Os empregadores precisam ter ciência de que o seu direito de dispensar sem justa causa não é ilimitado e que qualquer situação que possa ser entendida discriminatória poderá ser revertida pelo Judiciário e ainda haver condenação ao pagamento de indenização por danos morais.

O empregador tem a prerrogativa de dispensar o empregado sem justa causa.

No entanto, tal direito não é ilimitado, encontrando restrições diversas no ordenamento jurídico brasileiro, como por exemplo, na CLT, Constituição Federal e legislação esparsa.

Nesse sentido, verifica-se atualmente uma grande corrente jurisprudencial declarando nulas dispensas  comprovadamente discriminatórias.  Presume-se discriminatória a ruptura arbitrária do contrato de trabalho, quando não comprovado um motivo justificável, em face de circunstância, por exemplo, de alguma doença grave do empregado. Na jurisprudência, os exemplos mais comuns são de alcoolismo, dependência química, câncer e HIV.

Em tais hipóteses, não é previsão de estabilidade no emprego, no entanto, nossos Tribunais têm aplicado os princípios constitucionais da dignidade e não discriminação, bem como, da vedação à dispensa discriminatória e, em inúmeros processos, têm decidido que as dispensas em tais casos são nulas, determinando a reintegração do empregado ao emprego.

A respeito desta matéria, o TST, sem setembro de 2012,  expediu a Súmula 443, segundo a qual: “Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego”.

Um caso recentemente analisado pela Sétima Turma do TST foi o de uma empregada despedida sem justa causa dez dias após alta médica. Portadora de transtorno afetivo bipolar, a trabalhadora ficou internada em clínica psiquiátrica e gozou de auxílio-doença por dois meses. Ao receber alta, retornou às atividades laborais. Em menos de duas semanas, foi informada pela  Empregadora  da rescisão contratual.

Para o TRT da 9ª Região, houve abuso de direito da empresa, condenada a pagar indenização por danos morais em R$ 5 mil reais. Inconformada com a decisão interpôs Recurso de Revista no TST solicitando a exclusão da indenização. Destacou que exerceu seu direito potestativo de por fim ao contrato de trabalho por prazo indeterminado.

Decidiu a ministra Delaíde Miranda Arantes que o direito de rescisão unilateral do contrato de trabalho, por iniciativa do contratante, não é ilimitado no ordenamento jurídico. Relatora da ação, ela citou a Constituição Federal, que repele todo tipo de discriminação e reconhece como direito do trabalhador a proteção da relação de emprego contra despedida arbitrária. "A dispensa logo após a licença médica foi discriminatória e arbitrária, constituindo abuso de direito potestativo e ato ilícito."

Trazemos também outro exemplo,  em que uma empresa foi condenada ao pagamento de danos morais por ter dispensado um empregado que, após cinco anos de trabalho na empresa, ajuizou uma ação requerendo equiparação salarial com outro funcionário. Pouco tempo após o ajuizamento da ação, a empresa o dispensou sem justa causa.

Ao analisar o caso, o desembargador afirmou “que a dispensa sem justa causa imediatamente após o ajuizamento da reclamação, após mais de cinco anos de serviços, importa em presunção de que esta ocorreu em razão da reclamação trabalhista ajuizada. “Presume-se porque é o ordinário, sendo público e notório o senso comum de que o empregado que reclama do patrão na Justiça do Trabalho é ou vai ser despedido, ressaltou o magistrado. Ele acrescentou que para afastar a presunção incumbia à empresa provar o contrário, o que não ocorreu. Segundo o desembargador, o depoimento da única testemunha da empresa só comprova a tese do trabalhador.

Assim, a Turma considerou que a empresa agiu com abuso de direito já que, embora podendo dispensar o empregado sem motivação, a empresa o fez por ato discriminatório. “Neste caso, não pode o Judiciário chancelar um ato jurídico que, embora revestido de aparente legalidade, se revela arbitrário, que mutila e põe por terra direitos do empregado assegurados pela Constituição Federal e legislação ordinária, concluiu.”

Neste último exemplo, a empresa deveria ter produzido prova no processo de que dispensou o empregado porque realmente não necessitava mais do trabalho dele. Não tendo produzido tal prova, adveio a condenação.

Conclui-se portanto que as empresas precisam ter ciência de que o seu direito de dispensar sem justa causa não é ilimitado e que qualquer situação que possa ser entendida discriminatória poderá ser revertida pelo Judiciário e ainda haver condenação ao pagamento de indenização por danos morais. Portanto, até mesmo para dispensar empregados sem justa causa, recomenda-se uma análise prévia por advogados.


