Sumário:I-Introdução; II- Origem da taxa; III- Conceito; IV- Aspecto material da taxa; V- Taxa;Imposto; Contribuição de melhoria; VI- Taxa e Preço Público; VII- Taxa e Preço Público; Pedágio VIII- Conclusão; IX- Bibliografia
1.Introdução
Discorrer sobre os pontos controvertidos do aspecto material da Taxa, fazendo sempre uma análise comparativa com os institutos tarifa e pedágio, é um palimpsesto, sobre o qual se escreve e se volta a escrever. Muitas dúvidas e incertezas insistem e persistem. O assunto em tela ainda está mais para a polêmica do que para a pacificação jurisprudencial. Sem dúvida, a matéria ora sub examine é por demais controversa e polêmica, não havendo consenso jurisprudencial e doutrinário. Pretendemos porem, máxima data vênia, adotar critérios que coloque uma pá de cal nas polemicas existentes.
É válido reproduzir as sábias falas do professor Caio Mario da Silva Pereira, na apresentação do seu livro, pois coadunam-se com o objetivo do trabalho:
"Não aspiro às galas de inovador, pois que em direito as construções vão se alteando uma sobre as outras, sempre com amparo no que foi dito, explicado, legislado e decidido. Ninguém se abalança a efetuar um estudo qualquer, sem humildemente reportar-se ao que foi exposto pelos doutos e mais bem dotados." [1]
O texto percorrerá um itinerário lógico, atendo-se a temas e institutos necessários para o convencimento da tese defendida, e pincelará conceitos e classificações relevantes para um entendimento lógico e estrutural do tema. Defenderemos nosso posicionamento, com o escopo de ver melhor aplicada as regras jurídicas pertinentes à matéria, demonstrando alguns equívocos das interpretações dos tribunais e dos doutrinadores.
2.Origem da taxa
Desde da antiguidade já se podia vislumbrar a existência da taxa. Os egípcios já cobravam dos povos conquistados o "tributo" que poderia configurar figura semelhante ao que hoje chamamos de taxa.
A taxa só passou a ser estudada cientificamente no fim do século XVIII, por obra de VON JUSTI e ADAM SMITH, que iniciaram a sua diferenciação das outras espécies de tributos. Vale ressaltarmos, que sua análise puramente jurídica só ocorreu neste século, sendo afastadas da sua análise a influência econômica e política, tão peculiares a este tributo.
No Brasil, a primeira diferenciação entre taxa e imposto foi na Constituição de 1891, apesar da mesma não estabelecer critérios rigorosos de diferenciação. Na Constituição de 1934, a divisão dos tributos em impostos e taxas foi mantida avançando-se na distinção entre ambos, ao realçar a destinação dos recursos da taxa, destinando a custear os serviços públicos ligados ao contribuinte. A Constituição de 1937 manteve a distinção em tela, mas deu azo a que a legislação tributária designasse de taxas figuras fiscais que não correspondiam ao seu conceito. Procurando eliminar esta distorção, o Dec-lei 1.804/39 [2] conceituou, mesmo de forma imperfeita, taxa e imposto levando a um avanço da legislação tributária brasileira. O Dec-lei 2.416/40 manteve o conceito, fazendo apenas insignificantes alterações. A Constituição de 1946 não alterou a antiga definição, sendo substancialmente modificada apenas com a emenda constitucional nº 18 de 65. Esta adotou um perfil verdadeiramente jurídico da taxa, estabelecendo a regra de competência e reduzindo a definição elástica de outrora [3].
A lei 5.172/66 (CTN), respeitando a limitação constitucional, afastou a subordinação da taxa ao destino da arrecadação, ao custeio do serviço estatal remunerado e a vantagem ao contribuinte. O mesmo apenas elegeu duas causas para dar origem às taxas. O exercício regular do poder de polícia ou utilização de serviços públicos específicos e divisíveis.
A carta política de 67 praticamente ratificou o trazido pela emenda nº 18 e pelo CTN, no que foi acompanhada pela emenda 01/69. Na magna carta de 1988, o regramento sobre a taxa foi mantido e aperfeiçoado. [4]
3.Conceito.
Uma das grandes vantagens que se tem em conceituar um instituto do direito é poder a partir deste conceito diferenciá-lo dos demais institutos jurídicos. Portanto, a partir do conceito atual de taxa, podemos diferenciá-la do imposto, do preço público, do pedágio e das contribuições de melhoria. Essa diferenciação tem uma grande importância prática, pois a depender da classificação jurídica, da natureza jurídica que lhe for atribuída, o mesmo produzirá efeitos diversos.
