não havia nada no Brasil que pudesse ser associado à noção de província ou estado-membro. Havia os mapas feitos pelos navegadores – a divisão geográfica do poder era rudimentar, um tratado entre potências europeias havia dividido as américas entre suas porções portuguesas e espanholas. O início da ocupação do território pelos europeus seria feito através de um povoamento.

Apenas um grande contingente de imigrantes poderia permitir que o início da ocupação fosse dado já com a noção ligada a um território mais amplo, como o de um estado-membro, capitania ou província. A ocupação inicial não foi assim, entre outros motivos, porque a pequena população de Portugal não permitiria. O Brasil iniciou com os municípios – e eles, naquele momento, adquiririam um poder político grande, suas Câmaras Municipais tiveram relevante influência (FAORO, 2001, p. 176). Era o resultado do transplante precário das Ordenações que vigiam em Portugal, e foram trazidas quase como um direito costumeiro junto com os imigrantes (CAETANO, 1980, p. 9-10).

2 CAPITANIAS HEREDITÁRIAS

2.1 Surgimento e caracterização

A organização das capitanias hereditárias denota a importância e a atenção dada pelo governo português. Era uma estratégia refletida para garantir o desenvolvimento de um território que se mostrara imensamente maior e mais relevante que uma pequena ilha – como supora Pero Vaz ao descrever pela primeira vez o território.

O Brasil não poderia ser uma simples colônia, ele agora já começava a demonstrar potencialidade que, com o passar do século XVI, culminaria na sua colocação como a maior e mais importante propriedade do reino português – iniciado com a difusão da plantação da cana em 1570 e tornada definitiva com a descoberta do ouro em 1720 (PEREIRA, 1998, p. 438). O plano das capitanias era mais ambicioso do que o plano de colonização praticado em pequenas ilhas do Atlântico jamais fora (SOUZA JUNIOR, 2002, p. 17). Propostas foram apresentadas, e acabou adotada a ideia de colonização de Cristóvão Jaques, comandante da armada guarda-costas que defendera o litoral brasileiro contra navios de outras nacionalidades.

É atribuído a Diogo Gouveia a organização das capitanias, com inspiração nos meios colonizatórios utilizados pelos gregos e fenícios. Ele era um português ilustrado, diretor do Colégio Santa Bárbara em Paris, e que apoiou esse avançado plano exploratório brasileiro e ajudava o governo português desde 1519 (SIMONSEN, 2005, p. 101).

As capitanias foram divididas por lotes de determinado número léguas contadas verticalmente ao longo da costa – elas tinham entre cento e cinquenta e seiscentos quilômetros. Em relação ao interior, no sentido horizontal, a demarcação não encontrava limites, seguia até alcançar o Tratado de Tordesilhas. Foram ao todo quinze lotes entre 1534 e 1536[1], mas apenas doze capitães. Três lotes foram doados para Pero Lopes de Sousa, que conhecia bastante a costa, e ficou com dois lotes na “costa do ouro e prata” e outro na região produtora de pau-brasil e mais próxima de Portugal - Itamaracá.

Os beneficiários eram da baixa nobreza de Portugal. Sete haviam se destacado por sua atuação na África e Índia, quatro eram funcionários da corte e um deles era o capitão de Martim Afonso de Souza. Eram pessoas em cuja capacidade havia confiança, mas sem grande fortuna ou perspectivas de obtê-la na Europa (CALMON, 2002, p. 35). A falta de recursos do próprio reino também contribuiu para a escolha do sistema, pois um investimento público daquele vulto não poderia ser feito. A esperança é que o investimento privado desses capitães – ou governadores e donatários – fosse o suficiente para alcançar uma colonização bem sucedida do território[2].

