INTRODUÇÃO
Cada vez mais, fico impressionado com a facilidade com que são expostas questões técnicas de direito, sem qualquer compromisso com o sistema jurídico vigente ou sem um prévio e acurado estudo das fontes e princípios que o regem. Essa é, ao meu ver, a situação em que se encontra a chamada Teoria da Empresa, nos moldes em foi adotada no nosso novo Código Civil.
É assombroso ver que alguns profissionais do direito apregoam a extinção do direito comercial, do comerciante ou do próprio comércio, apenas em razão da revogação, parcial, do Código Comercial, como se isso fosse possível.
Há, até, os que fazem referências ao direito italiano, sem que, ao que parece, tenham ao menos lido o seu Código Civil. O tivessem feito, e saberiam que a fonte de onde foram retiradas, em grande parte, as disposições do Livro II, do referido Código Civil, e que versa sobre "O Direito de Empresa", no Código Civil Italiano, que data de 16 de março de 1942, está incluído no seu Livro V, que trata "Do Trabalho", isso porque ajustado ao regime facista, então em vigor, unificou não só o Direito Civil e o Comercial, mas, também, o Direito do Trabalho, matéria que o nosso regime protecionista não se atreveu a tratar.
Vejamos, assim, dentro de nossas parcas possibilidades, os sistemas de interpretação das leis; o direito comparado, italiano, sobre o assunto; as disposições do novo Código Civil pátrio, que abeberou-se em suas fontes; e a doutrina, quanto à hermenêutica e exegese da norma em vigor, para aclarar o mercado jurídico.
A HERMENÊUTICA
Ensinava CARLOS MAXIMILIANO, sobre a tarefa do intérprete da lei, que "não lhe compete apenas procurar atrás das palavras os pensamentos possíveis, mas também entre os pensamentos possíveis o único apropriado, correto, jurídico" [1]. Foi, também, o insigne Ministro da Corte Suprema quem melhor definiu os métodos de diagnose, subsunção e interpretação das leis, ao tratar dos requisitos para utilização dos diversos métodos disponíveis aos juristas. Sobre a interpretação gramatical, dizia o mestre:
O processo gramatical exige a posse dos seguintes requisitos:
1.conhecimento perfeito da língua empregada no texto, isto é, das palavras e frases usadas em determinado tempo e lugar; propriedades e acepções várias de cada uma delas; leis de composição; gramática;
2.informação relativamente segura, e minuciosa quanto possível, sobre a vida, profissão, hábitos pelos menos intelectuais e estilo do autor; orientação do seu espírito; leituras prediletas; abreviaturas adotadas;
3.notícia completa do assunto de que se trata, inclusive a história respectiva;
4.certeza da autenticidade do texto, tanto em conjunto como em cada uma das suas partes. [2]
Adotado esse critério, vimos que o legislador pátrio foi buscar no ordenamento italiano sua fonte. Observamos, também, que as expressões utilizadas o foram em sua acepção e sentido jurídico dos institutos, não vulgar, como é próprio aos renomados juristas que compuseram a Comissão, da qual resultou a lei civil unificada, de cujas lições extraímos o espírito que norteou a opção legislativa e seus ensinamentos, que serão oportunamente apontados, corroborando nosso entendimento. Verificamos, ainda, no direito italiano, o histórico da norma ora importada. Enfim, procedemos, passo a passo, sob a guia do saudoso jurista, para esboçarmos a interpretação que abaixo nos permitimos externar.
Fizemos mais, adotamos, também, os demais métodos interpretativos, inclusive o processo sistemático, hoje melhor aceito pela doutrina e jurisprudência, que consiste, na lição do citado mestre, "em comparar o dispositivo sujeito à exegese, com outros do mesmo repositório ou de leis diversas, mas referentes ao mesmo objeto" [3], confrontando "a prescrição positiva com outra de que proveio, ou de que da mesma dimanaram; verifica-se o nexo entre a regra e a exceção, entre o geral e o particular, e deste modo se obtêm esclarecimentos preciosos." [4] Assim, comparamos o disposto no artigo 966 e seu parágrafo único com os demais dispositivos do Código sobre o assunto, seja na parte geral das pessoas jurídicas, seja no próprio Livro sobre o Direito de Empresa, seja nas disposições finais transitórias. Enfim, confrontamos regra e exceção, o geral e o particular, de modo a obter os almejados esclarecimentos preciosos.
