Sumário: Introdução; 1. Do conceito de propriedade e sua estrutura; 2. Da proteção do direito de propriedade; 3. Da Função Social e o Direito à Moradia ; 4. Análise de caso Concreto; 5. Conclusão; 6. Referências.

INTRODUÇÃO

O desenvolvimento do cérebro humano foi decisivo para sua permanência na Terra e evolução com as demais espécies. A teoria evolucionista de Darwin demonstrou que todas as demais espécies necessitaram aperfeiçoar condições fisiológicas para manter sua existência, contudo tais condições sempre estiveram atreladas ao determinismo natural, ficando a mercê daquilo que a natureza oferecia o que restringiu algumas espécies a determinadas áreas. Ao revés, o homem, com seu desenvolvimento cerebral, conseguiu transcender o determinismo natural, o que resultou não apenas sua permanência na vida terrestre, como também a ocupação em todas as áreas da Planeta.

Esse breve comentário sobre a evolução humana serve para introduzir a reflexão sobre as condições que possibilitaram o homem a permanecer com sua espécie e tomar o mundo. Em verdade, como uma espécie de porte médio, fisiologicamente sensível e limitada, se comparada com outros grandes predadores, sem velocidade, voo ou isolamento térmico, conseguiu fazer frente à todas as outras espécies e a própria natureza. É que apesar da falta de velocidade e de garras, o homem uniu a possibilidade de viver em grupo e organizar-se com a de se apropriar daquilo que lhe era oferecido pela natureza e conforma-los conforme suas necessidades e limitações.

Dessa forma, observa-se que a propriedade é, ao mesmo tempo, resultado e condição da existência humana, posto que foi decisivo para permanência da espécie não apenas a capacidade de viver em sociedade, mas também o exercício da apropriação do meio natural. Por isso mesmo, na precisa síntese de Farias e Rosenvald “a antropologia não tem conhecimento de sociedades que ignoram o direito de propriedade. Não se trata, pois, de uma instituição legal ou convencional, mas natural”.

Por sempre estar presente no curso da história das sociedades humanas, a propriedade ocupou diversos espaços e alçou proteção legal. Não é à toa que com a formação do estado moderno e no modelo positivista houve uma extensa e analítica proteção nos códigos ocidentais, chegando a ser considerado direito fundamental. Seus reflexos chegam até os dias atuais, mas sob a ótica dos direitos e garantias imprimidos pela ordem constitucional.

Nesse sentido, a primeira geração de direitos fundamentais que consistiu em deveres de abstenção do Estado, tinha dentre os direitos naturais a propriedade como o mais significativo, a função primordial do Estado era defender a segurança do cidadão e da sua propriedade.

1. Do conceito de Propriedade e sua estrutura.

O código Civil de 2002 reproduziu conceito de propriedade do Código de 1916, fruto do liberalismo, cujos protagonistas eram o proprietário, o contratante e o marido. O absolutismo da propriedade e da liberdade de contratar permitiam o acúmulo de riquezas e alargamento da desigualdade social, o que endossa o argumento de que a liberdade e igualdade protegidos pelo ordenamento eram meramente formais.

Sabe-se que o conceito de propriedade é muito mais complexo e exige a observância de outras normas, sobretudo as de ordem constitucional. O que revela um conceito substancialmente fluido e cultural de conteúdo intricado.

Dessa maneira, sob o viés científico, o Código de 2002 traz um conceito conciso onde, mais que delimitar, enumera o que doutrinariamente é denominado atributos da propriedade.

Assim, estabelece o art. 1228 do CC/02: “o proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha”.

A faculdade de usar seria a do proprietário de servir-se da coisa de acordo com a sua destinação econômica. Esse uso pode ser direto ou indireto, ou seja, de modo pessoal em prol de terceiro, ou de alguém sob suas ordens. Ressalta-se que não há a prescrição pelo não uso, resultado do atributo da perpetuidade.

