1. PRELIMINAR
Esse texto decorreu de um estudo sobre que tipo de contrato de prestação de serviços de telecomunicações deve ser firmado entre as concessionárias, hoje - com uma exceção - sociedades de economia mista (em rigor, na linguagem técnico-jurídica, entidades paraestatais) que passaram a ser chamadas nos últimos dez ou quinze anos (um tanto pejorativamente) de "estatais", e seus clientes: seriam eles contratos de direito público ou de direito privado?
2. MÉTODO
Recorreu-se ao mais renomado e respeitado doutrinador brasileiro em Direito Administrativo, o já falecido Hely Lopes Meirelles, cujo livro Direito administrativo brasileiro continua sendo republicado (atualizado por ex-auxiliares, seguidores ou familiares), sempre citado como uma das referências básicas, principais, ao estudo da estrutura e do funcionamento do administração pública.
Recaiu-se na conceituação do que seja um contrato de direito público / administrativo e no que seja Administração, direta e indireta, como passos à chegada de uma conclusão posta sub censura.
3. CONSIDERAÇÕES
Na 20ª edição daquele livro (1995), lê-se, às páginas 138 e 139:
"A Administração Pública pode praticar atos ou celebrar contratos em regime de Direito Privado (Civil ou Comercial), no desempenho normal de suas atividades. Em tais casos, ela se nivela ao particular, abrindo mão de sua supremacia de poder, desnecessária para aquele negócio jurídico."
grifos acrescidos.
É, ainda, do mesmo autor a lição:
"os atos e contratos da sociedade de economia mista regem-se pelas normas do Direito Privado, especialmente na parte das obrigações, igualando-se aos das empresas particulares (CF, art. 173, §1º)"
op. cit., página 334.
Celso Ribeiro Bastos ("Curso de direito administrativo", 1ª edição, 1994, página 78) observa:
"A intervenção do Estado no domínio econômico, que se desenvolveu a ponto de hoje ocorrer uma viva reação aos excessos, levou a que os Poderes Públicos assumissem as formas de atuação dos próprios entes privados, a absorção havida das próprias técnicas do direito privado. Surgem as sociedades de economia mista e as empresas públicas, ambas regidas fundamentalmente pelo direito privado."
De acordo com o citado Celso R. Bastos, o ilustre
Prof. Marcello Caetano, tido como um dos maiores administrativistas
da língua portuguesa, pontifica:
"A intervenção dia a dia mais acentuada dos poderes públicos na vida econômica, para prestarem coisas ou serviços aos indivíduos, substituindo-se à atividade privada ou concorrendo com ela como elementos moderadores de excessos capitalistas, fez com que a Administração Pública lançasse mão das formas e dos processos jurídicos do Direito Privado para certas modalidades de organização e atuação." "Princípios fundamentais do direito administrativo", pág. 68, apud Celso R. Bastos, op. cit., páginas 78 e 79.
Retomando os ensinamentos de Hely L. Meirelles, à luz do Direito Administrativo, os serviços de telecomunicações prestados por tais concessionárias são assim classificados:
- serviços de utilidade pública (p. 295 e 296)
- serviços impróprios do Estado (p. 296)
- serviços industriais (p. 296 e 297)
- serviços "uti singuli" ou individuais (p. 297)
Em termos de conceituação e caracteres das entidades como essas sociedades de economia mista, sob a forma de sociedades anônimas, Hely L. Meirelles aduz:
"Entre nós, Rui
de Souza, em substancioso estudo, apontou e deplorou a indevida
confusão do autárquico com o paraestatal, concluindo
que "a autarquia é o próprio Estado, nada se
modificando na estrutura dos serviços, não obstante
a personificação e a autonomia dada ao instituto",
e que o ente paraestatal "é de caráter quase-público,
exercendo serviços de interesse coletivo, reconhecidos,
ou mesmo organizados pelo Estado, mas entregues a uma administração
privada". "Nesse plano - conclui - tendo
como pressupostos a definição legal e os característicos
próprios, intrínsecos, as entidades paraestatais
seriam organismos quase-públicos, mas sujeitos,
na carência de expresso texto legal, às normas do
direito privado. Não se confundem com o Estado, já
que não executam serviços públicos,
e, sim, serviços de interesse geral"."
op. cit., pág. 319, grifos acrescidos.