A grande influência de critérios econômicos, políticos, financeiros, inerentes à esta espécie tributária e as equivocadas conceituações legais durante a história deste instituto, levaram à constantes confusões entre os institutos do direito supracitados.
Segundo LUCIANO AMARO, taxa seria "tributo cujo fato gerador é configurado por uma atuação estatal específica, referível ao contribuinte, que pode consistir: a) No exercício do poder regular de policia; b) na prestação ao contribuinte, ou colocação à disposição deste, de serviço público específico e divisível (art. 145, II: CTN, art.77)" [5]
BERNARDO RIBEIRO DE MORAIS ensina que taxa é um "tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação dependente da atividade estatal específica, dirigida ao contribuinte, seja em razão do exercício de polícia, seja em razão da utilização, efetiva ou potencial, de um serviço público específico e divisível prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição" [6]
Portanto taxa é uma das espécies tributárias, cuja hipótese de incidência é a prática de uma atividade estatal, no exercício do seu poder de polícia ou na utilização, efetiva ou potencial, de um serviço público específico e divisível prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição. É um tributo vinculado, cuja referibilidade é imediata e direta, com objetivo de compartilhar o gasto publico pela atividade prestada pelo estado à um determinado grupo, e não com a sociedade em geral.
A partir o conceito dado de taxa, devemos buscar os aspectos da regra matriz de incidência, principalmente o seu aspecto material, núcleo da hipótese de incidência. Através de uma análise deste aspecto, podemos diferenciar a taxa da tarifa, do imposto, da contribuição de melhoria e dos demais tributos, buscando seu elementos específicos.
4.Aspecto material da taxa
O elemento material da hipótese de incidência faz referência a um comportamento de pessoa físicas ou jurídicas, condicionado por circunstância de espaço e de tempo. O aspecto material é uma das facetas que a hipótese de incidência. O mesmo não pode ser destacado do aspecto temporal ou material se não didaticamente. Devido a dificuldade de separar o aspecto material dos demais, é comum confundir o mesmo com a compostura integral da hipótese de incidência.
Brilhantemente leciona PAULO DE BARROS :
" dessa abstração emerge o encontro de expressões genéricas designativas de comportamento de pessoas, sejam aqueles que encerram um fazer, um dar ou, simplesmente, um ser (estado) (...)
(...) Esse núcleo, ao qual nos referimos, será formado, invariavelmente, por um verbo, seguido de seu complemento. Daí porque aludirmos o comportamento humano tomada a expressão na plenitude de sua força significativa, equivale dizer, abrangendo não só as atividades refletidas(verbos que exprimem ação), como aquela espontânea (verbo de estado: ser, estar, permanecer etc)
(...) não pode utilizar os verbos da classe dos impessoais (como haver), ou aqueles sem sujeito (como chover), porque comprometeriam a operatividade dos desígnios normativos, impossibilitando ou dificultando seu alcance.
O aspecto material do tributo taxa é retirado da hipótese de incidência descrita no art. 145, II da CF/88, complementado pelo CTN, art. 77.
Art. 145 CF/88. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios,poderão instituir os seguintes tributos:
(...)
II- taxas, em razão do exercício regular do poder de policia, ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição.
..................................
Art. 77 CTN. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.
A priori podemos dizer que o aspecto material do tributo em tela é: a) exercer o poder de polícia; b) prestar serviço público.
Ao decorrer do texto observaremos que necessário será qualificar este aspecto material para que possamos diferenciar taxas dos demais instituto tributário.
5.Taxa, Imposto, Contribuição de Melhoria
A taxa, como espécie do gênero tributo que é, tem sua fonte jurídica na lei. A mesma tem como fato gerador não um fato do contribuinte, mas sim, um fato do Estado. O seu aspecto material está relacionado a uma prática estatal, já o do imposto está intimamente relacionada a uma atividade do contribuinte. O imposto é uma espécie tributária não vinculada a uma atividade do Estado, já a taxa e a contribuição de melhoria são tributos vinculados.
