Os autores Stephen Holmes e Cass Sunstein são professores universitários norte-americanos. Stephen Holmes é professor de Direito da Universidade de Nova Iorque. Lecionou ciência política na Universidade de Chicago a partir de 1985 e tornou-se professor titular em 1989. Também lecionou na Universidade de Princeton de 1997 a 2000, antes de assumir o atual cargo. Cass Sunstein é um intelectual principalmente nas áreas de direito constitucional, direito administrativo, direito ambiental e direito e economia comportamental. Foi administrador do escritório de Informações e Regulação da Casa Branca durante o governo Obama. Durante 27 anos lecionou na Escola de Direito da Universidade de Chicago. Atualmente é professor da Escola de Direito de Harvard. Os autores da obra “O custo dos direitos - por que a liberdade depende dos impostos”, lançada no ano de 2000, ainda não traduzida para o idioma português, demonstram a necessidade de que os direitos – qualquer espécie de direito – sejam adequadamente subvencionados através do pagamento dos impostos pelo contribuinte. Com efeito, uma sociedade só atingirá seus objetivos do bem comum quando os cidadãos aceitarem a ideia de que suas obrigações serão recompensadas através de um sentimento de vantagem mútua.
Embora os slogans da direita populista povoem o imaginário da população e da mídia (“governo não é solução governo é problema”, “problema é que existe governo demais”) faz parte do senso comum que é ao governo que se recorre em caso de emergências, catástrofes naturais, no atendimento à saúde, segurança etc. Assim, é ao governo que recorre o cidadão para exercer seus direitos. Portanto, a verdade é que: direitos custam dinheiro. O respeito por pré-condições fiscais para uma proteção eficiente dos direitos surgiu naturalmente da observação da falta de proteção às liberdades fundamentais nos países da Europa Oriental e da antiga União Soviética.
Assim, direitos não podem ser protegidos ou cumpridos sem dinheiro público. Isto é verdade tanto para os velhos direitos como os novos direitos, aqueles que dependem da proteção social. Tanto o direito à seguridade social quanto o direito à propriedade possuem custos ao tesouro. O direito à liberdade de contrato possui custo ao Erário, que não é menor que o direito à saúde. O direito à liberdade de expressão não custa menos que o direito à moradia. Todos os direitos necessitam do Tesouro. Um regime político baseado legalmente em direitos poderia se dissolver numa destruição mútua sem uma bem organizada e cuidadosamente protegida proteção contra o mal uso dos direitos fundamentais.
Portanto, os que atacam todos os programas sociais devem contemplar o óbvio – que a definição, interpretação, atribuição e a proteção ao direito de propriedade é um serviço público que é prestado a todos que possuem propriedade, mas é financiado pela renda extraída do público em geral. Trata-se de uma discussão atual tanto nos Estados Unidos como no Brasil, assim como qualquer país que pretenda ser uma sociedade assentada sobre os direitos do cidadão.
De acordo com os autores “custo dos direitos” é uma frase ricamente ambígua porque ambas palavras possuem múltiplas e inevitáveis significados controversos. Para manter a análise focada assume-se que custos será entendida como custo do orçamento e direitos serão definidos como “interesses importantes que podem ser confiáveis protegidos por indivíduos ou grupos usando os instrumentos do governo”.
Conforme Stephen Holmes e Cass Sunstein, a discussão sobre o custo dos direitos não é bem-vinda, e um terceiro obstáculo surge de uma sensibilidade distinta ou por interesses da profissão legal. O Poder Judiciário, autoproclama-se por si mesmo ser insulado do processo político, seguindo os princípios de que a matéria fiscal compete ao poder legislativo e executivo. Mas na prática, juízes diferem muito menos dos outros poderes em assuntos fiscais do que eles imaginam, porque os direitos que juízes protegem possuem custos.
Os direitos que são financiados pelo esforço de terceiros não combinam com as imagens projetadas pelo Judiciário. O problema é sério. Assim os autores indagam: os juízes consideram as consequências incorporadas nas contas? E como um juiz, considerando a escassez de informações à sua disposição (informações também têm custos) e a sua imunidade política, razoavelmente e de forma responsável decide sobre a melhor alocação dos recursos públicos escassos? Um juiz pode determinar que uma rua seja mantida aberta para manter uma atividade ou uma prisão para melhorar as condições de vida dos apenados, mas pode um juiz ter certeza de que o dinheiro que ele ou ela ordena para estes fins não seria usado de forma mais eficiente para vacinar um bairro contra difteria?