Fomos além, seguindo o método de CARLOS MAXIMILIANO, culminamos o método sistemático, com o exame do Direito Comparado, que,
"levado às suas últimas conseqüências, naturais, lógicas, induz a pôr em contribuição um elemento moderníssimo – o Direito Comparado. Efetivamente, deve confrontar-se o texto sujeito a exame, com os restantes, da mesma lei ou de leis congêneres, isto é, com as disposições relativas ao assunto, quer se encontrem no Direito nacional, quer no estrangeiro; procura-se e revela-se a posição da regra normal no sistema jurídico hodierno, considerado no seu complexo." [5]
E o fizemos, porque o nosso legislador entendeu por recepcionar o Direito de Empresa do Código Civil italiano. Segundo HERMES LIMA, "chama-se recepção a adoção por certo país, como próprio, de um direito estrangeiro" [6]. No mesmo sentido, BOBBIO esclarece que "fala-se de reconhecimento ou recepção quando existe um fato social precedente ao Estado ou, de qualquer maneira, independente deste, que produz regras de conduta a que o Estado reconhece (isto é, atribui) a posteriori o caráter da juridicidade ou, em outros termos, que o Estado recepciona (isto é, acolhe em bloco) no próprio ordenamento sem ter contribuído para a formação do seu conteúdo." [7]
Examinamos, também, o Direito de Empresa observado seu histórico nacional, porque, como se sabe, sua idealização nacional remonta a TEIXEIRA DE FREITAS, não sendo uma descoberta italiana. [8]
Examinamos, enfim, a melhor doutrina, inclusive os ensinamentos do Jusfilófoso MIGUEL REALE, coordenador dos trabalhos que resultaram no novo Código Civil, tudo a fim melhor fundamentar as conclusões a que chegamos.
A DOUTRINA
Dentro da lição de CARLOS MAXIMILIANO, acima cotejada, vamos investigar o pensamento dos integrantes da Comissão de Revisão do Projeto de Código Civil, não sem descurar que
Com a promulgação, a lei adquire vida própria, autonomia relativa; separa-se do legislador; contrapõe-se a ele como um produto novo; dilata e até substitui o conteúdo respectivo sem tocar nas palavras; mostra-se, na prática, mais previdente que seu autor. [9]
Citando FERRARA, diz que
A lei é a expressão da vontade do Estado, e esta persiste autônoma, independente do complexo de pensamentos e tendências que animaram as pessoas cooperantes na sua emanação. Deve o intérprete descobrir e revelar o conteúdo de vontade expresso em forma constitucional, e não as volições algures manifestada, ou deixadas no campo intencional; pois que a lei não é o que o legislador quis, nem o que pretendeu exprimir, e, sim, o que exprimiu de fato. [10]
Com essas ressalvas, iniciemos o estudo do Direito de Empresa, lendo MIGUEL REALE, para quem
Na Itália, que é indiscutivelmente, o país onde o Direito Comercial adquiriu maior altitude cultural, a tese da unificação do Direito Privado acabou triunfando. É obra dos nossos dias: o Código Civil Italiano é de 1942 e, com ele, se abriu um novo capítulo na história da codificação civil.
Observe-se que, na Itália, depois da unificação do Direito Privado, com o desaparecimento do Código Comercial, disputaram os autores para saber se desaparecera apenas o Código Comercial, ou se desaparecera também o Direito Comercial. Alguns mestres, como, por exemplo, Mário Rotondi, que é um dos grandes partidários da tese da unificação, sustentava que o Direito Comercial deixara de existir como disciplina autônoma.
Em contraposição a essa tese de Mario Rotondi, vemos um jurista insigne, Francesco Messineo, afirmar que, não obstante a inexistência do Código Comercial, ainda subsiste, com caracterização plena, o Direito Comercial, como um Direito autônomo.
Afirma, com razão, Messineo que o fato de existir ou não um Código não cria, ou extingue, o Direito correspondente, pois não se trata de autonomia legislativa, mas sim de autonomia científica. O Direito Comercial é um Direito autônomo, porquanto visa a determinados problemas, cuja existência se configura de forma clara e bem nítida nas relações sociais, sendo necessário, além do mais, ponderar que o Código Civil abrange matéria que não é toda de Direito Civil, assim como este não se contém por inteiro nesse Código. Pelas mesmas razões, além de se fundar nas normas constantes do Código Civil unificado, o Direito Comercial tem outras fontes legais, como, por exemplo, as leis sobre falência, títulos cambiais, etc. Ora, se vigora, separadamente, uma lei de falências, além de outras especiais, regulando as atividades empresariais, é porque, indiscutivelmente, persiste algo nos fatos sociais que não justifica o desaparecimento do Direito Comercial, como campo autônomo de pesquisa. [11]
Especificamente, sobre a mantença do Direito Comercial, nos trabalhos desenvolvidos no estudo do Projeto do novo Código Civil, disse o mestre que,
Continuarão a existir, lado a lado, o Direito Civil e o Comercial, pelos motivos já aduzidos.