Quanto ao objeto das entidades paraestatais, leciona (id., pág. 321):
"O objeto das entidades paraestatais é, normalmente, a execução de uma atividade econômica empresarial, mas pode ser também uma atividade não econômica de interesse coletivo ou, mesmo, um serviço público ou de utilidade pública delegado pelo Estado. No primeiro caso (atividade econômica) a entidade paraestatal há que revestir a forma de empresa pública ou de sociedade de economia mista criada em caráter suplementar da iniciativa privada, devendo operar sob as mesmas normas e condições das empresas particulares congêneres, para não lhes fazer concorrência, como dispõe expressamente a Constituição da República." o grifo foi acrescentado.
O acatado doutrinador diz ainda (op. cit.,
páginas 330 e 331):
"Como pessoa jurídica
privada, a sociedade de economia mista deve realizar,
em seu nome, por sua conta e risco, atividades de utilidade pública,
mas de natureza técnica, industrial ou econômica,
suscetíveis de produzir renda e lucro, que o Estado
tem interesse na sua execução mas reputa inconveniente
ou inoportuno ele próprio realizar e, por isso, outorga
ou delega a uma organização empresarial privada,
com sua participação no capital e na direção
da empresa, tornando-a mista e fomentando-a na sua criação
e desenvolvimento. (.......) Inegável, assim, o caráter
híbrido da sociedade de economia mista, que, associando
o capital particular ao investimento público, erige-se
em entidade de Direito Privado mas realiza determinadas atividades
de interesse estatal, por delegação do Poder Público.
Concilia-se, deste modo, a estrutura das empresas privadas
com os objetivos de interesse público. Vivem, portanto,
em simbiose o empreendimento particular com o amparo estatal.
(........) Embora paraestatal, a sociedade de economia
mista ostenta estrutura e funcionamento da empresa particular,
porque isto constitui, precisamente, sua razão de ser.
Nem se compreenderia que se burocratizasse tal sociedade a
ponto de emperrar-lhe os movimentos e a flexibilidade mercantil,
com os métodos estatais. O que se visa, com essa organização
mista, é, no dizer abalizado de Ascarelli, a "utilizar-se
da agilidade dos instrumentos de técnica jurídica
elaborados pelo direito privado"."
os grifos não constam do original.
4. CONCLUSÕES
4.1 Posto isso, parece evidente que os Contratos de Prestação de Serviços Públicos de Telecomunicações firmados por citadas empresas com seus Clientes, sejam eles entidades de Direito Público ou de Direito Privado, devem ser regidos pelas normas aplicáveis aos negócios jurídicos típicos das pessoas de Direito Privado (Código Civil, Código Comercial, Código de Defesa dos Direitos do Consumidor e demais legislação cabível à espécie), ou seja, Contratos de Direito Privado, com foro na Justiça Comum.
Quando de contratos firmados com entidades estatais, autárquicas ou fundacionais públicas, nos quais a prestadora de serviços públicos figure como Contratada, admitir-se-ia a forma de Contrato de Direito Público por impositivo legal que afete a Contratante, posto que, como visto, seja perfeitamente legal, nestes casos, a opção pelo Contrato de Direito Privado.
4.2 Malgrado o disposto na Constituição Federal, em seu art. 173, §1º, poder-se-ia, até, aceitar a submissão das empresas comumente chamadas "estatais" (em rigor, paraestatais) ao que lhes determinou a Lei nº 8.666, de 1993, no que se refira à aquisição de bens e/ou serviços, obedientes às regras de licitação ali previstas, como que para dar uma satisfação à sociedade ou mostrar, transparentemente, a lisura dos atos praticados, embora haja mecanismos outros para comprovar e, principalmente, fiscalizar / fazer coercitiva essa lisura.