Já a faculdade de gozar trata-se de uma fruição do bem que ultrapassa a percepção dos frutos naturais, consiste na exploração econômica da coisa, resultando em frutos industriais e frutos civis, que são obtidos a partir da necessária intervenção humana.

A faculdade de dispor, permite ao proprietário, inclusive, a destruição da coisa. Em verdade, tem o proprietário o poder de alterar a própria substancia da coisa, a seu bel prazer, possibilitando escolher sua destinação. A disposição pode ser jurídica ou material. É material quando o proprietário pode destruir ou abandonar o bem. Jurídica, que pode ser total ou parcial, tem relação com a outorga de direitos numa relação jurídica a terceiros.

Por fim, a faculdade de reivindicar tem uma relação com a possibilidade de proteção do bem da ingerência de terceiros, a partir do momento que o proprietário pode exigir o direito de abstenção por parte de terceiros e do próprio Estado em face de sua propriedade. Oportuna a lição de Farias e Rosenvald que “a pretensão reivindicatória se qualifica como a tutela conferida ao titular consequente à lesão ao direito subjetivo de propriedade por parte de qualquer um que desrespeite o dever genérico e universal de abstenção”.

2. Da proteção do direito de propriedade

O art. 5º da CF/88 traz a proteção da propriedade com inerente a proteção da pessoa humana. É que o reconhecimento da propriedade se relaciona com a proteção pessoal do seu titular. Revela-se, dessa forma, uma função individual da propriedade em garantir a autonomia privada e o desenvolvimento da personalidade. Nesse sentindo que defendem Chaves e Rosenvald:

É fixando a vontade de alguém nos objetos do mundo externo que cada pessoa projeta seu ser e cria uma presença entre os seres humanos. Como a personalidade de um indivíduo está sempre presente no objeto possuído a propriedade se torna uma extensão da personalidade de alguém.

Nessa linha de pensamento, pode-se concluir que a propriedade seria a própria emanação da liberdade do indivíduo, que substancia a dignidade da pessoa humana. Conduto, não há que se confundir propriedade com privilégio. Uma sociedade que defende os ideais de liberdade, igualdade e solidariedade não exclui, necessariamente, o direito à propriedade e produção de riquezas. Não é correto associar a nossa atual condição política e social brasileira com a proteção ao direito de propriedade e desenvolvimento capitalista. Essa confusão de valores e demonização da propriedade se deu em virtude da manutenção no poder político de uma índole patrimonialista, que defende o direito apropriar a coisa pública, de reserva-se em favor de poucos aquilo que a lei genericamente defere para todos.

A manutenção de um Estado que onera sobremaneira o contribuinte se valendo da legitimidade de um cargo para encher os bolsos de uma minoria privilegiada cria um quadro que desestimula o pequeno empreendedor, empaca o crescimento e mantém os pobres na pobreza. É a política do desperdício, da corrupção e do populismo.

E para manter esse estado de acumulação de riquezas e alargamento das desigualdades sociais, o Estado promove frágeis programas assistencialistas, que não reduzem a pobreza, mas sim mantem uma política paternalista, de manutenção do status quo e garantia de votos.

Nesse contexto, é justificável que gritos ecoem contra o Estado, mas esses gritos partem da premissa de que a propriedade privada é um câncer que deve ser extirpado. Reforma agraria, redução de impostos da cesta básica e tarifa de energia, distribuição de dinheiro ou de residências, são projetos da plataforma de um governo que não busca seriamente uma mudança social profunda, mas apenas aparente. Em qualquer desses programas, se o modus operandi do Estado for o mesmo, ocorrerão os desvios, as injustiças, os favorecimentos.

O Estado e a ordem jurídica devem continuar defendendo o direito à propriedade, como expressão do direito de personalidade e condição de dignidade do homem, mas se pautando em políticas que visem democratizar as oportunidades, concedendo iguais condições de partida para todos. Não é a extirpação do direito de propriedade ou da acumulação de riquezas que resolverá as mazelas de nossa sociedade, mas sim mudança nas bases políticas, que direcionam propositadamente o foco das mazelas sociais para a propriedade privada.