2.2 Panorama dos poderes dos capitães

A tarefa da colonização foi entregue a nobres sem muitos recursos, mas seriam necessários tantos para se alcançar o sucesso, que nem mesmo o Estado português pôde arcar. Com a finalidade de viabilizar a tentativa, foram outorgados grandes poderes e autonomia aos capitães (HESPANHA, 2005, p. 13). A falta de recursos materiais não vinha acompanhada da falta de poder (SIMONSEN, 2005, p. 105). Sob esse aspecto, a aproximação com os institutos dos senhores feudais é existente, mas é possível que os verdadeiros senhores feudais tivessem mais limitação que esses novos capitães. Os senhores feudais estavam em um constante processo de limitação de seus poderes com o surgimento dos Estados, eram limitados pela Igreja, pelas leis existentes, pelos costumes, pelo seu pacto de vassalagem, assim como os reis (CLAVERO, 1986, p. 16-17). Os capitães estavam limitados por vários desses fatores, mas a fiscalização sobre eles era bastante menor.

A separação de poderes não existia naquele momento. Diferentes funções estatais já haviam sido descritas até por Aristóteles (1912, Livro VI, Capítulo XI), mas a supremacia do Parlamento só viria quase dois séculos mais tarde, com a Revolução Gloriosa na Inglaterra em 1688-1689 (SOUZA JUNIOR, 2002, p. 41), e a teorização de uma separação subjetiva (JELLINEK, 2000, p. 534-535) de poderes só seria feita por Montesquieu em 1748 (MONTESQUIEU, 2005, p. 168). Naquele momento, o avanço político se encaminhava apenas para a afirmação da existência de um poder soberano (BODIN, 1583, p. 111)[3].

Não surpreende que as atribuições dos capitães envolvessem todas as funções estatais e aparecessem indistintamente no momento da atribuição. Para fins de melhoria da compreensão, neste estudo, as funções são divididas dentro das classificações atuais, legislativo, judiciário, mas não será usado o conceito de executivo, ele será separado em dois para que sejam melhores delineadas as funções – administração e governo. Será chamado de função de administrar o que envolvia a execução das leis estabelecidas pela monarquia, excluída a aplicação da lei civil e penal e das relações jurisdicionais dos tribunais. E, de função de governo, aquilo que envolvia uma ampla discricionariedade dos capitães para movimentar o poder público em busca dos fins desejados, como no uso de recursos públicos, obras, ou questões de segurança. Não havia essa noção de separação naquele momento, é com o fim de manter a clareza que são adotadas essas concepções.

Seguindo a ordem das próprias cartas, falar-se-á primeiramente na propriedade dos capitães. A seguir, se falará as funções de governar, administrar, legislar e julgar.

2.3 As propriedades dos capitães

A primeira preocupação do rei nas Cartas de Doação e Foral era a de garantir a viabilidade das capitanias e, assim, as primeiras disposições da organização delas estão relacionadas aos direitos de propriedade dos capitães. Logo após a disposição sobre as sucessões, as cartas estabelecem diversos direitos aos donatários.

A propriedade dos capitães é apresentada junto com o seu poder de tributar na organização da Carta de Foral, sem fazer distinções a esse respeito. A realidade concreta explica o fato – o tratamento conjunto era a materialização do desejo de incentivar os donatários economicamente. Para a definição básica de todas as seções a seguir, será utilizada a Specimen das Cartas de Doações e Foraes das Capitanias, apresentada por José Izidoro Martins Júnior[4] (MARTINS JUNIOR, 1895, p. 265 e ss).

A Capitania Hereditária não era inteiramente doada ao capitão, apenas uma fração dela era – cerca de um quinto. O restante da capitania deveria ser doado para outras pessoas capazes de utilizar a terra pelo sistema de sesmaria, que será brevemente apresentado a seguir. O tamanho da terra a ser de efetiva propriedade do capitão era Estabelecido na Carta de Doação, ele escolheria o local, devendo escolher quatro ou cinco porções de terra separadas por pelo menos duas léguas[5] no prazo de vinte anos. Essa porção de terra não poderia mais sair de sua propriedade, mas ele tinha liberdade para arrendar a terra e cobrar os tributos que desejasse, contanto que pagasse o dízimo “à Deos, á ordem do mestrado de Christo”. Além do direito de propriedade sobre parte da capitania, ele tinha outros dois diretos ligados à propriedade

O capitão também tinha direito sobre todas as minhas de sal, moendas de agua e quaisquer outros engenhos que construíssem na capitania. Nenhuma outra pessoa poderia construir tais benfeitorias sem sua autorização, e deveria pagar o quanto lhe conviesse.

