O presente artigo tem por objetivo analisar o princípio constitucional da obrigatoriedade de licitar e em quais momentos poderá tal princípio não ser aplicado, em virtude da supremacia do interesse público.

Palavras-chave: Licitação. Obrigatoriedade. Dispensada. Dispensável. Inexigibilidade. Discricionariedade. Motivação da decisão. Crime licitatório.

Introdução

O processo licitatório é o procedimento pelo qual a Administração Pública seleciona, dentre as propostas, aquela mais vantajosa para o interesse público. O artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, prevê que as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública, salvo as exceções previstas na legislação e esses casos específicos tratam justamente daqueles onde não serão realizados os procedimentos licitatórios em virtude do princípio do interesse público.

A administração pública pode, através do seu caráter discricionário, não licitar na contratação de obras, serviços, compras e alienações, desde que tal decisão seja realmente motivada, demonstrando as vantagens de não se respeitar o disposto na Constituição Federal, não cabendo “decisionismos” infundados sobre a não realização da licitação.

Dispensa da obrigatoriedade de licitar em prol do interesse público

O art. 2° da Lei 8.666/93 (Lei de Licitações e Contratos da Administração Pública) prevê o princípio da obrigatoriedade de licitar na prévia contratação de atividades de caráter público, sob pena de, caso não seja respeitado o art. 2° da referida lei, ferir o princípio maior da moralidade pública. O processo licitatório, de acordo com o estabelecido na atual legislação, visa a alcançar um triplo objetivo: proporcionar as entidades governamentais de realizarem o negócio mais vantajoso para as mesmas, assegurar aos administrados a oportunidade de participarem de um processo licitatório para a realização de negócios que as pessoas governamentais pretendem realizar com os particulares e concorrer para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável. Ao visar tais objetivos, o processo licitatório atende a três exigências públicas imprescindíveis: proteção aos interesses públicos e recursos governamentais – ao se procurar pela oferta licitatória mais satisfatória; respeito ao princípio da isonomia e impessoalidade (arts. 5° e 37 caput) – pela abertura da licitação; e obediência aos fundamentos da probidade administrativa, presente nos arts. 37, caput, e 85, V, da Constituição Federal.

Apesar do disposto no art. 2° da Lei 8.666/93, há situações legais que os contratos a serem realizadas com a Administração Pública não são realizados através do processo licitatório, sendo realizados diretamente com a mesma. Tais situações se verificam em dois casos: na dispensa ou na inexigibilidade da licitação. No art 17 da Lei 8.666/93, a Administração está vinculada à dispensa da licitação, não há discricionariedade na decisão, já no art. 24 da mesma lei, encontramos as hipóteses em que a Administração Pública, apesar de ser possível juridicamente a realização da licitação, dispensa a mesma.

Seguem os referidos artigos:

Art. 17.  A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:

I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos:

a) dação em pagamento; 

b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas fh e i

c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei;

d) investidura;

e) venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo;

f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública;

g) procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei no 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração Pública em cuja competência legal inclua-se tal atribuição;

h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m² (duzentos e cinqüenta metros quadrados) e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública;

i) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da União na Amazônia Legal onde incidam ocupações até o limite de 15 (quinze) módulos fiscais ou 1.500ha (mil e quinhentos hectares), para fins de regularização fundiária, atendidos os requisitos legais;

II - quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos:

a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação;

b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública;

c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica;

d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente;

e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades;

f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe. 

Art. 24.  É dispensável a licitação: 

 I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; 

II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; (

III - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;

IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;

V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas;

VI - quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento;

VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços;

VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;

IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional;

X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia;

XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;

XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia; 

XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;

XIV - para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público;   

XV - para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade.

XVI - para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico;

XVII - para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia; 

XVIII - nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea "a" do inciso II do art. 23 desta Lei: 

XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto; 

XX - na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Admininistração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. 

XXI - para a aquisição de bens e insumos destinados exclusivamente à pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela Capes, pela Finep, pelo CNPq ou por outras instituições de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim específico; 

XXII - na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica;

XXIII - na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. 

XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. 

XXV - na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica - ICT ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida. 

XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação. 

XXVII - na contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública.

XXVIII – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão. 

XXIX – na aquisição de bens e contratação de serviços para atender aos contingentes militares das Forças Singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior, necessariamente justificadas quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante e ratificadas pelo Comandante da Força. 

XXX - na contratação de instituição ou organização, pública ou privada, com ou sem fins lucrativos, para a prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural no âmbito do Programa Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrária, instituído por lei federal.  

XXXI - nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 4º, 5º e 20 da Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela constantes. 

XXXII - na contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde - SUS, no âmbito da Lei no 8.080, de 19 de setembro de 1990, conforme elencados em ato da direção nacional do SUS, inclusive por ocasião da aquisição destes produtos durante as etapas de absorção tecnológica. 