Nesse tom, argumentam Farias e Rosenvald:

Incitar o imaginário coletivo a uma onda de antiglobalização, antiamericanista, são formas primárias de alienação daqueles que não possuem acesso ao mínimo existencial. A humanidade conhece os ideários totalitários de esquerda e de direita. Eliminar a diversidade e tolerância e anular o individual pelo coletivo. Fragilizar a propriedade em nome de um viés igualitário é a primeira forma de eliminar as demais liberdades: política, civil e de pensamento. A saída consiste em tornar a globalização mais inclusiva, difundindo-se o sistema formal de propriedade em favor da população pobre, a ponto de injetar vida em seus ativos e fazê-los gerar capital em um sólido e integrado contrato social.

É nesse sentido, quando a propriedade consegue promover o desenvolvimento do homem e suas potencialidades, de forma harmoniosa com os seus pares e com o meio ambiente que é exercida a sua função social.

Não é possível falar em dignidade da pessoa humana quando qualquer liberdade básica do homem é mitigada, e é justamente o que ocorre com aquele que é privado da propriedade, onde suas liberdades de escolha são reduzidas.

3. Da Função Social e o Direito à Moradia

A exclusão social brasileira não resulta da proteção ao direito de propriedade privada, mas de sua insuficiência e da ausência de uma política profunda, que promova mudanças institucionais e estenda a condição de proprietário àqueles que sempre estiveram à margem dos direitos mais básicos e essenciais.

Isso não impede, porém, o reconhecimento da importância de outros direitos, que devem ser igualmente protegidos, como o direito à moradia e o de possuir um mínimo existencial digno. Um direito não exclui o outro, é preciso superar essa inversão conceitual. Até porque, a melhor hermenêutica constitucional não permite a presença no mesmo texto de antinomias desse jaez.

O direito à moradia estabelecidos entre os direitos sociais presentes na segunda geração dos direitos fundamentais veio a estabelecer novos contornos ao direito fundamental de proteção a propriedade, tradicionalmente patrimonialista. Houve forte influência no âmbito dos três poderes, tanto na edição de normas e institutos, quanto na criação de políticas públicas a fim de atingir o bem-comum, um desenvolvimento sustentável e o devido exercício do direito social à moradia adequada.

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Passa-se a observar os tradicionais institutos de direito privado sob a ótica de sua função, numa necessária vinculação a normas superiores, onde se prioriza a finalidade normativa. Em uma sociedade solidária, todo e qualquer direito subjetivo é funcionalizado para o atendimento de objetivos maiores do ordenamento. Dessa maneira, a função social como princípio opera de forma vertical em todo sistema de direito privado. Interessante reflexão traz a obra de Cristiano Chaves de Farias e Rosenvald:

“Realmente, a evolução social demonstrou que a justificação de um interesse privado muitas vezes é fator de sacrifício de interesses coletivos. Há muito, não mais se admite que a satisfação de um bem individual seja obtida “às custas da desgraça alheia”. Portanto, ao cogitarmos da função social, introduzimos no conceito de direito subjetivo a noção de que o ordenamento jurídico apenas concederá merecimento à persecução de um interesse individual, se este for compatível com os anseios sociais que com ele se relacionam. Caso contrário, o ato de autonomia privada será censurado em sua legitimidade. Todo poder na ordem privada é concedido pelo sistema com a condição de que sejam satisfeitos determinados deveres perante o corpo social”.