Salvo melhor entendimento em contrário, outro é o caso, completamente distinto, quando ditas empresas estão na condição de Contratadas, o que, talvez, constitua tema diverso daquele trazido à colação ab initio.
4.3 Cumpre, assim, dentro de uma mentalidade neoliberal e desestatizante quando tanto se fala em Reforma do Estado, verificar em que medida a atual legislação, castradora e asfixiante, precisa ser revista, de sorte a voltar a uma legislação anteriormente vigente segundo a qual as entidades paraestatais devem, efetivamente, ter a flexibilidade de empresas privadas para atuarem, com possibilidade de obter sucesso, na atividade econômica para a qual, enfim, foram criadas, ou seja, para competirem em igualdade de condições no mercado, como tão bem comentou o Prof. Marcello Caetano (citação anterior).
Criada sob uma tal forma jurídica, com determinado objetivo, as empresas públicas ou sociedades de economia mista, dizem os especialistas em Economia, teriam a flexibilidade de agir como as demais pessoas jurídicas de direito privado, o que convém a uma provedora de serviços num mercado competitivo.
Registre-se que, curiosamente, na Administração Pública Federal brasileira, conhece-se um caso em que, sabidamente, aqueles privilégios de ser tratada como se privada fosse (pior: como se de propriedade do dirigente fosse) são respeitados, com a total complacência do Poder Público e, mais, apadrinhada pelo Tribunal de Contas da União (ou por um dos seus Ministros e ex-Presidente, mentor, talvez, da transformação urdida logo em seguida, e como ostensiva represália, à Lei nº 8.112/90) que é o Serviço Social Autônomo Associação das Pioneiras Sociais, ex-Fundação (pública) das Pioneiras Sociais, quiçá pelo mérito dos serviços que presta, da melhor qualidade, à comunidade que atende, honrando e engrandecendo a medicina nacional. Dessa instituição louvável e meritória não se cogitou, ainda, exigir o rigor da citada legislação restritiva e outras afins (concurso público para admissão de todos os empregados, regras de estabelecimento e reajuste de salários, critérios e condições para afastamento do País de seus empregados e dirigentes, etc.). Para aquela Associação (um serviço social autônomo, que é o outro tipo de entidade paraestatal admitida), prevalece um Contrato de Gestão, bastante e suficiente para a concessão e o reconhecimento da ampla liberdade que o Poder Público lhe atribui.
4.4 Principalmente em face da flexibilização das telecomunicações, cabe voltar a permitir que as empresas "estatais" tenham a seu favor as condições mínimas necessárias para sobreviverem ao competir.
Caso isso deixe de ser permitido, mantidas a mordaça e as rédeas, elas estão fadadas a uma competição impossível, desleal, desigual, como aquela que o ex-DCT enfrentava com a WESTERN Telegraph Co. É correr o sério risco de destiná-las ao fracasso comercial, ao descrédito, se não for esta a intenção recôndita. Sem poder investir seus próprios recursos e sem liberdade de ação e gerência, serão facilmente superadas, tecnologicamente, e deixarão de prestar os bons serviços que hajam feito sua fama e seu sucesso.
4.5 Os mecanismos de controle / "engessamento", criados e impostos ao exercício de suas atividades, impedem e comprometem o atingimento de sua missão. Mantê-los por mais tempo é, paradoxalmente, o Estado criar, por uma lei, uma entidade sob a forma paraestatal e, por outra(s) lei(s), tudo fazer para torná-la potencialmente malsucedida, como observado na citação de diversos e abalizados autores.
4.6 Se os gerentes designados pelo próprio Poder Público, a entidade controladora, falharem ou prevaricarem, devem ser trocados, investigados, exemplarmente punidos, execrados, não se devendo esquecer que esses gerentes terão sido escolhidos pelo dono do negócio, cuja responsabilidade não se exauriu no momento em que deu posse à diretoria escolhida. Até mesmo porque os atos praticados pelo Procurador são, por igual e por todo o tempo de mandato, atos do Outorgante.