XXXIII - na contratação de entidades privadas sem fins lucrativos, para a implementação de cisternas ou outras tecnologias sociais de acesso à água para consumo humano e produção de alimentos, para beneficiar as famílias rurais de baixa renda atingidas pela seca ou falta regular de água. 

§ 1o  Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas.

§ 2o  O limite temporal de criação do órgão ou entidade que integre a administração pública estabelecido no inciso VIII do caput deste artigo não se aplica aos órgãos ou entidades que produzem produtos estratégicos para o SUS, no âmbito da Lei no 8.080, de 19 de setembro de 1990, conforme elencados em ato da direção nacional do SUS. 

Inexigibilidade de licitar 

Já o art. 25 da lei supramencionada lista o rol de hipóteses na qual é inexigível a licitação pelo fato de existir inviabilidade de competição, inviabilidade de competição essa que é causada por fatores como a existência de um único objeto ou somente uma pessoa atende às necessidades exigidas pela Administração Pública, segue o texto do artigo:

 I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

Da necessidade da motivação da dispensa ou da inexigibilidade da licitação em âmbito criminal

Os artigos 89 a 98 da Lei 8.666/93 tipificam as condutas criminosas e suas respectivas penas (detenção e multa). O artigo 89, especificamente, trata do delito em virtude de não se respeitar as especificidades no caso da dispensa ou da inegibilidade da licitação, segue a redação do mesmo:

Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:

Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.

O Superior Tribunal de Justiça exige a necessidade de demonstração do dolo específico e a caracterização de prejuízo ao erário para que houvesse a configuração do delito descrito, como vemos a seguir na ementa do julgamento do AgRg no REsp 1283987 TO 2011/0235821-4, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 08/10/2013, DJ 17/10/2003:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PENAL. DISPENSA DE LICITAÇÃO. DEMONSTRAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. NECESSIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO PELA CORTE ESPECIAL. RESSALVA DA RELATORA.

1. A Corte Especial deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento da APn 480/MG, acolheu, por maioria, a tese de que é exigível a presença do dolo específico de causar dano ao erário e a caracterização do efetivo prejuízo para que tipificado o crime previsto no artigo 89 da Lei n. 8.666/1993. 2. Agravo regimental improvido.

Entretanto, há posições do mesmo STJ, no sentido de que o crime tipificado no artigo 89 da Lei n. 8.666/1993 se consumaria com a simples conduta da realização do procedimento licitatório, não havendo a necessidade de um resultado, como podemos perceber da ementa do julgado do HC 139.946/PR, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 08/11/2011, DJe 17/11/2011:

(...)

ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. CRIME FORMAL OU DE CONSUMAÇAO ANTECIPADA QUE NAO DEMANDA RESULTADO NATURALÍSTICO. EIVA NAO EVIDENCIADA. ORDEM DENEGADA.

1. O delito denunciado (art. 89 da Lei 8.666/93) se perfaz com a simples conduta de afastar a regra - realização de procedimento licitatório - fora das hipóteses legais ou sem observar as regras estabelecidas para dispensá-lo ou inexigi-lo, não se demandando, para sua configuração, efetivo prejuízo ao erário.

2."O tipo penal descrito no art. 89 da Lei de Licitações busca proteger uma série variada de bens jurídicos além do patrimônio público, tais como a moralidade administrativa, a legalidade, a impessoalidade e, também, o respeito ao direito subjetivo dos licitantes ao procedimento formal previsto em lei "(REsp 1.073.676/MG).

3. O art. 89 da Lei 8.666/93, portanto, cuida de crime de consumação antecipada, cuja natureza afasta o resultado naturalístico para sua configuração.

4. Ordem denegada. 

Considerações Finais

Aferindo sobre o anteriormente citado, a dispensa da licitação é uma faculdade dada pelo legislador, em virtude de certa particularidade, para a não realização do processo licitatório, de acordo com o princípio da discricionariedade da Administração Pública, entretanto, devem ser explicitados os motivos para tal, demonstrando o porquê de ser mais vantajosa para a Administração a não celebração da licitação. Já no caso da inexigibilidade de licitação não há possibilidade de ocorrer a licitação, tendo em vista, ser inviável a competição no processo licitatório, entretanto, caso haja algum indício que possibilite a competição entre as pessoas que queiram celebrar o contrato com a Administração, proceder-se-á a licitação entre os competidores, em virtude do princípio da obrigatoriedade da licitação.

Referências Bibliográficas

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 28ª ed., rev., e atual. São Paulo: Malheiros, p. 528-559, 2011.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25ª ed. São Paulo: Atlas, 2012.

MEIRELES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 39ª ed. São Paulo: Malheiros, 2013.

TANAKA, Sônia Yuriko Kanashiro (coordenadora). Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2008.


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