"Art. 16 CTN. Imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte"
Alguns autores utilizavam o critério da voluntariedade para diferenciar taxa de imposto. Este critério foi censurado pois "tanto o contribuinte do imposto como o da taxa não querem pagar o tributo, mas porque se situam (em regra) voluntariamente no plano de incidência, acabam sujeitos ao tributo; voluntariedade (que, de resto, é relativa em ambas as figuras) não se presta, portanto, para distinguir as espécies" [7]
Outra característica da taxa que ainda é utilizada para diferencia do imposto, é que o imposto deve financiar as atividades gerais do Estado, sendo este arrecadado de toda coletividade. Já as taxas devem financiar atividades estatais, que dada sua divisibilidade e referibilidade a um individuo ou um grupo de indivíduos determinados, devem ser financiadas pelos indivíduos a que estas atividades estatais se dirigem. O imposto é um modo de financiamento próprio de serviços públicos indivisíveis e a taxa dos serviços divisíveis.
Portanto o critério diferenciador mais robusto entre os tributos em tela é o da vinculação do fato gerador a um fato estatal específico, divisível e referível ao contribuinte.
Vale ressaltar, que no imposto a capacidade contributiva se manifesta no seu grau mais elevado, já nas taxas, ela se manifesta de forma inversamente proporcional. Mesmo nas taxas, apesar de opiniões contrarias, a capacidade contributiva é sopesada (ex. nas isenções de custas judiciárias).
Após esta explanação, faz-se necessário tornar o aspecto material da taxa, anteriormente citado, mais completo, capaz de diferenciá-lo dos demais tributos. Portanto podemos dizer que o aspecto material do tributo em tela é: a) exercer o poder de polícia; b) prestar serviços públicos específicos e divisíveis.
É muito comum, devido a uma maior facilidade de instituir taxas, que os entes tributantes venham a tributar por meio de "falsas taxas", verdadeiros impostos. Por uma análise do aspecto material destas supostas taxas, se observará a ausência de características peculiares da taxa, tornando este tributo inconstitucional.
O critério diferenciador supracitado não se presta para separar a taxa das demais exações tributárias, necessitando de outros critérios distintivos.
Tanto as taxas como as contribuições de melhorias são tributos vinculados, já que em ambos a hipótese de incidência está vinculada a uma atividade estatal específica, relativa ao contribuinte. As contribuições de melhoria "(denominadas também de contribuições especiais) correspondem a um montante exigido aos particulares em razão de uma particular vantagem de uma atividade administrativa que lhes não é essencialmente dirigida ou do fato de o contribuinte provocar com a sua atividade ou por qualquer outra razão, uma maior despesa ou custo público (....) Nas contribuições, a hipótese de incidência é o incremento de valor que experimentam os bens do sujeito passivo, enquanto nas taxas é a prestação de um serviço público ou exercício do poder de polícia. [8]"
Segundo HUGO DE BRITO:
"a rigor, o fato gerador da contribuição de melhoria, não é uma atuação estatal, embora seja necessariamente decorrente desta. O fato gerador da contribuição de melhoria é a valorização do imóvel, decorrente de obra pública. [9]"
Já GERALDO ATALIBA ensina:
"Na taxa basta a atuação estatal, como aspecto material da hipótese de incidência, enquanto na contribuição de melhoria, requer a atuação (obra) somada ao efeito (valorização). Só a atuação (obra) somada à conseqüência (valorização) em conexão com o obrigado, constituem a hipótese de incidência da contribuição de melhoria. Por isso conclui que, na taxa, a referibilidade entre a atuação e o obrigado é direta. A Contribuição, no entanto, a referibililadade entre a atuação (obra) e o obrigado é indireta e mediata, se faz mediante a circunstancia específica da valorização que medeia entre ambos, como fato necessário" [10].
Portanto o critério diferenciador entre contribuição de melhoria e taxas é referibilidade com o contribuinte, além do aspecto material. A fato que vai gerar efeitos tributários na contribuição de melhoria, não é a simples atuação estatal, que se relaciona diretamente com o contribuinte. É uma vantagem, decorrente da obra pública, ou seja, uma valorização da propriedade imobiliária do contribuinte. Esta atividade estatal que se liga a contribuição de melhoria se relaciona com o contribuinte de forma reflexa. O fato gerador da taxa não gera necessariamente vantagem ao contribuinte, isto fica visível no exercício do poder de polícia, que muitas vezes traz, na verdade, prejuízo ao contribuinte.