O direito de escravizar também fora amplamente outorgado. Ele poderia capturar um número indeterminado de escravos. A sua limitação era de que ele só poderia levar trinta e nove escravos por ano para Lisboa, além daqueles que fossem necessários para preencher a tripulação de seus navios. Nenhum imposto seria pago em função do “resgate” de escravos.

No que tange à sucessão, foi estabelecida a preferência pelo descendente, do sexo masculino, legítimo, mais velho, contanto que não fosse de grau mais distante que alguma descendente do sexo feminino, ou “fêmea”. Ele herdaria o título de capitão e as propriedades. Na falta de descendentes legítimos, herdariam os ascendentes, e após, os colaterais. Inexistindo também, herdariam os filhos não legítimos – chamados bastardos na Carta. Qualquer tentativa de desrespeitar essa ordem de sucessão, mesmo que através da partilha da propriedade, acarretaria em perda da capitania e imediata sucessão do sucessor. O capitão sucedido ainda em vida caso cometesse crime e fosse condenado à perda da capitania – situação que só poderia ocorrer por decisão pessoal do rei.

2.4 Governo das Capitanias Hereditárias

As funções de governo do capitão são reduzidas. A maior parte de suas atribuições é estabelecida nas cartas, cabendo a eles a tarefa de aplicá-las. Apesar disso, podem-se encontrar traços do poder ligado à ideia de governo, da decisão dos assuntos políticos, criação de órgãos públicos e seu provimento.

A primeira das tarefas de governante listadas está na criação de vilas. Cabia a ele decidir onde criar vilas, perto da costa ou de rios, bem como estabelecer sua jurisdição, liberdades e insígnias segundo os costumes do reino. Caso fossem no interior – sertão – ele deveria exigir um mínimo de seis léguas de distância uma das outras, ficando o limite a três léguas de distância. Outra tarefa possuída era a de criar e prover livremente os cargos de tabelião público e judicial sempre que fossem necessários. Mas não possuía ampla liberdade na criação dos cargos, devendo seguir o provimento régio para suas formalidades.

Com os recursos advindos dos tributos, os capitães também poderiam realizar as obras que desejassem. As cartas se referem a essa possibilidade quando atribuem à sua propriedade “as minhas de sal, moendas d’agua, e quaisquer outros engenhos, que se levantarem na capitania”.

Em caso de guerra, o capitão deveria liderar o corpo armado, formado pelos moradores e povoadores da região, eram todos obrigados a servir. Apesar disso, não era direito do capitão agir como Chefe de Estado, não podendo declarar guerra ou celebrar a paz, havia apenas o papel de liderança dos corpos armados.

A ele também pertenciam todas as alcaidarias-mores – nome dado ao cargo governador possuidor de jurisdição civil e penal – das vilas e povoações, com todos os foros, renda e direitos que tiverem. As pessoas que recebessem esses cargos do capitão deveriam “lhe dar homenagem dellas”.

Uma das mais importantes funções governativas dos novos capitães era distribuir a terra para outras pessoas em condições de cultivá-la. Para tanto, foi adotado o sistema de sesmarias[6], já conhecido em Portugal desde o final do século XIV. Possivelmente em 1375 foi criada a lei que mais tarde seria recolhida no título DXXXI, do livro IV das Ordenações Afonsinas e regrava o funcionamento do instituto. Ele passou a ser utilizado naquele momento e nos anos seguintes, recebendo inúmeros aperfeiçoamentos, com a finalidade de ocupar as terras ainda não utilizadas em Portugal, e mais tarde, de garantir a reforma agrária. As terras disponíveis em Portugal acabaram algum tempo depois, mas o instituto e seu funcionamento não era novidade para os portugueses.

