RESUMO
O presente artigo tem por objetivo discutir a questão da estabilidade do empregado público. O tema é bastante polêmico e inçado de dificuldades, se mostrando um campo aberto para discussões jurídicas acerca de sua efetiva aplicação, eis que tanto o servidor público quanto o empregado público possuem suas características e prerrogativas intrínsecas. Desta forma, tentaremos dirimir as controvérsias acerca do tema e aclarar várias questões que ainda não foram regulamentadas pelo legislador pátrio.
Palavras-Chave: Estabilidade, Empregado Público, Servidor Público, Administração Pública.
INTRODUÇÃO
Com o advento da emenda constitucional 19/98, a redação do artigo 39 da Constituição Federal foi modificada, passando a tornar facultativo o regime jurídico único, possibilitando a mesclagem do servidor público e do empregado público regido pela CLT. Ocorre que ao tratar da questão da estabilidade, a emenda restringiu a estabilidade apenas aos ocupantes de cargo público de provimento efetivo, ou seja, restringiu somente aos servidores públicos estatutários, gerando grande celeuma no ordenamento jurídico.
É certo que na atual conjuntura da Administração Pública admite-se a relação de emprego sem maiores questionamentos. Vários são os cargos ocupados pelos denominados Empregados Públicos que tem o seu contrato de trabalho regido pela Consolidação das Leis do Trabalho.
Basicamente, existem duas principais categorias de pessoas físicas que colaboram com a administração pública através de sua força de trabalho, considerando-se a espécie de vínculo com a Administração Pública.
Podemos destacar na primeira categoria os chamados Servidores Públicos Estatutários. Os Servidores Públicos Estatutários são aqueles que ocupam cargos públicos, ou seja, são contratados direta ou indiretamente pela Administração Pública e são a ela vinculados por relações profissionais, estando sujeitos a regulamentos e leis próprias, os chamados estatutos. Os estatutos com os direitos e deveres dos servidores serão confeccionados pelo ente contratante. Daí a expressão “Vínculo Estatutário”.
Já na segunda categoria, existem os chamados Empregados Públicos, que ocupam empregos públicos na Administração Pública. O vínculo a ser seguido pelos Empregados Públicos é diferente do vínculo dos Servidores Públicos. No caso dos Empregados Públicos, aplica-se o regime jurídico estabelecido aos trabalhadores da iniciativa privada, tendo como base a CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), sempre observando algumas questões, princípios e regras específicas da Administração Pública.
Mesmo estando amparados por um regime jurídico diferente dos Servidores Públicos, a questão da possibilidade de uma Estabilidade aos Empregados Públicos sempre gerou grande polêmica e controvérsia na comunidade acadêmica e jurídica.
O tema já foi bastante discutido em todas as esferas do judiciário, porém ainda existem posicionamentos divergentes.
DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Inicialmente, antes de adentrar especificamente no tema, é de fundamental importância a análise dos conceitos e definições da Administração Pública.
A Administração Pública é todo o aparado do Estado para realizar o mister para a qual foi criada, desde a proteção das fronteiras, segurança da paz, até as mínimas necessidades comuns das pessoas. É a gestão dos interesses da coletividade, realizada pelo Estado, que, concretamente, age para satisfazer a conservação da estrutura social, do bem estar individual das pessoas e o progresso social.
Em síntese, a Administração Pública é o conjunto de órgãos dependentes, subordinados ao Poder Político, organizados material, financeira e humanamente para a execução das decisões políticas.
A definição de Administração Pública, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Ob. Cit., p. 50) pode ser dada em dois sentidos:
“a) em sentido subjetivo, formal ou orgânico, ele designa os entes que exercem a atividade administrativa; compreende pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos incumbidos de exercer uma das funções em que se triparte a atividade estatal: a função administrativa.
b) em sentido objetivo, material ou funcional, ele designa a natureza da atividade exercida pelos referidos entes; nesse sentido, a Administração Pública é a própria função administrativa que incumbe predominantemente, ao Poder Executivo”
Em resumo, leciona Márcio Fernando Elias Rosa (Ob. Cit., p. 24):
“Administração Pública em sentido material: tange ao estudo da função administrativa (que difere da função legislativa e da função jurisdicional) e é típica para o Poder Executivo. Administração Pública em sentido subjetivo: tange ao estudo dos que devem exercer a função administrativa, as entidades públicas, seus órgãos e agentes”.