Absurdo seria contestar o valor autônomo da atividade empresarial, a qual dá nascimento a certos tipos de associações, como, por exemplo, as sociedades anônimas. Haverá, sempre, um Direito Comercial relativo a essas organizações privadas constituídas por iniciativa dos empresários visando a fins de lucro, com base no investimento feito.
Além do mais, o Direito Comercial precisa de certas garantias, especialmente no que se refere ao crédito. Impõe-se a existência de um registro próprio, onde os atos dos empresários fiquem claramente salvaguardados, para que seja determinada a responsabilidade em relação a terceiros ou de terceiros. O registro das empresas é uma necessidade da própria mobilidade da vida econômica dos nossos dias.
O Direito Comercial não pode, nem deve desaparecer, embora as suas normas fundamentais passem a integrar o Código Civil. Foi esta a solução adotada pela Comissão Revisora do Código Civil, por nós presidida, que, além do Livro das Obrigações, apresenta outro, destinado a disciplinar a atividade negocial em geral, e a das empresas mercantis e industriais, em particular. A essa preferimos das o nome de Direito de Empresa, que abrange tanto a comercial como a industrial. [12]
Mais especificamente, sobre as pessoas jurídicas de direito privado, distinguindo as sociedades de natureza civil das de natureza comercial, acentuou o jurista MIGUEL REALE, que
As pessoas jurídicas de Direito Privado discriminam-se em duas grandes categorias: as civis e as mercantis, podendo aquelas também ser de fins econômicos. No Anteprojeto do Código Civil, elaborado pela Comissão por nós presidida, a matéria se acha disciplinada com maior rigor técnico e com terminologia mais apurada, distinguindo-se, consoante sua redação final, as:
a)entidades de fins não econômicos, que são sempre civis, compreendendo as associações e as fundações;b)entidades de fins econômicos, que podem ser ou sociedades simples ou sociedades empresárias.
Não é mais possível continuar-se a empregar a antiga denominação de "sociedades mercantis", pois a empresa é uma estrutura que atende a outros ramos não menos relevantes de atividade econômica, como o é o industrial. Vamos, pois, dar aos termos "mercantil" ou "comercial" um sentido lato.
Por outro lado, há certas sociedades de fins econômicos que não são empresas, como as constituídas para exercer atividades de ensino, a advocacia, a medicina etc. Não basta o simples "escopo de lucro", para transformar um ente em sociedade de tipo empresarial, que pressupõe estrutura e organização específicas.
A esta altura da exposição surge por sinal uma pergunta. Se todas as associações e sociedades possuem uma forma e um conteúdo, isto é, uma estrutura e, ao mesmo tempo, um conjunto de finalidades a serem atingidas, que é que decide da natureza civil ou comercial (lato sensu) de uma pessoa jurídica?
Em regra, é o conteúdo, ou o tipo de atividade que dá qualificação jurídica a uma entidade e, não, a sua forma. Assim, por exemplo, se uma associação civil se organizar sob forma de sociedade por quotas de responsabilidade limitada, que é tipicamente comercial, será civil se visar, por exemplo, à satisfação de finalidades recreativas ou culturais. As associações caracterizam-se, de modo geral, pelo exercício de atividades de natureza comum a todos os membros da convivência, ou de atividades que exigem qualificação específica nas quais o elemento pessoal é dominante. [13]
É certo que há casos em que, apesar do objeto civil, a própria lei fez exceção à regra. É o que diz o ilustre Coordenador do Anteprojeto:
Nem sempre, porém, é o conteúdo que qualifica a entidade. Casos há em que a lei liga, de modo cogente, o problema da forma ao da caracterização jurídica, como se dá no caso das sociedades anônimas, as quais são sempre de natureza comercial, qualquer que seja o seu objeto. [14]
Vemos, pois, que é o próprio mentor do novo Código Civil que diz que é o objeto que indica a natureza jurídica, a estrutura, civil ou comercial, das sociedades, excetuados os casos em que a própria lei determina que não se observe a regra geral. A exceção confirma a regra, como dizia CARLOS MAXIMILIANO.