Em 1512 já havia uma definição de sesmaria incorporada às Ordenações Manuelinas. “Sesmarias são propriamente as que se dão de terras, casas ou pardieiros que foram ou são de alguns senhorios e que já em outro tempo foram lavadas e aproveitadas e agora o não são”, e mais adiante, “E sendo as terras que forem pedidas de sesmaria mato maninhos ou matas e bravios que nunca foram lavrados e aproveitados ou não há memória de homem que o fossem” (CAETANO, 1980, p. 16).

Não havia o problema de terras abandonadas no Brasil, mas terras que nunca haviam sido lavradas eram abundantes. Por isso foi adotado o sistema de sesmarias, que em resumo propunha que terras fossem distribuídas – por várias gerações – para aqueles que tivessem condições de realmente as utilizar. O beneficiário tinha o dever de efetivamente dar uso à terra, sob pena de ver ela retornar ao poder da coroa ou do município a que estivesse vinculada (CAETANO, 1980, p. 17).

Assim, a mais detalhada e extensa norma das Cartas de Foral se referia às sesmarias. Ali se normatizava que as terras da capitania deveriam ser dividas em sesmarias e doadas a qualquer pessoa cristã e livre. Nenhum tributo seria devido além do dízimo ao mestrado de Cristo.

É estabelecido que o capitão não poderia doar terras que diretamente ou indiretamente fossem cair na propriedade do seu filho varão mais velho, que já herdaria o título de capitão e a suas propriedades. Se alguma sesmaria viesse a pertencer a quem herdou a capitania, ele deveria se desfazer dela em um ano, ou perder a própria sesmaria e outra propriedade de igual tamanho, que passariam a ser propriedade do rei.

As tarefas relacionadas ao governo dos capitães não eram extensas. É notável, também, que boa parte delas tinha aspectos administrativos – após tomada a decisão, os procedimentos para criação de vilas ou de cargos eram os estabelecidos na própria carta ou nas ordenações. A liberdade de tomada de decisões dos capitães, portanto, é de relativa restrição.

2.5 Administração e Tributação das Capitanias Hereditárias

As mais detalhadas funções dos capitães são as administrativas. Destacam-se, em especial, as normas tributárias, que tem uma lista exaustiva e detalhada. Todos eram os listados nas cartas, sendo expressamente proibida a criação de outros tipos tributários.

As funções administrativas serão agrupadas para a apresentação pois, na carta de Martins Junior, elas aparecem dispersas, por vezes no tratamento de assuntos como propriedade e sucessão. São três os grupos de tributos: tributos para o capitão; tributos para a monarquia; tributos para os alcaides-mores. Tal divisão inexistia nas cartas de foral, mas é importante para garantir uma melhor compreensão das normas.

Os tributos a que o capitão tem direito são oito, eles não tinham nome estabelecido, assim, nenhuma denominação moderna será atribuída. Também será mantida a expressão que estabeleceu o tributo entre aspas, com eventual explicação sobre seu significado.

Primeiro: 5%, “vintena líquida”, do que render o pau-brasil e todas as outras drogas e especiarias aqui encontradas. O pau-brasil deveria ser reservado ao rei, sob pena de confisco de todos os bens do capitão e moradores envolvidos, além de seu degredo perpétuo para ilha de São Tomé. A única exceção era o uso de pau-brasil para fins pessoais, sendo proibido em qualquer caso a sua queima. Segundo: 5%, “meia dizima”, de todo o pescado da capitania. Terceiro: 1%, “redizima ou dizima de todas as dizimas”, das rendas e direitos que perceber o rei. Quarto: 10%, “e do quinto, se deduzirá o dízimo para o capitão”, de todas as pedras preciosas, aljôfares, corais, ouro, prata, cobre e chumbo. Quinto: 1%, “redizima”, do valor dos produtos exportados por navio do Brasil – a exportação para Portugal estava isenta, contanto que em um ano fosse provado o efetivo desembarque. Sexto: 1%, “redizima” dos valores importados para o Brasil por não portugueses, ainda que os produtos fossem fabricados em Portugal. Sétimo: Direito de cobrar pela portagem dos barcos que viessem de rios, precedendo taxação das câmaras e aprovação do rei. E, por fim, oitavo: Pensão de quinhentos reis, paga pelos tabeliães público e judicial das vilas e povoações da capitania.