Importante consignar que tanto o Executivo, o Legislativo e o Judiciário praticam atos administrativos e exercem função administrativa (por exemplo: na admissão de pessoal, contratação de terceiros, realização de procedimentos licitatórios, etc.).
No tocante ao tema Administração Pública, o doutrinador e mestre José Afonso da Silva ensina que:
“A organização administrativa no Estado federal é complexa, porque a função administrativa é institucionalmente imputada a diversas entidades governamentais autônomas, que, no caso brasileiro, estão expressamente referidas no próprio art. 37, de onde decorre a existência de várias Administrações Públicas: a federal (da União, a de cada Estado (Administração estadual), a do Distrito Federal e a de cada Município (Administração municipal ou local), cada qual submetida a um Poder político próprio, expresso por uma organização governamental autônoma”
Já com relação à sua organização, a Administração Pública subdivide-se em Administração Pública Direta e Administração Pública Indireta.
Basicamente, podemos conceituar a Administração Direta como aquela composta por órgãos públicos ligados diretamente ao poder central, federal, estadual ou municipal. São os próprios organismos dirigentes, seus ministérios, secretarias, além dos órgãos subordinados.
Não possuem personalidade jurídica própria, patrimônio e autonomia administrativa e cujas despesas são realizadas diretamente através do orçamento da respectiva esfera. Caracterizam-se pela desconcentração administrativa, que é uma distribuição interna de competências, sem a delegação a uma pessoa jurídica diversa.
CONCEITO DE EMPREGADO PÚBLICO
Além dos chamados servidores públicos propriamente ditos, há outras pessoas que são contratadas para trabalhar para a Administração Pública, seja em função de natureza técnica especializada, ou em serviços temporários.
Existem empregados que se relacionam com a Administração Pública constantemente pelas regras trabalhistas previstas na Consolidação das Leis do Trabalho, ou seja, eles com direitos e obrigações próprios dos empregados comuns e a Administração Pública com os direitos e obrigações típicas dos empregadores comuns, ressalvados os princípios que norteiam toda a Administração Pública. São eles os chamados Empregados Públicos.
Não se há de perder de vista que todos eles, estatutários ou não, serão sempre considerados “funcionários públicos” para efeitos criminais e de responsabilização civil.
O Ilustre Professor Celso Antônio Bandeira de Melo assim distingue Cargo Publico de Emprego Público:
"Cargo público – cargos são as mais simples e indivisíveis unidades de competência a serem expressadas por um agente, previstas em número certo, com denominação própria, retribuídas por pessoas jurídicas de direito público e criados por lei”.
Os servidores titulares de cargos públicos submetem-se a um regime especificamente concebido para reger esta categoria de agentes. Tal regime é estatutário ou institucional, logo, de índole não-contratual.
Os agentes públicos são pessoas físicas que exercem funções estatais e agem em nome do Estado, cujo vínculo pode ser permanente ou não, remunerado ou não, institucional ou contratual. O artigo 2º da Lei 8.429/92 é claro ao dispor:
“Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.”
Abrangendo a “categoria” dos agentes públicos, importante mencionar que existem os servidores administrativos do Estado (empregados públicos, servidores públicos, servidores temporários e militares), os particulares em colaboração com o Estado e os agentes políticos.
Basicamente, podemos dizer que o servidor público está sujeito ao regime estatutário: leis próprias da esfera da federação à qual estiver vinculado (União, Estados, Distrito Federal ou Municípios). Já o empregado público está sujeito à CLT, regime jurídico aplicado aos trabalhadores da iniciativa privada, com algumas ponderações, uma vez que o seu contratante é a Administração Pública.
DA CONTRATAÇÃO
Conforme preceitua o artigo 37, II da Constituição Federal vigente e a Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, a contratação de empregado público deverá ser precedida de concurso público, salvo para a contratação de “Agentes Temporários”, que são pessoas físicas que trabalham para o Estado, sem concurso público, regidos pela CLT, contratados em razão de excepcional interesse público, pelo critério da “urgência e relevância”, um exemplo seria a contratação de médico em caso de epidemia (artigo 37, IX da CF, regulado pela Lei 8.745, de 09.12.93, alterada pela Lei 9.849 de 26.10.99), e, os contratados pelo critério da confiança, que poderão ser exonerados “ad nutum”.
Para que a contratação dos empregados públicos seja regular, deverá atender aos princípios da Administração Pública, sob pena de tornar-se uma contratação fraudulenta e imoral.