O dilema não afeta só os juízes. Considere quem litiga no Poder Judiciário: por que os litigantes entendem os direitos como “armas” com as quais podem confrontar e atacar o governo, eles sentem desconforto quando inquiridos pelos custos do orçamento dos seus direitos que focam atenção de uma forma muito simples e concreta de que direitos são “criações do governo”. Em geral, a ideia de que os direitos não têm custo explode uma poderosa ilusão sobre a relação entre direito e política. Se os direitos dependem na prática dos impostos então não é a lei que articula as alternativas das escolhas políticas? Como guardiões de valores impagáveis não devem os juízes especialmente ficar acima dos compromissos de quem quer poder?
O custo dos direitos implica dolorosamente, mas realisticamente, que os poderes executivos e legislativos extraem e alocam novamente recursos públicos, o que substancialmente afetam o valor, escopo e previsibilidade dos nossos direitos. Se o governo não investe consideráveis recursos contra o abuso da polícia, haverá muitos casos de abuso de polícia, indiferente do que a lei ou os cidadãos livres dirão. O acúmulo das escolhas da comunidade para gastar decisivamente afeta a extensão de quais os direitos fundamentais são protegidos e obrigatórios.
Atenção ao custo dos direitos levanta várias questões adicionais, não apenas sobre quanto dos vários direitos atualmente custam, mas também quem decide como alocar os recursos públicos escassos para a proteção destes direitos, e para quem. Que princípios são comuns invocados para guiar estas alocações? E podem estes princípios serem defendidos? A atenção aos custos dos direitos individuais podem lançar novas luzes sobre a velha questão como a dimensão apropriada sobre os direitos do estado social de direito e a relação entre governo moderno e os direitos liberais clássicos. Decisões de políticas públicas não devem ser feitas fundadas na imaginária hostilidade entre liberdade e arrecadação de impostos, se isto fosse genuinamente um mal, todas nossas liberdades fundamentais seriam candidatas à abolição.
Holmes e Sunstein afirmam que todos os direitos são positivos, contrariando a tradicional dicotomia da doutrina entre direitos positivos, aqueles que exigem uma ação estatal para serem colocados em prática, e os direitos negativos, que para exercê-los não se exige uma ação do Estado. Os autores citam Roe v. Wade, de 1973, quando a Suprema Corte dos Estados Unidos decidiu que impedir uma mulher de abortar feria a 14ª emenda à Constituição que assegurava a privacidade e que ninguém poderia ser privado de um direito sem o devido processo legal. A Suprema Corte decidiu que era direito abortar até a sua viabilidade. A decisão revogou várias leis estaduais e federais que proibiam o aborto nos Estados Unidos. Alguns anos após outras implicações de Roe v. Wade apareceram. Em Maher v. Roe a Suprema Corte dos Estados Unidos entendeu que o governo não tinha a obrigação de custear abortos em mães carentes em razão de que “uma mulher indigente que deseja abortar não sofre desvantagem em consequência da decisão do estado em subsidiar gastos com partos”. A decisão da Suprema Corte entendeu que o legislador se recusou a pagar esta conta, em particular, o governo ao se negar a pagar o aborto de uma mulher pobre não viola o direito de escolha da mulher. A liberdade de escolha de maneira alguma não resulta num benefício constitucional por financiamento para provê-la de uma ampla gama de escolhas protegidas. Proteção de uma obrigação é uma coisa, direito a um benefício é outro. De fato, a distinção entre liberdade e subsídio parece senso comum.
Os casos citados servem de exemplo da futilidade da dicotomia em classificar os direitos como positivos e negativos. Direitos negativos assegurados no caso Roe e direitos positivos negados em Maher. Esta distinção faz sentido? Ao longo do tempo foi assegurado uma vasta gama de direitos que são tão diversos que uma generalização sobre eles está além do nosso alcance. Como se pode pensar sistematicamente sobre direitos tão díspares como direito de greve, liberdade de consciência, direito de processar jornalistas por difamação, direito de não usar algemas? Cite-se o caso do direito de greve. É lugar comum dizer que o direito de greve é um direito social. Mas para seu exercício não depende de uma prestação do Estado. Pode-se dizer então que é um direito positivo? O direito de ir e vir seria comumente chamado de um direito negativo pela doutrina tradicional, em que exige um “non facere” do Estado. Ocorre que o governo tem que manter as ruas e estradas em condições para serem usadas, embora isto represente custo ao Erário e requeira um ato afirmativo. O direito de propriedade exige do governo que ele mantenha o aparato repressivo policial, bem como o aparato judicial para obrigar o cumprimento do direito de propriedade.