Os tributos devidos ao rei, por sua vez, eram em número de sete. Primeiro: 10%, “dizima”, dos frutos da terra. Segundo: 10% “o quinto, ... do qual se deduzirá a dízima para os capitães”, de todas as pedras preciosas, aljôfares, corais, ouro, prata, cobre e chumbo. Terceiro: 10%, “dizima”, de todo o pescado. Quarto: “Siza”, ou sisa, sobre todos os produtos do Brasil vendidos em outras cidades ou partes de Portugal e outros países, ressalvado o direito real ao monopólio do pau-brasil, especiarias e drogas. Quinto: 10%, “dizima”, do valor dos produtos enviados por navio ao Brasil – a ser pago em Portugal, sem envolvimento do capitão a menos que não fosse feita prova desse pagamento. Sexto: 10%, “dizima”, do valor dos produtos exportados por navio do Brasil – a exportação para Portugal estava isenta, contanto que em um ano fosse provado o efetivo desembarque. Sétimo: 10%, “dizima” dos valores importados para o Brasil por não portugueses, ainda que os produtos fossem fabricados em Portugal.

Por fim, o último tributo é devido aos alcaides-mores, cargos semelhantes ao de um governador, nomeados pelos capitães. Esses tributos seriam pagos conforme as ordenações vigentes e elaboradas para os moradores e povoadores das vilas e povoações.

Além dos tributos em si, algumas outras normas tributárias foram estabelecidas. A principal delas é a já citada impossibilidade de criação de novos tributos e diversos casos de não incidências tributárias expressamente estabelecidas pelas cartas. Dentre as não incidência, a primeira delas era o direito de importar produzidos para o Brasil sem tributação dos capitães – devendo ser feita apenas a prova da dízima paga em Portugal. Outro caso de não incidência era dos produtos exportados para Portugal e territórios, contanto que provado o desembarque em um ano.

Não incidiam também tributos sobre os mantimentos, armamentos e munições de guerra, nacionais ou estrangeiros, que fossem trazidos ao Brasil e aqui negociados com os capitães, moradores e povoadores. A proibição existente é sobre a venda desses produtos aos índios, “gentios” não cristãos, sob pena de perder o dobro do valor das mercadorias. Por fim, era livre de incidência de tributos o comércio entre capitães e moradores de diferentes capitanias.

Apenas duas normas de natureza administrativa e desvinculada de tributos são impostas aos capitães nas cartas. A primeira delas é a de averiguar todas as mercadorias trazidas, devendo o capitão ser avisado do carregamento delas e dar licença para sua partida. Os contraventores deveriam pagar o dobro do valor de todo o carregamento. A segunda é de garantir que todo o vassalo ou morador fosse proibido de negociar com os “Brazis”, ainda que fossem cristãos, caso fizesse companhia a algum sujeito de fora de Portugal e seus domínios sob pena da perda de tudo o que empregasse nesse comércio.

A ordenação vigente certamente acrescia outras várias atribuições aos capitães através das formalidades existentes para a realização de seus atos. No entanto, pode-se observar uma liberdade ampla de organização das capitanias e uso dos recursos arrecadados com os tributos.

2.6 Inexistente Função Legislativa das Capitanias Hereditárias

As Cartas de Doação e Foral não preveem nenhuma atribuição de legislar aos capitães. Eles precisariam criar normas específicas para poder governar e administrar, mas o direito de criar normas gerais e abstratas – leis, em sentido amplo – não lhes foi outorgado.