Nesse sentido, enfocando especificamente o direito de propriedade como direito subjetivo sob a égide do liberalismo, defende-se que o proprietário tem uma posição privilegiada de superioridade onde goza e dispõe da coisa ao seu bel prazer, sem qualquer controle por parte do corpo social. É uma estrutura de direito assentada sob a exclusão de terceiros e plena autonomia. Contudo, essas premissas do direito de propriedade já encontram-se ultrapassadas com os influxos históricos, na reflexão de Gustavo Tepedino:

Os atos emulativos, úteis no passado para se construir a doutrina do abuso do direito, tornam-se totalmente desnecessários no sistema atual, sendo a função social um elemento interno do domínio, um pressuposto de legitimidade. Muito antes do ato emulativo, a propriedade tem de se submeter a um controle social de utilização positiva na promoção dos valores sociais e constitucionais.

Dessa maneira, considera-se que o abuso do direito de propriedade é um ato ilícito, passível de punição, seja por meio de uma indenização ou da própria supressão desse direito. Incorre em abuso de direito aquela propriedade que não atende a sua função social. A legitimidade, portanto, do direito de propriedade não subsiste mais apenas na escritura pública ou nos direitos sucessórios, tal como preconizados pelo positivismo, ao contrário, encontra-se legitima a partir de sua situação no contexto social onde está inserida.

O resultado de 100 anos de exercício do puro liberalismo expos um panorama de exclusão social, de desigualdades extremas, onde poucos concentravam grandes riquezas e muitos praticamente nada. Sequer o direito à moradia lhes eram assegurados. Nesse contexto, a consagração dos direitos fundamentais de segunda geração impôs uma mudança de paradigma, onde foi imposto ao Estado uma efetiva atuação, voltada ao cumprimento de prestações positivas capazes de promover a real igualdade entre todos. É dentre esses direitos sociais, de segunda geração, que ganha relevância o direito à moradia.

Tal como a propriedade, o conceito de moradia é complexo e não se resume apenas a ideia de casa própria, mas sim de um ambiente saudável capaz de proporcionar qualidade de vida e satisfação das necessidades humanas, onde se é possível viver com segurança, paz. É na moradia que o homem consegue seguir dia após dia, logo é o direito básico que influenciará na perspectiva e acesso desse homem a outros direitos, bem como no modo como interage no contexto social.

Nas palavras de Francesco Carnelutti, “... e a casa um interesse fundamental do homem, e até da sociedade, porque fornece o ambiente dentro do qual a família, que é a célula da sociedade, pode realizar o milagre, não somente da propagação da espécie quanto da formação do indivíduo. ” Em outras palavras, defende o jus-filósofo que é a moradia o espaço conectado com o meio social, sendo necessária uma infraestrutura básica onde o indivíduo desfruta dos meios necessários para seu desenvolvimento, representa, dessa forma, a expressão mínima do direito à vida. Negar o direito à moradia é negar, ao mesmo tempo, a possibilidade de gozar da plenitude de ser humano. É por essa razão que o direito à moradia se relaciona estritamente com o princípio da dignidade da pessoa humana.

De igual maneira, da mesma forma que o Estado deve assegurar o direito à moradia a todos, deve também protege-la. É daí que se faz necessária a devida analise entre a proteção à propriedade e ao direito da moradia. Assegurar o direito de moradia é, ao mesmo tempo, proteger o direito de propriedade e todos os demais dele decorrentes.

A compreensão desses direitos a partir dessa ótica, alocam a posição do Estado, deixando de sair da posição negativa, de abstenção e passando a agir de modo comissivo, no sentido de assegurar o acesso à moradia e não mais apenas a proteção da propriedade por parte daqueles que já tiveram esse acesso. Ao revés, novos princípios, como a função social da propriedade, e mais amplo, a função social dos direitos, autoriza o Estado a intervir na propriedade na medida exata e necessária para harmonizar esses dois direitos aparentemente em rota de colisão. Nesse contexto, tem legitimidade o Estado para fiscalizar a cumprimento da função social da propriedade privada e pública para que se for o caso destiná-las a moradias.