DOS PRINCÍPIOS QUE REGEM O EMPREGADO PÚBLICO
A Administração Pública tem por finalidade a realização do bem comum da comunidade, ou seja, atender ao interesse da coletividade. Da mesma forma, o empregado público deve observar e cumprir todos os princípios inerentes ao bem estar social.
A Administração Pública é um múnus público para que a exerce, ou seja, é um encargo de defesa, conservação e aprimoramento dos bens, serviços e interesses da coletividade.
Segundo o doutrinador Hely Lopes Meireles:
“Os fins da administração pública se resumem num único objetivo: o bem comum da coletividade administrativa. Toda atividade do administrador público deve ser orientada para esse objetivo. Se dele o administrador se afasta ou desvia, trai o mandato de que está investido, porque a comunidade não instituiu a Administração senão como meio de atingir o bem estar social. Ilítico e imoral será todo ato administrativo que não for praticado no interesse da coletividade”
Conforme mencionado, o empregado público, via de regra, presta serviços para uma empresa pública ou uma sociedade de economia mista, que fazem parte da Administração Indireta. Assim, estão sujeitos aos princípios que norteiam a Administração Pública, são eles: a) no artigo 37 “caput” da CF: legalidade; Impessoalidade; Moralidade; Publicidade; e, Eficiência (EC 19); b) no “caput” do artigo 70 da CF: Legitimidade, Economicidade; c) §4º do artigo 37 da CF: Probidade; d) artigo 5º, LXXVIII da CF (EC 45): razoabilidade; e) artigo 93, XIII da CF (EC 45): Proporcionalidade; e, f) artigo 93, X da CF: Motivação.
DA EFETIVIDADE E DA ESTABILIDADE
Podemos conceituar a estabilidade como a garantia estabelecida na Constituição Federal, notadamente no artigo art. 41, de que o servidor público não perderá o cargo conquistado por meio de concurso, exceto nos casos previstos na própria Constituição, que são: sentença judicial transitada em julgado, processo administrativo em que seja assegurada ampla defesa ao servidor, processo de avaliação periódica de desempenho, assegurada a também assegurada ampla defesa. Além disso, a Constituição Federal, no artigo 169, parágrafo 4º, prevê mais uma hipótese de perda de cargo de funcionário estável, quando esgotadas todas as outras possibilidades de redução de despesas com pessoal impostas para o cumprimento dos limites estabelecidos na Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar 101/2000).
Com o advento da emenda constitucional 19/98, a redação do artigo 39 da Constituição Federal foi modificada, passando a tornar facultativo o regime jurídico único para os agentes da Administração Direta, autarquias e fundações públicas. Em razão disso, no ano de 2000 foi editada a Lei 9.962 que disciplinou o regime de emprego público do pessoal da Administração Pública.
No julgamento da ADI 2.135/DF, em 02.08.2007, o STF decidiu liminarmente pela suspensão do caput do artigo 39 da CF/88 modificada pela EC 19/1998, com efeitos ex nunc, restaurando a redação original do referido dispositivo, qual seja, a obrigatoriedade do regime jurídico único. É o que vige atualmente.
Ocorre que, o artigo 3º da Lei 9.962/2000 traz uma forma de estabilidade quando dispõe sobre as hipóteses de rescisão unilateral do contrato de trabalho pela Administração Pública, senão vejamos:
“Art. 3º O contrato de trabalho por prazo indeterminado somente será rescindido por ato unilateral da Administração pública nas seguintes hipóteses:
I – prática de falta grave, dentre as enumeradas no art. 482 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT;
II – acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;
III – necessidade de redução de quadro de pessoal, por excesso de despesa, nos termos da lei complementar a que se refere o art. 169 da Constituição Federal;
IV – insuficiência de desempenho, apurada em procedimento no qual se assegurem pelo menos um recurso hierárquico dotado de efeito suspensivo, que será apreciado em trinta dias, e o prévio conhecimento dos padrões mínimos exigidos para continuidade da relação de emprego, obrigatoriamente estabelecidos de acordo com as peculiaridades das atividades exercidas.”
O Supremo Tribunal Federal já enfrentou o tema em questão em diversos casos isolados, entendendo, antigamente, que não se aplicaria aos empregados de empresas estatais a estabilidade dos estatutários, admitindo-se, inclusive sua dispensa imotivada.