A alteração da denominação não altera a natureza jurídica das sociedades, ditada pela atividade que irá desenvolver. Conforme essa atividade, ou objeto, subsumir-se-á à estrutura jurídica ditada pelo Direito Civil ou pelo Direito Comercial. Estruturada sob as regras do Direito Civil, sua forma, ou seja, sua organização, será simples, qualquer que seja o tipo de sociedade escolhido pelos sócios, exceto a por ações, por expressa exceção legal.
O CÓDIGO CIVIL ITALIANO, FONTE DO NACIONAL.
Como vimos no intróito, o Código Civil Italiano, além de disciplinar as atividades profissionais, nas suas formas organizadoras e executórias, e seus objetivos intelectuais, técnicos ou manuais (Titulo I, art. 2060); disciplinou, também, "o trabalho em empresas" (titulo II), estabelecendo regras para as "empresas em geral" (Cap. I), onde, em sua Seção I, trata do "empresário", o qual, classifica como aquele que "exerce profissionalmente uma atividade econômica organizada com o fim de produção ou troca de bens e de serviços" (titulo II, art. 2082); em sua Seção II, dispõe sobre os "colaboradores do empresário"; e, na seção III, versa a "relação do trabalho", tudo voltado a regular as diversas formas de trabalho, sob o ponto de vista do profissional, seja autônomo, seja pequeno empresário, seja um grande empreendedor e suas relações com seus colaboradores, desde os dirigentes, administradores ou técnicos até os simples operários.
No Capitulo II, do mesmo Título I, do Livro V, dá tratamento diferenciado aos empresários agrícolas (sim, empresários), dispondo que, a esses, não se aplicam as regras inerentes ao registro das empresas mercantis, que exercem atividade comercial (arts. 2136 e 2200), porque sua atividade é produção de bens e serviços, e não de intermedição desses, nem agrega algo aos seus produtos, como ocorre nas indústrias.
Especificamente no que toca ao direito societário, ou seja, a forma de organização das empresas, classifica, em seu Capitulo III, as "Empresas Comerciais e das Outras Empresas Submetidas a Registro", donde já se pode antever, com clareza solar, que manteve a distinção entre as sociedades de âmbito comercial e as demais, de âmbito não mercantil. Ao tratar da estrutura dos empresários, os elementos que o legislador italiano entendeu caracterizadores da atividade comercial, sujeitos ao Registro das Empresas (no Brasil, Registro do Comércio ou Juntas Comerciais), foram elencados no artigo 2195 do seu Código de Direito Privado, assim:
Art. 2195 (Empresários obrigados a registro)
Estão submetidos à obrigação de inscrição no Registro das Empresas os empresários que exercem:
1.uma atividade industrial dirigida à produção de bens ou de serviços;2.uma atividade intermediária na circulação de bens;
3.uma atividade de transporte por terra, por água ou por ar;
4.uma atividade bancária ou de seguros;
5.outras atividades auxiliares das precedentes.
As disposições da lei que fazem referência às atividades e às empresas comerciais, se aplicam, se não houver declaração em contrário, a todas as atividades indicadas neste artigo e às empresas que as exercem.
Art. 2196 (inscrição das empresas)
Dentro de trinta dias do início da empresa, deve o empresário, que exerce uma atividade comercial, pedir a inscrição ao ofício do Registro das Empresas em cuja circunscrição estabeleceu ele a sede, indicando:
1. o seu prenome, etc... [15]
Quer dizer, os elementos caracterizadores da estrutura jurídica da empresa (que nada tem a ver com sua estrutura material ou física, isto é, tamanho ou número de colaboradores ou sócios), estão ligados aos objetivos da sociedade, sua atividade principal, estruturada pelo Direito Comercial. O fato da unificação das leis em um só Código não extinguiu a ciência ou os princípios regedores do Direito Comercial, nem o do Trabalho e muito menos o Civil.
A demonstrar que o vocábulo "estrutura" foi recepcionado no nosso Código Civil, também como a indicar a natureza jurídica do instituto, além dos ensinamentos de REALE, já transcritos acima, está o parágrafo único do artigo 41 do novo Código Civil brasileiro, que diz:
Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno:
... omissis
Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, as pessoas jurídicas de direito público, a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas deste Código.