Vale ressaltar que antigamente a jurisprudência admitia que a lei optasse entre taxa ou contribuição de melhoria, desde que a opção feita conservasse os elementos caracterizadores do tributo escolhido. Atualmente esta escolha já não é possível, devido a diferença gritante entre os fatos geradores dos tributos em questão. [11]
Após a diferenciação entre taxa e contribuição de melhoria faz necessário tornar o aspecto material da taxa anteriormente citado, mais completo, capaz de diferenciá-lo dos demais tributos. Portanto podemos dizer que o aspecto material do tributo em tela é: a) exercer o poder de polícia; b) Prestar serviços públicos específicos e divisíveis e referiveis diretamente e imediatamente ao contribuinte.
Vale lembrar que o exercício do poder de policia por sua natureza, já é específico, divisível.
6.Taxa e Preço Público
Para diferenciarmos estes dois institutos do direito é necessário, anteriormente definir o que seja poder de policia e serviço público, para que a partir destes conceitos possa adotarmos um critério diferenciador.
O CTN define "poder de policia" no seu art 78 c/c parágrafo único.
"Art 78. CTN. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, a higiene, á ordem, aos costumes, à disciplinada da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder"
Vale ressaltarmos que a enumeração feita no artigo supra do CTN não é taxativa. A mesma é exemplificativa, cabendo outras hipóteses de exercício do poder de polícia.
DIÓGENES GASPARINI ensina:
"A par do conceito legal de polícia administrativa dado pelo art. 78 do CTN, pode-se considerar essa atribuição como sendo a que dispõe a administração Pública para condicionar o uso, o gozo e a disposição da propriedade e o exercício da liberdade dos administrados no interesse público ou social [12]. Vê-se que essa atribuição não se presta a condicionar os direitos os direitos de liberdade ou de propriedade. As limitações, os condicionamentos, as restrições incidem sobre a liberdade e a propriedade, não sobre os respectivos direitos." [13]
A seu turno, CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, ensina que a atividade estatal que tem por fim "condicionar a liberdade e a propriedade ajustando-a aos interesses coletivos designa-se poder de polícia.(...) Refere-se, pois, ao complexo de medidas do Estado que delineia a esfera juridicamente da liberdade e da propriedade dos cidadãos"
A definição de poder de polícia não causa tormentosos problemas pois, o CTN o conceitua expressamente, bem como a doutrina de forma semelhante. Vale lembrar que existe um ligeiro desencontro entre a doutrina tributaria e administrativista, sem muito efeito prático para o estudo em tela.
O exercício do poder de polícia pelo estado é por natureza divisível específica e referível ao contribuinte. Não pode portanto ser instituído taxa sobre o exercício potencial do poder de polícia.
Buscando sempre a técnica, poder de polícia não é atividade da Administração e sim, poder do Estado. Deve ser exercido mediante produção legislativa. A Administração Pública, com fundamento nesse poder, e dentro dos limites impostos pelo ordenamento jurídico, exerce atividade de polícia. O que o CTN define como poder de polícia, na verdade é a atividade de polícia. Portanto, a atividade de polícia será a atividade estatal exercida calcada no poder inerente à Administração Pública, ou seja, baseada no Poder de Polícia
A grande dificuldade de diferenciar a taxa da tarifa é quando o Estado está prestando serviço público. A primeira dificuldade para se chegar a um critério diferenciador entre os tributos mencionados é a conceituação do "serviço público". Diversamente do que fez em relação a poder de polícia, o CTN não estabeleceu o que se deve entender por serviço público. Os Tributaristas e Administrativistas também não chegaram a um consenso sobre a definição de serviço público [14].
Alguns doutrinadores tributaristas, capitaneados por HUGO DE BRITO, entendem por serviço público, "toda e qualquer atividade prestacional realizada pelo Estado, ou por quem fizer suas vezes, para satisfazer de modo concreto e de forma direta, necessidades coletivas" [15].
Para CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO:
"conceituamos serviço Público como sendo toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade fruível preponderantemente pelos administrados, prestada pela Administração Pública ou por quem lhe faça às vezes, sob um regime de direito público, instituído em favor de interesses definidos como próprios pelo ordenamento jurídicos"
Coadunamos com o ensinamento de Prof. CELSO ANTÔNIO, pois entendemos que nem todos os serviços prestados pelo Estado ou por quem fizerem suas vezes, são serviços públicos. Existem serviços prestados pelo Estado que são regidos pelo direito privado, nestes casos o Estado não estará prestando serviço público. Portanto, além de do serviço público ser prestado pelo Estado ou por seus delegados, o mesmo terá que ser regido pelo direito público. Vale ressaltarmos, que não interfere na conceituação em tela, ser a o serviço prestado por pessoas jurídicas de direito público ou privado, e sim o regime que sob a qual a atividade esta sendo regulada.
