PIS/COFINS das concessionárias:

SUMÁRIO: 1. Exposição da problemática. 2. Natureza jurídica do negócio pactuado. 3. Não enquadramento não permissivo da Lei nº 9.718/98. 4. Posição jurisprudencial. 5. Conclusão.

1. EXPOSIÇÃO DA PROBLEMÁTICA.

Em razão da voraz e descontrolada ação governamental pelo aumento da arrecadação tributária que parece ser insaciável, tornou-se imperativo para as pessoas, de uma forma geral, e especialmente para as empresas a procura nas suas atividades empresariais de alternativas que lhes permitam minorar as despesas com o recolhimento de tributos.

Nesse contexto, sobretudo após o advento da Lei nº 9.718/98 que aumentou a alíquota do COFINS para 3% (três por cento) e estabeleceu a receita bruto como base de cálculo para incidência do PIS/COFINS, revigorou-se no cenário jurídico os pleitos das concessionárias de automóveis pelo pagamento das mencionadas contribuição apenas sobre a margem de comercialização.

Assim, as demandas judiciais promovidas por algumas concessionárias com a pretensão de recolher o PIS e a COFINS sobre a margem de comercialização e não sobre o valor total das mercadorias que alienavam ao consumidor, tem como fundamento, em síntese, que o negócio jurídico travado entre o fabricante e a concessionária era contrato de comissão, de agenciamento ou de consignação, tentando descaracterizar a compra e venda, a fim de limitar seu faturamento a quantia agregada às mercadorias.

Com o objetivo de elucidar esta questão e verificar a viabilidade judicial desta tese, mesmo porque inúmeras concessionárias estão se organizando no intuito de levar ao judiciário esta matéria, faz-se mister perscrutar a natureza jurídica do contrato celebrado entre elas e as montadoras de automóveis.

2. NATUREZA JURÍDICA DO NEGÓCIO PACTUADO.

A Lei nº 6.729, de 28 de novembro de 1979, que dispõe sobre a concessão comercial entre produtores e distribuidores de veículos de via terrestre não deixa margem para dúvidas de que a mencionada espécie de contrato, apesar de ser típico, é misto, uma vez que envolve simultaneamente diversas avenças, como a compra e venda, o fornecimento de estoques de mercadorias, a prestação de serviços de assistência técnica, a utilização de marca, dentre outros.

Desta forma, embora não tenha caráter exclusivamente de compra e venda, é inegável que o contrato de concessão mercantil parcialmente se amolda à natureza jurídica da mencionada avença, na medida em que as concessionárias adquirem os bens das fabricantes, ainda que seja por um valor pré-estabelecido, para revendê-los ao consumidor final. Este entendimento é claramente aferível nos ensinamentos de MARIA HELENA DINIZ:

"O contrato de distribuição é o acordo em que o fabricante, oferecendo vantagens especiais, compromete-se a vender, continuadamente, seus produtos ao distribuidor, para revenda em zona determinada"

(...)

É uma espécie de contrato de agência, mas dele se distingue, visto que, na distribuição, o fabricante vende o produto ao distribuidor, para posterior revenda, e na agência o fabricante vende o produto diretamente ao consumidor, por meio da intermediação do agente. Além disso, o agente em nome e por conta da empresa agenciada, e, na distribuição, o distribuidor age por conta própria, adquirindo o produto do fabricante para revendê-lo no mercado consumidor." ^[1]

Sendo assim, não há como decompor o faturamento das referidas empresas em dois momentos distintos: o valor agregado, ou seja, a quantia adicionada ao preço de aquisição e o valor total da mercadoria alienada ao consumidor, uma vez que o PIS e a COFINS são tributos não cumulativos, incidentes sobre o faturamento total auferido pela pessoa jurídica em um tempo determinado.

3. NÃO ENQUADRAMENTO NO PERMISSIVO DA LEI Nº 9.718/98.

A Lei 9.718, de 27 de novembro de 1998, em seu art. 3º, § 2º, III, estabelece que valores computados como receitas, caso sejam transferidos para outra pessoa jurídica devem ser excluídas da base de cálculo do PIS e da COFINS, in verbis:

"Art. 3º.