Ora, quando o legislador fala em estrutura, obviamente, está se referindo à estrutura de direito, estrutura jurídica, que pode ser público ou privado, e, este, subdivide-se em de Direito Civil ou Comercial.
Não se ouse dizer, também, que o nosso sistema jurídico expurgou a atividade comercial, eis que, o nosso próprio novel Código revela, por exemplo, que, dentre outros motivos, "cessará a incapacidade pelo estabelecimento civil ou comercial", para os menores de 16 anos com economia própria (art. 5°, parágrafo único, inciso V).
Aí está, portanto, o nosso sistema jurídico a estabelecer a distinção das sociedades, segundo sua estrutura jurídica, civil ou comercial, de acordo com a atividade desenvolvida.
Reforçando o conceito de que a estrutura de que trata a lei é a estrutura jurídica e não o tamanho da empresa, o Código Italiano, no mesmo Livro V, após tratar, como vimos, no Título I, da disciplina das atividades profissionais, e no Titulo II, do trabalho em empresas, regula, em seu Titulo III, o "Trabalho Autônomo", e, em suas disposições gerais, contidas no Capitulo I, o define como aquele em que a realização do "trabalho ou serviço", dá-se "com esforço prevalentemente próprio e sem vínculo de subordinação" (art. 2222); e, no Capitulo II, trata "Das Profissões Intelectuais", que estão excluídos da inscrição no Registro das Empresas (aqui, Registro do Comércio), podendo "valer-se, sob a própria direção e responsabilidade, de substitutos e auxiliares", sem qualquer restrição ao número de colaboradores. E diz mais, que, "se o exercício da profissão constituir elemento de uma atividade organizada em forma de empresa", aplicam-se as regras previstas para as empresas em geral; e, no que tange às suas relações com seus colaboradores (empregados, lato sensu), o disposto nas seções II (dos colaboradores do empresário), III (da relação de trabalho) e IV (do aprendizado – aqui estágio), dos referidos Capítulos I (das empresas em geral) do Título II do trabalho em empresas) do Livro V (do trabalho), excluindo, no entanto, expressamente, o disposto na Seção I, do mesmo Titulo II, que trata do "empresário" e as regras do Capítulo III Seção I, que tratam do Registro das Empresas.
Distintas as atividades profissionais, entre as comerciais e afins (art. 2195 – industrial, comercial, transportes, bancárias e de seguros) e as intelectuais (médicos, dentistas, contadores, etc.), e do trabalho autônomo, passa o Código Italiano a tratar da organização do trabalho em sociedades. Quer dizer, a forma como se organiza uma sociedade, ou sua organização, é estabelecida no Título V (Das Sociedades), daquele Digesto Privado, e diz respeito ao tipo de sociedade adotado pelos sócios (limitada, por ações, em comandita simples, etc).
É elucidativa, também, a norma italiana, ao repetir a mantença do Direito Comercial a estruturar suas atividades típicas, ao distinguir os "tipos de sociedades". Diz o artigo 2249:
Art. 2249 (Tipos de Sociedades)
As sociedades que tiverem por objeto o exercício de uma atividade comercial, devem constituir-se de acordo com um dos tipos regulados nos Capítulos III e seguintes deste Título.
As sociedades que tiverem por objeto o exercício de uma atividade diversa, são reguladas pelas disposições sobre as sociedades simples, a não ser que os sócios tenham querido constituir a sociedade de acordo com um dos outros tipos regulados nos Capítulos III e seguintes deste Título.
Vê-se, portanto, que, também no direito italiano, o que define a estrutura jurídica de uma sociedade é o seu objeto, que se divide em comercial ou afim (industrial, bancário, securitário ou de transportes) ou as intelectuais e quaisquer outras não comerciais ou afins (medicina, odontologia, contabilidade, advocacia, recreação, entretenimento, etc.). Fica claro, também, que, as sociedades que tiverem estrutura jurídica de Direito Comercial serão obrigadas a adotar a forma de organização das sociedades em nome coletivo, em comandita simples, por ações, em comandita por ações ou de responsabilidade limitada (Capítulos III a VII do Titulo V, referido); enquanto as estruturadas pelo Direito Civil poderão organizar-se sob a forma de sociedade simples, por quaisquer das outras formas previstas em lei, exceto a por ações.
Feita essa digressão, fica mais fácil compreender o novo Código Civil, em especial o seu Livro II, que trata "do Direito de Empresa".