Realisticamente, os autores alertam que a escassez afeta a nossa liberdade. Stephen Holmes e Cass Sunstein citam o exemplo de Joshua DeShaney, nascido em 1979, seus pais se divorciaram um ano depois, e seu pai Randy DeShaney casou novamente logo após obter a custódia legal da criança. Em 1982 a segunda mulher acusou Randy de abuso infantil e alertou as autoridades do Departamento de Serviço Social do Estado de Wisconsin (DSS). Autoridades entrevistaram Randy que negou as acusações. Em janeiro de 1983 Joshua foi internado no hospital local com múltiplas contusões. Suspeitando de abuso, o hospital notificou o DSS e o menor ficou sob custódia do hospital. Três dias após depois de conduzir exames, as autoridades concluíram que não havia evidência de abuso que justificasse manter Joshua sob custódia. Um mês depois, Joshua foi tratado novamente em razão de ferimentos. Um servidor da DSS fez visitas mensais e constatou diversas contusões na cabeça. Em março de 1984 Randy DeShaney bateu tão violentamente que o menino entrou em coma. Josha sobreviveu mas com danos severos no cérebro e possivelmente passará a viver o resto de sua vida numa instituição para crianças deficientes mentais. A mãe de Joshua ingressou na justiça alegando deficiência do serviço da DSS em falhar na proteção contra abusos. A Suprema Corte rejeitou seu pedido concluindo que embora trágico, Joshua não teve nenhum direito constitucional violado.
A decisão da Suprema Corte foi amplamente criticada, mas DeShaney v. Winnebago County também encontrou inúmeros defensores. Quem apoiou a decisão da Suprema Corte possui dois argumentos: Joshua não possuía direito constitucional contra o Estado. Seus direitos constitucionais não foram violados porque seu direito de proteção é exclusivo apenas contra autoridades do governo e não contra outros cidadãos. A Constituição protege o indivíduo da ação de entes privados apenas se o governo de alguma forma autorizou, encorajou ou apoiou a ação, ou significantemente se envolveu a ponto de fazer acontecê-la. Uma vez que não há direito afirmativo de assistência do governo, já que o DSS não concluiu que havia abuso da criança, não ocorreu direito constitucional para ser alegado. Outro argumento é de ordem pragmática e não se baseia na diferença entre direitos negativos e positivos. Ao invés de invocar a indiferença da Constituição ao destino de Joshua, os defensores da decisão afirmam que as cortes não possuem condições para fazer decisões racionais sobre como o governo deve alocar seus orçamentos no seu tempo. Trata-se de um argumento sobre a escassez.
É quase certo que o segundo argumento influenciou a decisão de DeShaney v. Winnebago porque fornece a mais simples e lógica rota para as consequências: o cumprimento dos direitos não depende das Cortes por si só. Para remediar violações de direitos passados e impedir futuras violações de direitos, as cortes devem confiar no desejo de cooperação dos órgãos do governo, que por sua vez, necessariamente operam orçamento limitado e outras restrições. No contexto do serviço social o problema é claro. Para lidar com problemas potencialmente sem limites, órgãos de serviços sociais devem trabalhar com vergonhosos recursos limitados e eles devem alocar os recursos escassos a sua disposição usando seu conhecimento detalhado da situação em tela de acordo como julgam mais eficiente. Limitações orçamentárias resulta em potencialmente vítimas de abuso se tornarão realente vítimas de abuso e o estado fará pouco ou nada sobre isso. Isto é deplorável, mas num mundo imperfeito de recursos limitados, é também inevitável. Levar os direitos a sério significa levar a escassez a sério.