HESPANHA explica que a prerrogativa de criar ou revogar normas era um poder extraordinário, vindo imediatamente da Graça de Deus, um poder quase divino introduzido na ordem humana. Através da Graça, poderia o rei transformar “quadrados em círculos”, conforme disse um jurista português do século XVII. Alterar as leis era um poder pleno do rei, ainda que sempre protegido de arbitrariedades em função da justiça, equidade, boa-fé, razão (HESPANHA, 2005b, p. 6). Assim, a prerrogativa poderia existir na prática, mas não seria outorgada aos capitães – apenas os vice-reis receberiam tal poder no Brasil.

2.7 Jurisdição Civil e Penal das Capitanias Hereditárias

A principal disposição sobre a jurisdição das capitanias hereditárias é também bastante direta. Cabia ao capitão “exercitar toda a jurisdição cível e crime”. E ainda normatiza que nas terras da capitania não entraria, em momento algum, corregedor, nem alçada, nem outra espécie de justiça apara exercitar a jurisdição de qualquer modo em nome do rei. Essa atribuição é regulada através de diversas normas, e inclusive limitada em situações importantes, mas cabia ao capitão ser o juiz, ou nomeá-lo, em quase todas as lides surgidas.

No que se refere à administração da jurisdição, cabia ao capitão nomear o ouvidor – juiz de mais alta hierarquia, e revisor da decisão dos juízes inferiores em toda a capitania –, e seus oficiais, como o meirinho e o escrivão. Caso o crescimento populacional demandasse, a coroa poderia determinar a criação de vários cargos de ouvidores e isso seria providenciado pelo capitão. Pessoalmente ou pelo ouvidor, o capitão deveria também supervisionar a escolha dos juízes – o ocupante do cargo era eleito pela população das vilas e povoados – e fornecer para eles uma carta de confirmação.

Os juízes eram a hierarquia mais baixa. Eles julgavam em caráter definitivo os casos até a quantia decidida nas ordenações do reino, após, caberia sempre agravo e apelação ao ouvidor.

Por sua vez, o ouvidor conheceria de todas as ações novas que surgissem a até dez léguas de onde estivesse, bem como apelações e agravos dos casos julgados por juízes acima do valor decidido nas ordenações. O próprio ouvidor, no entanto, estava limitado a julgar casos de até cem mil reis, nos casos de Direito Civil.

No caso de crimes, o ouvidor e o capitão teriam jurisdição conjunta para todas as penas, inclusive a de morte, dos escravos, índios, peões cristãos e homens livres. Não haveria apelação ou agravo dessas decisões.

Para as pessoas de “môr qualidade”, os homens bons, a condenação seria de no máximo dez anos de degredo e cem crusados de multa. Para essas pessoas, a pena de morte poderia ser aplicada apenas em função de quatro crimes: heresia, traição, sodomia e cunhagem de moeda falsa.

Os crimes cometidos pelo capitão seriam julgados pessoalmente pelo rei, que poderia comandar ao capitão que comparecesse a sua presença para ouvi-lo e castiga-lo. Ele não poderia ser suspenso de seu governo e jurisdição em nenhum caso. Caso viesse a perder sua capitania, ela passaria ao seu sucessor, a única exceção seria no crime por traição à coroa.

A última disposição ligada à justiça era a proteção aos criminosos europeus. Para ajudar na colonização, e evitar a fuga de portugueses para outros países, quase todos os condenados poderiam vir para o Brasil. A chance de não cumprir a pena, e vir para ao Brasil, se estendia até aos que foram condenados à pena de morte, salvo pelos crimes de heresia, traição, sodomia e cunhagem de moeda falsa. Vindo ao Brasil, eles não deveriam ser “inquietados”, e passados quatro anos, poderiam ir à Portugal por até seis meses, contanto que não fossem à corte ou ao local onde foi cometido o crime. Essa ida a metrópole poderia se repetir pelo resto de sua vida, a cada quatro anos, pelo mesmo período.