No julgamento do RE 589.998, o STF, modificou parcialmente esse entendimento, senão vejamos:
“Em atenção (...) aos princípios da impessoalidade e isonomia, que regem a admissão por concurso publico, a dispensa do empregado de empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos deve ser motivada, assegurando-se, assim, que tais princípios, observados no momento daquela admissão, sejam também respeitados por ocasião da dispensa. A motivação do ato de dispensa, assim, visa a resguardar o empregado de uma possível quebra do postulado da impessoalidade por parte do agente estatal investido do poder de demitir. Recurso extraordinário parcialmente provido para afastar a aplicação, ao caso, do art. 41 da CF, exigindo-se, entretanto, a motivação para legitimar a rescisão unilateral do contrato de trabalho.” (RE 589.998, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 20-3-2013, Plenário, DJE de 12-9-2013, com repercussão geral.)
Com base no julgamento analisado, o STF concluiu que, de um lado, por terem suas relações de trabalho regidas pela CLT, conforme expressa previsão constitucional, os empregados públicos de empresas estatais estariam sujeitos à dispensa por ato unilateral do empregador, não se lhes reconhecendo a estabilidade prevista no art. 41 da Constituição; por outro lado, se a própria Constituição exige concurso público para ingresso no serviço público, inclusive aos empregados de empresas estatais (art. 37, II), não se poderia permitir que a dispensa ocorresse sem a apresentação dos motivos respectivos, sob pena de se fraudar a lógica da exigência constitucional, que decorre dos princípios norteadores da Administração, em especial os da legalidade, moralidade e impessoalidade (art. 37, caput).
Desta forma, o STF permitiu o controle de legalidade do ato de dispensa, inclusive pelo Judiciário, se necessário, de modo a conter eventuais arbitrariedades do administrador. Porém os Ministros firmaram o entendimento de que não há necessidade, contudo, de instauração de processo administrativo disciplinar para a extinção do contrato do empregado público, o que colocaria em risco a competitividade dessas estatais no mercado, bastando para tanto que os motivos da dispensa do empregado sejam declinados no ato, a fim de se verificar sua idoneidade.
Com relação à dispensa dos empregados públicos, podemos estabelecer que não existe a mesma estabilidade garantida aos servidores públicos titulares de cargos efetivos, porém, garante-se ao empregado público a necessidade da motivação de sua dispensa.
Assim, embora não há aquela estabilidade própria dos servidores com cargos efetivos, o certo é que existe uma maior garantia aos empregados públicos em relação aos privados, mormente quando desempenham função pública e houve a aprovação em concurso público, bem como a decisão administrativa da demissão só é válida se houver a motivação, indispensável em todos os atos administrativos, seja vinculado ou discricionário, porque previsto implicitamente no artigo 93, X da CF/88, aplicado por analogia à Administração Pública, ou ainda no artigo 5º, XXXIII da Carta Magna, bem como nos artigos 2º e 50 da Lei 9.784/99.
Mesmo regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, aos empregados públicos incidem princípios e algumas regras constitucionais aplicáveis a toda Administração Pública, inclusive a indireta, razão pela qual existe a necessidade da motivação da demissão.
O INTERESSE PÚBLICO NA MOTIVAÇÃO DA DISPENSA DO EMPREGADO PÚBLICO
O Administrador Público não pode decidir como um particular, eis que está adstrito à lei, ou seja, o Administrador Público pode fazer tudo o que a lei permite. Todos aqueles atos administrativos que forem praticados em dissonância à lei serão considerados viciados, configurando desvio ou abuso de poder.
Mercê do princípio da motivação, todas as decisões da Administração Pública haverão de ser fundamentadas, cumprindo à autoridade expor as razões objetivas, indicar os pressupostos de fato e de direito que justificam sua decisão. É dever inarredável da Autoridade Administrativa.
A motivação deve ser direta, explícita, clara e congruente, o que não impede que consista em simples invocação de fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, mas, nessa hipótese, o conteúdo dessas peças será parte integrante dos motivos do ato administrativo.
O fundamento constitucional da obrigação de motivar está implícito tanto no artigo 1º, inciso II da Constituição Federal, quanto no parágrafo único deste preceptivo, segundo o qual todo o poder emana do povo, como ainda no artigo 5º, XXXV, que assegura do direito à apreciação judicial nos casos de ameaça ou lesão de direito. É que o princípio da motivação é reclamado, quer como afirmação do direito político dos cidadãos ao esclarecimento do “porquê” das ações de quem gere negócios que lhe dizem respeito por serem titulares últimos do poder, quer como direito individual a não se sujeitarem a decisões arbitrárias, pois só tem que se conformar às que forem ajustadas às leis.