§ 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições que se refere excluem-se da receita bruta:

III - os valores que, computados como receita, tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica, observadas normas regulamentadoras expedidas pelo Poder Executivo."

É importante ressaltar que o dispositivo acima transcrito não tem nenhuma aplicabilidade as revendedoras de veículos, na medida em que as receitas provenientes de sua atividade empresarial integralizam-se completamente ao seu patrimônio não havendo, portanto, a possibilidade de se distinguir a margem de comercialização e a quantia que "repassa" a montadora.

O "repasse" nada mais é do que o pagamento do preço, em razão da aquisição de uma mercadoria. Sendo assim, não há como se afastar a natureza jurídica da compra e venda que, indubitavelmente, é uma das características fundamentais do contrato de concessão mercantil.

4. POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL.

A jurisprudência, em sua grande maioria, vem negando o pleito das concessionárias em recolher o PIS e a COFINS sobre o valor que agregam aos veículos, entendo ser a base de cálculo das referidas contribuições o faturamento global das mencionadas pessoas jurídicas sem nenhuma exclusão, como se afere da transcrição dos seguintes julgados:

"PIS COFINS - BASE DE CÁLCULO - COMERCIALIZAÇÃO DE VEÍCULOS - MARGEM DE LUCRO

(despacho do juiz Erik Gramstrup, do TRF da 3ª Região)

98.03.043430-6 65744 AG SP Vol. 1 Aut. 25.5.1998

Agrt.: Ripave Riopardo Veículos Ltda

Adv.: Ricardo Adati

Adv.: Rodrigo Augusto de Carvalho Campos

Agrdo.: União Federal

Advs.: Elyadir F. Borges e Miriam Aparecida P. da Silva

Origem Juízo Federal da 3ª Vara de Campinas - Sec. Jud. SP

Dist. Automática Urgente em 26.05.1998

Relator: Des. Fed. Andrade Martins - Quarta Turma.

(...)

No presente recurso, a agravante, apesar das exaustivas razões apresentadas, em favor de recolher o PIS e a Cofins calculados sobre um faturamento formado somente com a margem de lucro das vendas, não logrou demonstrar a relevância do seu direito e o perigo da demora necessários nesta fase processual."

"COFINS E PIS - BASE DE CÁLCULO - FATURAMENTO E NÃO A MARGEM DE COMERCIALIZAÇÃO

(Despacho do Desembargador Federal Nery Junior, do TRF da 3ª Região)

Agravo de Instrumento nº 83.788/SP

Processo nº 1999.03.00.022572-6

Agravante: Torino Veículos São José dos Campos Ltda.

Advogado: Adalzino Modesto de Paula Júnior

Agravado: União Federal

Advogados: Humberto Gouveia e Valdir Serafim

Origem: Juízo Federal da 2ª Vara de São José dos Campos/SP

Relator: Desembargador Federal Nery Júnior - Terceira Turma

Deve-se salientar que a decisão agravada contém elementos plausíveis para não conceder a liminar requerida, não merecendo reforma, pelo menos neste juízo provisório. Como bem salientou o MM juízo da causa, "Cofins e o PIS não são contribuições incidentes sobre valor acrescido, mas sobre o faturamento, entendido este como o resultado das vendas de mercadorias e ou serviços, não importando, em princípio o negócio subjacente realizado por aquele que está obrigado a pagar tributo."

5. CONCLUSÃO.

Face ao exposto, concluí-se pela impossibilidade de se decompor o faturamento das concessionárias de veículos, em virtude de não haver verdadeiramente um "repasse" de verbas das revendedoras para as montadoras e sim uma transação mercantil com a natureza de um contrato de compra e venda.

Desta forma, não se pode asseverar que os valores recebidos dos consumidores apenas transitam na escrita contábil das concessionárias, não representado, assim, receitas, uma vez que, como restou amplamente demonstrado, opera-se entre fabricantes e revendedoras contrato de concessão mercantil que tem características de alienação onerosa.