Neste sentido, os tribunais não estão bem posicionados para vigiar o complicado processo de eficiência na condução da alocação de recursos com mais ou menos habilidade que os órgãos do governo nem estão prontos para retificar erros de alocações passadas. Juízes não têm o treinamento adequado para estas tarefas e eles necessariamente operam com informação inadequada e tendenciosas fontes de informação. Em frente a estes problemas, como um juiz mede a urgência comparada a outros problemas sociais que competem pela atenção do governo e sobre os quais ele sabe virtualmente nada? Como podem juízes, decidindo um caso individual, levar em conta o teto do orçamento do gasto do governo? Diferente do legislador, o juiz é limitado em um caso por vez num caso particular. Em razão deles não poderem perquirir um amplo espectro de conflitos de necessidades sociais e decidirem quanto devem alocar em cada um deles, juízes são institucionalmente obstruídos de considerar as potencialmente sérias consequências distributivas de sua decisão. E eles não podem decidir facilmente se o estado cometeu um erro quando concluiu, antes do fato, que seus limitados recursos eram mais eficientes se empregados nos casos A, B ou C ao invés do caso D – mesmo se o caso torna-se uma calamidade como Joshua DeShaney. Talvez os casos A, B ou C fossem também desastres.
Embora juízes podem ser perfeitamente competentes para perceber evidentes violações de direito e até invalidar evidentes má alocação de recursos, eles não podem de forma inteligente decidir na maior parte dos casos, imaginar quais soluções são melhor canalizadas para outras necessidades urgentes. A decisão do caso DeShaney proveu um poderoso incitamento para explorar mais profundamente os limites que as limitações fiscais necessariamente impõem e devem impor sobre a própria esfera da decisão judicial.
Portanto, Holmes e Sunstein identificam a diferença abissal entre retórica dos direitos e a realidade da escassez. Direitos são familiarmente descritos como invioláveis, peremptórios e conclusivos. Mas isto é uma evidente figura retórica. Nada que custa dinheiro pode ser absoluto. Nenhum direito cujo cumprimento pressuponha um gasto seletivo do contribuinte pode, no final das contas, ser protegido unilateralmente pelo Judiciário sem levar em conta as consequências do orçamento pelas quais os órgãos do governo têm a última responsabilidade. Por exemplo: meu direito à indenização em razão de desapropriação é inútil se o Tesouro está vazio e incapaz de pagar. Direitos serão regularmente cortados quando os recursos disponíveis secarem, assim como serão suscetíveis à expansão quando os recursos públicos se expandirem. Direitos são relativos, não exigências absolutas. Atenção ao custo é apenas um simples passo para melhor entender a natureza qualificada dos direitos. Isto não significa que as decisões políticas devem ser feitas por contadores, mas apenas por autoridades e cidadãos que acreditam que na democracia devem levar o orçamento em consideração. A teoria legal seria mais realista se examinasse abertamente a competição entre recursos escassos que se esvai diversos direitos fundamentais e também através de outros valores sociais.
Anote-se que a conformidade com a lei deriva do entendimento da sociedade de que o governo promove os interesses humanos fundamentais, incluindo as liberdades básicas. Dizendo isto, a execução dos direitos não apenas depende do poder de cobrar impostos e gastar. Autoridades criam boa vontade provendo recursos para os direitos que os cidadãos querem. Enquanto a proteção dos direitos fundamentais depende fundamentalmente das ações do estado coercitivo e da sua atividade extrativa, a atividade coercitiva e extrativa do estado pode ser justificada pelos olhos dos cidadãos pela sua contribuição para proteger os interesses mais importantes.
Uma razão por que cidadãos se sentem moralmente obrigados para cumprir com as obrigações cívicas é que assim o sistema funciona adequadamente, ou seja, o sistema defende suas liberdades fundamentais, embora não seja perfeito de modo algum. Direitos protegidos pela lei e pelo sistema político são os bens e os serviços mais preciosos entregue pelo estado liberal-democrata.
A troca de direitos-por-cooperação é um tema perene da teoria política liberal, usualmente evocada pela metáfora do “contrato social”. O governo concorda em proteger cidadãos entre si e contra o próprio governo. Em troca, cidadãos emprestam ao governo seu suporte. Sociedades liberais são mantidas unidas não apenas pelo hábito, autoridade, cultura, sentimento de união, e medo da polícia, mas através de um sentimento de vantagem mútua. Esta é uma razão por que as pessoas relutam em contribuir com sua quota enquanto os outros estão fugindo. Sociedades florescem quando os indivíduos exercem mutualmente sua autorrestrição, submetem-se às regras claras proclamando igualdade para todos e os impulsiona para objetivos comuns. Quando estas peças estão encaixadas, a carga individual é entendida para ser superadas pelo indivíduo em troca pelos ganhos da coletividade.
Bibliografia
HOLMES, S; SUSTEIN C. The Cost of Rights - Why Liberty Depends on Taxes. New York: W.W. Norton & Company, Inc., 2000.