Nesta linha de raciocínio, podemos esclarecer que a dispensa do empregado público não poderia seguir um passo diferente. A demissão do empregado público é um ato administrativo, e como tal, deve seguir os princípios administrativos, notadamente os princípios da motivação e da supremacia do interesse público.
Nenhuma autoridade administrativa age por agir, mas age sempre dentro de um propósito específico, na perene busca de satisfazer os interesses públicos.
É cediço que ao instituir a dispensa imotivada do empregado público, como acontece com as empresas privadas, procurou-se igualar em condições estas instituições (públicas e privadas) para uma livre e justa concorrência, ou seja, em seu artigo 173, § 1.º, II, que as empresas públicas e as sociedades de economia mista que exploram atividade econômica devam se submeter ao mesmo regime jurídico das empresas privadas.
Se a admissão do empregado público foi precedida de aprovação em concurso público com a devida motivação, entendemos que a sua demissão também deverá seguir o princípio da motivação. O ato de demissão do empregado deve prestigiar também o principio da impessoalidade, sob pena de causar ilegalidades e injustiças para a sociedade em geral, tendo em vista o interesse público no ato.
Importante asseverar que o empregado público está sob as limitações estabelecidas pela Administração Pública, como por exemplo, a impossibilidade de acumular dois empregos, o que não acontece com o empregado privado. Desta forma, seu desligamento deverá ser formulado de forma diferenciada.
Assim, há que se assegurar os princípio do contraditório e da ampla defesa ao empregado público, comprovando-se, claramente, um motivo para seu desligamento.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A doutrina mostra certa divisão com relação à garantia de estabilidade do empregado público. Há aqueles que entendem que a estabilidade não se aplica mesmo levando em conta o fato destes profissionais terem sido aprovados em concurso.
O posicionamento majoritário da doutrina estabelece que os empregados públicos não gozam da mesma estabilidade garantida aos servidores públicos, estando sujeitos à dispensa por ato unilateral da Administração.
Com base nestes entendimentos, no ingresso e desligamento do serviço público foram criados alguns requisitos moralizadores, restando evidente que não basta o mero ato discriminatório e potestativo do administrador, como fixado na decisão de origem, para por fim ao contrato do empregado público.
A Administração não possui total liberdade para colocar fim ao contrato de trabalho do empregado público como ocorre nas empresas privadas, haja vista a necessidade constitucional de motivar e fundamentar o ato.
O mesmo princípio moralizador que impõe a prévia aprovação em concurso público para acessibilidade aos cargos e empregos públicos obsta que os órgãos da administração pública direta ou indireta de todos os entes da Federação pratiquem demissão imotivada. Ainda que a empresa demitente tenha natureza jurídica de direito privado e se sujeite ao regime jurídico das empresas privadas, a ela se aplicam os princípios da administração pública, dentre eles o da moralidade administrativa, da supremacia do interesse público sobre o particular e, especificamente, da motivação. Assim, cabe declarar a nulidade da rescisão e condenar o ente paraestatal a reintegrar o empregado demitido imotivadamente.
Assim, com base nos estudos apreciados, concluímos que aos empregados públicos não é garantida a mesma estabilidade própria dos servidores públicos, mas sim, uma espécie de estabilidade “moderada”, tendo em vista os princípios que regem a Administração Pública, notadamente os princípios da motivação e da supremacia do interesse público. No mesmo sentido, entendemos necessário procedimento administrativo, a fim de garantir a efetividade do contraditório e da ampla defesa, garantindo aos empregados públicos um regime diferenciado.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 26ª Ed. São Paulo: Atlas, 2013.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25 ª. ed. São Paulo: Atlas, 2012.
ROSA, Márcio Fernando Elias. Direito Administrativo, Parte I, Coleção Sinopses Jurídicas, v. 19, Saraiva, 2010.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 39 ª. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2013.
OLIVEIRA, Deijanes Batista de. Demissão do empregado público. Necessidade de motivação do ato de demissão. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2486, 22 abr. 2010. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/14729>. Acesso em: 20 jun. 2014.
PLANALTO. Legislação: Brasília: atualizado diariamente. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/leg.asp>. Acesso em: jun 2014.
SANTANA, Raquel Santos de. Estabilidade do empregado público. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 13 dez. 2011. Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.35328&seo=1>. Acesso em: 23 jun. 2014.