CONCLUSÃO

Ainda que sem autonomia para criar leis, os capitães das primeiras capitanias eram dotados de competência extensas, de aplicar a lei e realizar todos os atos de administração e governo. As dificuldades de transporte e comunicação tem um papel nessa descentralização portuguesa, pois dificilmente o rei poderia fiscalizar as restrições que desejasse impor. Mas é aparente, no entanto, a preocupação em deixar aberto o caminho para que fosse grande a liberdade de atuação na tentativa de criar um ambiente onde a empreitada dos novos colonizadores pudesse prosperar.

O rei e, logo a frente, os governadores-gerais, estabeleciam os posicionamentos políticos mais amplos e as decisões que envolvessem o uso da força em larga escala, mas restou um ambiente de ampla liberdade de governo e de desenvolvimento econômico para os capitães hereditários. A análise jurídica do Direito Público naquele período permite verificar que o Brasil teve um governo inicialmente descentralizado geograficamente e com grande concentração de poder nas mãos daqueles que haviam recebido a confiança do rei para iniciar ocupação do território.

O sistema de capitanias hereditárias foi profundamente modificado em 17 de dezembro de 1548, quando Dom João III institui o Governo-Geral do Brasil. Essa centralização de poder instituída naquele momento iria continuar existindo ao longo de toda a história brasileira, como fato jurídico até a República, e como distribuição efetiva de poder, até os dias atuais. O modelo de capitanias hereditárias descrito acima seria alterado gradualmente no sentido de atribuir cada vez mais competência e poder fiscalizatório ao governo central implantando no território. As dificuldades com a agricultura, a hostilidade dos índios, os problemas de transporte e comunicação fizeram com que apenas as capitanias de Pernambuco e São Vicente tivessem alcançado êxito na sua implantação.

REFERÊNCIAS

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* Graduação com Láurea Acadêmica em Ciências Jurídicas e Sociais (2006-2010), Especialização em Direito do Estado (2011), Mestrado Acadêmico, bolsa CNPQ, (2012) e Doutorado em Direito Constitucional, bolsa CAPES, (2013-Atual) na Universidade Federal do Rio Grande do Sul - UFRGS. Professor do Centro Universitário Metodista - IPA (2014-atual) e de pós-graduações lato sensu. Editor da Revista Cadernos do Programa de Pós-Graduação PPGDir./UFRGS (2012-Atual). Servidor da Corregedoria-Geral da Justiça do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (2009-Atual). Lattes: http://lattes.cnpq.br/6823705328416667.

[1] Conforme aponta Simonsen, uma doação inicial fora a Ilha de São João (atual Fernando de Noronha), doado por D. Manuel I em 16 de Fevereiro de 1504. Ela continuou na família que recebera a carta de doação até 1692, mas nunca foi colonizada.

[2] Simonsen nega a ideia de uma forma medieval nessa organização – afirmação presente por muitas décadas nos livros de história do Brasil. A vontade de obter lucro fora o motivo para a vinda dos capitães, e nunca houve classes bem definidas aqui (SIMONSEN, 2005, p. 103).

[3] “La souveraineté est la puissance absolue et perpétuelle d'une République, [...] c'est-à-dire la plus grande puissance de commander”. Tradução livre: “A soberania é o poder absoluto e perpétuo de uma República [...] isto é, o maior poder de comandar”.

[4] Foi privilegiado o uso da fonte primária, mas é feito o alerta sobre a possibilidade de variação em relação a outras cartas, pois havia relevante falta de uniformidade no direito português do período (HESPANHA, 2005b, p. 6-7).

[5] A medida légua variou com o tempo, mas sempre esteve entre quatro e sete quilômetros.

[6] O nome, Virginia Rau, citada por Marcello Caetano, sugira da seguinte forma: sesmaria vinha do latim sesmo, que por sua vez derivava de seximus, o sexto. Quando alguma porção de terra de um município deveria ser doada em Portugal, eram nomeados seis repartidores para cuidar delas, chamados sesmeiros. Cada um dos repartidores ficava encarregado de um sesmo durante um dia da semana com exceção do domingo – para não os sobrecarregar. Assim, havia os sesmeiros da segunda-feira, terça-feira e etc. (CAETANO. 1980, p. 17).