Contudo, devem as políticas públicas nesse sentido buscar efetivar o direito à moradia de forma substancial e não apenas garantindo um teto. Em sua essência, o direito à moradia traz consigo uma serie de direitos, que encontra-se enquadrados no mínimo existencial, onde o indivíduo pode se desenvolver de forma plena, com saúde, lazer e acesso democrático as oportunidades.

4. Análise de caso concreto

Em 1954, sessenta anos atrás, iniciava-se um longo conflito pelas terras da Fazenda Antas, na Paraíba, quando um movimento organizado por camponeses, que reivindicavam a reforma agrária, foi alvo da repressão da Ditadura Militar.

Em 1962, o líder do movimento, João Pedro Teixeira, foi assassinado, sendo um dos muitos resultados das perseguições. Apesar da pressão, muitas famílias permaneceram no local lutando pelo seu direio à moradia e por uma utilidade real daquelas terras, que segundo eles não eram produtivas. Em última instância, eles já reivindicavam por uma utilização das terras que atendesse à sua função social.

Depois de anos de inúmeras violências, como a destruição de lavouras, despejos, ameaças de mortes e execuções, a área foi desapropriada a partir de um decreto presidencial em dezembro de 20. Entretanto, o Incra não foi imitido na posse da terra por conta de uma liminar concedida ao proprietário da terra em um Mandado de segurança, a qual suspendia os efeitos do decreto.

Em 05/02/2014, o STF julgou o Mandado de Segurança, negando o pedido do proprietário de ver anulado o decreto da Presidência da República de desapropriação das terras.

Após longos anos de conflitos, depois de várias famílias cederem diante da violência pressão permanentes, as famílias que resistiram a essas pressões finalmente tiveram seus direitos fundamentais respeitados e reconhecidos. Como se percebe das palavras de Sebastião Rodrigues, de 65 anos, um dos moradores da comunidade, o objetivo dessas pessoas é de ter seu direito à moradia e à dignidade respeitados, o que somente é possível através de mudanças estruturais e não apenas assistenciais. Nas suas próprias palavras: “Era muita pressão e um chuveiro de bala aqui de fazer medo. Não tinha sossego. Foi muito sofrimento desde aqueles anos. Essa decisão (do STF) foi a notícia mais importante da minha vida. Hoje tem essa Bolsa Família, mas é bom viver do suor da gente, na terra onde a gente nasceu.”

5. Conclusão

Percebe-se, a partir dos estudos sobre a propriedade, que o efetivo cumprimento de sua função social é condição necessária para o cumprimento do princípio norteador de todo o ordenamento jurídico e que deve ser considerado o mais básico e importante em uma sociedade, que é o princípio da dignidade humana.

Através do caso concreto estudado, extrai-se que a efetivação desses princípios tão caros à sociedade muitas vezes não parte, como deveria ser, de medidas estatais que visem a realização dos mandamentos constitucionais, mas da luta e dos conflitos travados no seio da própria sociedade, das tensões geradas pelo direito fundamental à propriedade e o direito fundamental à moradia.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Código Civil. Organização de Luiz Roberto Curia. Ed. 7ª, atual. e ampli. – São Paulo: Saraiva, 2012.

BRASIL. LEI ORDINARIA n°. 10.931, Senado. Publicada no Diário Oficial da União em 02 de agosto de 204. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/lei/l10.931.htm>. Acesso em: 24 abri. 2014.

FARIAS, CRISTIANO CHAVES; ROSENVALD, NELSON. Curso de Direito Civil: Reais, 8ª ed. Bahia: jusPODIVM, 2012.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das Coisas. Vol. 3, São Paulo: Saraiva, 2001.

TEPEDINO, Gustavo, cf. “Os Direitos Reais no Novo Código Civil, p. 172

SÃO PAULO. O Globo. STF põe fim ao mais longo conflito de terra para reforma agrária, publicado em 23/02/2014. Disponível em: <http://oglobo.globo.com/brasil/stf-poe-fim-ao-mais-longo-conflito-de-terra-para-reforma-agraria-11687965 >. Acesso em: 21 junho de 2014.