Para que o serviço público possa servir como hipótese tributária de taxa, deve ser, como já visto anteriormente, específico e divisível; prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição; e, finalmente, utilizado efetiva ou potencialmente pelo contribuinte.
Diz o Código que os serviços são específicos quando possam ser destacados em unidades autônomas de intervenção, de utilidade ou de necessidade públicas, e divisíveis quando suscetíveis de utilização, separadamente, por parte de cada um de seus usuários (artigo 79, incs. II e III).
Não obstante estejam tais definições contidas em dispositivos separados, cuida-se de duas definições inseparáveis, no sentido de que um serviço não pode ser divisível se não for específico. Não tem sentido prático, portanto separar tais definições, como a indicar que a taxa pode ter como hipótese tributária a prestação de um serviço público específico ou de um serviço público divisível. Este vedação decorre de uma interpretação lógico-sistemica e literal do próprio dispositivo constitucional que se refere a serviço específico e divisível.
As características da especificidade e divisibilidade das taxas são facilmente observadas quando ocorre a efetiva prestação do serviço público (ex. fornecimento de certidões ou da prestação de atividade jurisdicional). Carecendo de um pouco mais de cuidado na análise destes caracteres na prestação potencial do serviço. Deve-se analisar se é possível a separação em unidades autônomas de intervenção, de utilidade ou de necessidade públicas, e se é divisíveis quando suscetíveis de utilização, separadamente, por parte de cada um de seus usuários.
Entende-se como prestado ao contribuinte o serviço que este utiliza efetivamente, ou posto a disposição do contribuinte e potencialmente utilizável pelo mesmo. "Os serviços consideram-se utilizados pelo contribuinte efetivamente quando por ele usufruídos a qualquer título; e potencialmente, quando sendo de utilização compulsória, sejam postos à sua disposição mediante atividade administrativa em efetivo funcionamento"( Art. 79, I, a ; b do CTN). De onde se conclui então que é condição indispensável para cobrança da taxa a efetiva existência do serviço à disposição do contribuinte com a potencialidade ser usado. Não basta a existência do serviço público sem a possibilidade do contribuinte se valer do mesmo.
Após adotarmos uma definição de serviço público, devemos buscar um critério distintivo entre taxa e tarifa, pois do ponto de vista jurídico, são institutos reciprocamente repelentes e excludentes. Não podemos adotar como critério distintivo entre os institutos em tela, uma conseqüência da sua classificação.
Ao classificarmos, estamos enquadrando institutos em situações jurídicas. Estas já possuem características, efeitos e conseqüências próprias. Ao tipificar um instituto jurídico em uma dessas situações jurídicas, estes passam a possuir as características, efeitos e conseqüências próprias da situação jurídica enquadrada. Portanto devemos encontrar um critério diferenciador que permita classificar os institutos jurídicos em taxas ou tarifas, e não utilizar as características, efeitos e conseqüências próprias da taxa para classificação dos mesmos, pois se assim fizermos estaríamos invertendo a ordem jurídica-cientícica de classificação.
Data Vênia, nos parece que parte da doutrina incorre neste erro crasso, ao utilizar a fonte da obrigação; a causa; vantagens; vinculação do produto arrecadado; compulsoriedade; regime jurídico aplicado; etc, como critério diferenciador.
Não objetivamos em nosso trabalho descrever teorias ultrapassadas e equivocadas, apenas vamos exemplificar a nossa afirmação feita no parágrafo anterior para não parecer apenas uma crítica infundada. Adotamos o critério da complusoriedade, defendido por muito tempo pelo STF na sumula 545, como exemplo para explicar a nossa afirmação.
Parte da doutrina arcaica adota o critério da compulsoriedade para as taxas para tal distinção em tela. Os próprios doutrinadores defensores deste critério não entram em consenso. Uns dizem que é compulsório o pagamento do tributo pelo contribuinte. Esta opinião é amplamente criticada pois como todos os tributos, bem como a tarifa, a ocorrência do fato gerador gera a obrigação de dar. Já outros juristas entendem que a palavra compulsoriedade significa a obrigação do estado em prestar o serviço público, sendo assim os serviços públicos cujo Estado tem a obrigação de prestar a coletividade seriam remunerados através de Taxa, já os que o Estado tem a facultatividade em presta-los, são remunerados via tarifa. Este entendimento é criticado pois o critério diferenciador adotado por essa corrente parti de um atributo da taxa, não sendo portanto um critério eficaz para diferenciar os institutos em tela.
Segundo FLÁVIO BAUER NOVELLI:
" uma receita não se qualifica juridicamente como tributária porque seja (antes) compulsória, mas, justamente o revés, é compulsória porque(antes) juridicamente qualifica como tributária. A compulsoriedade se manifesta como atributo, como efeito, portanto da tributariedade, e não, pelo contrário, como seu pressuposto ou sua causa eficiente. Em suma, as taxas não se reconhecem como tais porque, desde "antes", constituíam prestações compulsórias; mas são prestações pecuniárias compulsórias em virtude duma previa definição legal como tributo; ou, mais precisamente, porque o pressuposto da respectiva obrigação configura um tipo de fato que a lei descreve e qualifica como fato gerador do tributo denominado taxa." [16]
Depois de explicar o motivo pelo não seria adequado adotar os critérios supracitados, devemos buscar um critério que realmente seja capaz de diferenciar taxa e tarifa.
Adotamos o critério da essência do serviço público prestado, para distinguir taxa de preço público. Aqueles serviços públicos essenciais para a coletividade, oriundos do conceito de soberania e inerentes à existência do Estado, fazem com que sua retribuição tenha natureza tributária, ou seja, que tenha como contraprestação a Taxa. Esses serviços devido sua importância, devem ser regulados pelo direito público, pautados nos princípios constitucionais, administrativos e tributários. Já os serviços públicos, que não são na sua essência oriundo da potestade estatal, têm como retribuição a tarifa, podendo ser regido pelo direito público ou pelo privado. Vale ressaltar, que a locução " serviços públicos" não é exclusiva dos serviços inerentes à atuação estatal soberana, a mesma é utilizável em qualquer atividade prestada pelo Estado ou os seus delegados, desde que sejam regidos pelo Direito Público. Portanto, os serviços cuja retribuição seja uma tarifa, também podem ser chamados de serviços públicos. Portanto o critério do regime jurídico de direito público que rege a atividade, bem como o critério do serviço público, não servem para diferenciar as atividades que são retribuídas por taxas e tarifas, pois ambos os critérios se encaixam nas taxas e nas tarifas.
A distinção, apesar do respeito aos entendimentos abalizados em contrario, nos parece residir na análise da natureza do serviço prestado, ou seja, verificar se a atividade é inerente à soberania do Estado ou se se trata de atividade que este não pode deixar de exercer, sendo-lhe obrigatória. Em caso positivo, pouco importa a denominação dada pelo legislador ou o regime jurídico pretendido, se estará frente à figura tributária da taxa. Irrelevante quem efetivamente está prestando o serviço. Se o Estado diretamente ou terceira pessoa, via delegação. Pouco importa se a pessoa jurídica que está prestando a atividade essencial ao Estado é de direito público ou privado.
Vale ressaltarmos que, não se trata da superada compulsoriedade ditada pela súmula 545 do STF. Trata-se da verificação da natureza da atividade, que, por ser própria e específica do Estado, lhe é obrigatória, e não como outrora era dito, que a obrigatoriedade da cobrança decorria do aparelhamento do Estado para prestar a atividade.
Em amparo a este critério distintivo, a manifestação do Eminente Min. Moreira Alves:
" O que importa, no caso, é examinar a natureza do serviço prestado, para saber se é ele um serviço devido pelo Poder Público(e, portanto, obrigatório para ele), ou se, apenas, este pode, ou não, presta-lo, o que implica dizer que a prestação é facultativa para ele, e conseqüentemente, se ele o presta, o particular tem, também, a faculdade de usar, ou não, dele. Note-se que essa obrigatoriedade não é (a) a que alude a sumula 545 (a de o Poder Público exigir o pagamento pelo simples fato de o serviço ser colocado à disposição do particular), mas sim, a que decorre do fato de que, se o serviço é propriamente público, pela circunstancia de ele, por sua natureza mesma, ser obrigatório para o Poder Público (e, portanto, para o particular, já que está em jogo, em primeiro plano, o interesse de toda a coletividade), este não pode ainda que queira, dispensar dele o particular, e só pode exigir como contrapartida de sua prestação, a Taxa, com todas as suas restrições constitucionais." [17]
Temos consciência que o critério adotado para a diferenciação, é subjetivo, pois em cada caso concreto vai se analisar se a atividade é essencial ou não. Por isso devemos utilizar em conjunto com o critério supracitado, outros critérios objetivos supletivos que possibilitem diferenciar de forma mais dogmática. Portanto, devemos buscar na Constituição estes critérios para identificar a taxa e a tarifa de forma a restringir o subjetivismo do critério da natureza da prestação. Acreditamos que estes critérios supletivos capazes de dizer se uma atividade é essencial ou não a coletividade estão na Constituição, devendo-se portanto analisar a atividade em concreto a luz Magna Carta vigente.
Outros doutrinadores entendem que o critério buscado é do tipo de atividade exercida. Se for uma atividade econômica, tal como definida no artigo 173 da Constituição Federal, será a mesma remunerada por tarifa; se for uma atividade Pública, teremos taxa. Afirmando-se que : "Se tratar de atividade pública (art.175) o correspectivo será taxa (art.145, II ); se tratar-se de exploração de atividade econômica (art.173 ) a remuneração far-se-á por tarifa". [18]
Máxima Data Vênia, defendemos o critério diferenciador cientifico correto, não deve ser rechaçado pelos simples fato do subjetivismo aprioristico, pois se debruçarmos sobre a constituição iremos obter respostas objetivas para o falso subjetivismo que o critério da natureza da atividade nos leva a pensar a priori. Adotar o critério da atividade pelo simples fato da dificuldade de obter a resposta de imediato as suas indagações, é errar duas vezes. Errar por adotar um critério que adota como premissas conceitos desvirtuados (entender que nenhuma atividade econômica não possa ser uma atividade essencial e entender que toda atividade pública é essencial) [19] e por adotar um conceito que não diferencia corretamente os institutos jurídicos.
Não podemos perder de vista que o objetivo do trabalho é diferenciar os institutos através do critério material, e por isso, para que seja possível diferenciar taxa de tarifa faz necessário tornar o aspecto material da taxa anteriormente citado, mais completo. Portanto podemos dizer que o aspecto material do tributo em tela é: a) exercer o poder de polícia; b) Prestar serviços públicos essenciais à coletividade, oriundo da soberania estatal; específicos e divisíveis ; e referiveis diretamente e imediatamente ao contribuinte.
Depois de termos adotado um critério capaz de distinguir preço público de taxa, podemos elencar algumas características próprias da taxa e da tarifa.
A fonte jurídica da taxa é a previsão legal (princípio da legalidade), já a fonte de obrigação do preço público é a vontade da pessoa de receber a prestação do serviço prestado pelo estado ou seus delegados. Portando a obrigação da tarifa é ex voluntate, já o da taxa é ex legi.
Nos preços públicos os serviços prestados geram vantagens e benefícios, já que o sujeito apenas terá vontade de requerer o serviço se para ele advierem vantagens. Já na taxa, os serviços nem sempre as atividades prestadas trarão consigo vantagens, as atividades retribuídas via taxas são atividades essenciais para a coletividade, portanto visa o bem da coletividade e não necessariamente este bem comum trará benefício imediato ao sujeito que pagará a taxa (por exemplo às taxas oriundas das atividades de polícia, geralmente não trazem benefícios ao contribuinte).
O regime adotado para reger a atividade retribuída pela taxa é o regime de direito público, o regime tributário. Este regime gera segurança jurídica, ele é pautado pelos princípios constitucionais, tributários e administrativos. Já o regime adotado para reger a atividade retribuída pela tarifa pode ser o regime de direito público e o de direito privado. O regime público adotado por algumas atividades tarifarias, não é tão regido como o adotado pelas atividades típicas de taxas. Nelas a retribuição de tarifa é legitimada mediante lei. Já o regime privado adotado por algumas atividades tarifarias não é totalmente liberal, pois o Estado, em maior ou menor grau, tem a necessidade de interferir na fixação da tarifa.
Vale ressaltar que a receita arrecadada pela tarifa é vinculada, afetada, destinada a manutenção do serviço prestado. Já a receita oriunda da taxa, atualmente pode ou não ter uma veiculação. A veiculação do produto arrecadado pela taxa não desnatura o tributo. Portanto a veiculação não é condição para o conceito jurídico de taxa.
As demais características de ambos os institutos decorrem das já citadas.