Autor

  • Flávia Miranda Oleare

    Advogada, inscrita na OAB/ES sob o nº 306-B. Sócia do escritório Oleare e Torezani Advocacia e Consultoria, localizado em Vitória/ES (www.oleareetorezani.com.br)<br>Graduada pela PUC de Campinas em 1998; Pós-graduada em Direito Processual Civil, em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho na UNISUL, em Direito Civil pela Escola Superior de Advocacia do Espírito Santo e em Direito Tributário pela PUC de Campinas.

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

OLEARE, Flávia Miranda. Dispensa discriminatória do empregado. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 20, n. 4363, 12 jun. 2015. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/38716. Acesso em: 24 jan. 2020.

Comentários

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    Priscila Silveira

    Eu trabalho a 7 meses em um escritório medico, quando passei pela entrevista para o cargo de secretaria,fui questionada apenas sobre minha graduação, a menos de 1 mês foi me cobrado que eu fizesse actividade física em academia, o motivo alegado e que não me enquadrava no perfil, estou acima do peso. Me senti desvalorizado, o que eu posso fazer.Tem alguém que eu possa recorrer.

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    Flaviane Lopes Miguel

    Analisem a minha situação:
    No final do mês de maio/2015 fui diagnosticada com um câncer raro no pâncreas e em agosto/2015 fui submetida a uma cirurgia de grande porte para retirada do tumor (nesta cirurgia retirada a cabeça do pâncreas, 1/4 do estomago e demais órgãos do trato digestivo). Como tinha cargo de confiança e como o INSS estava em greve o RH da empresa em que trabalhava me orientou a colocar 15 dias de atestado e mais 30 dias de férias. Conversei com meu oncologista e o mesmo disse que seria bom para minha recuperação voltar ao trabalho uma vez que moro perto do trabalho, me desloco de carro e ficava o dia sentada em frente ao computador... ingenuamente caí no papo da empresa e foi a pior coisa que fez. Retornei ao trabalho às 7:30hs do dia 01/10 e ao meio dia do mesmo dia meu chefe me chamou e me demitiu. Sim, me demitiu ainda em tratamento oncológico, com todos os atestados e laudos em mãos.
    Me revolto quando vejo um empregador falando que "hoje em dia os funcionários se aproveitam de tudo para benefício próprio", há casos e casos... existe uma legislação a favor o empregado e a LEI deve ser cumprida. Se há jurisprudência normalmente não há discussão.
    O que aprendi com isso que estou passando? Que os empregadores só pensam em benefício próprio e acabam esquecendo da responsabilidade social que a empresa tem com os empregados.
    Na minha situação tenho muitas provas e testemunhas sobre demissão discriminatória, fora que o tempo que estava no hospital e em férias trabalhei "home office".
    Minha saída mobilizou toda a empresa (menos a chefia), tanto que no ato de minha demissão TODOS ficaram espantados e não acreditando no ocorrido.
    O que mais me espanta é que a empresa tem um departamento médico com posse de todos meus exames e laudos (todos com CID)... no momento do demissional o médico da empresa disse que sabia que estava errado mas não podia fazer nada pois era ordem da diretoria. Foi demissão sem justa causa e no ato da demissão meu diretor disse "não pense que é pela doença" e sim redução no quadro de funcionários. Trabalhei 1 ano indiretamente e 1 ano e 3 meses pela própria empresa, fui útil por 2 anos e 3 meses. Detalhe importante, fui demitida na quinta-feira e na sexta-feira já tinha outra pessoa recém contratada no meu lugar.
    Tive um desgaste psicológico imenso devido a demissão, idas ao sindicato (que não permitiu que a empresa desse andamento com minha homologação) e pela quantidade de exames que ainda tenho a fazer.
    Meu caso já está tramitando judicialmente, ainda estou em tratamento, aguardando a liberação do auxílio doença e esperando ansiosa pela audiência.

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    Sozi Bebidas

    Vou colocar uma situação, na cidade onde tenho empresa, todo e qualquer funcionários se sproveita de tudo para proveito em beneficio proprio, tais indenizações que exigem acabam caindo, visto que temos como provar que é litigancia de má fé, já derrubamos 2 ministerios do trabalho nessa questão e continuo a´purando documentações em relações a meus funcionários, sempre digo, podem entrar no ministerio do trabalho, podem verificar com advogados trabalhistas tudo o que quiserem fazer, nós derrubamos, pagamos 100% folha, HR, direitos do trabalhador e tudo mais, não abusamos de suas funcões e ajudamos ao maximo, a cada categoria registrada. Deveria haver uma lei em beneficio do empregador, mediante muitas acusações de empregados sem nexo para entrar na justiça, porque o empregado apronta, dá prejuizo a empresa de todos os tipos e a empresa ainda tem que pagar indenizações porque o funcionários é o coitado da historia? e a empresa sofreu de tudo, percas em dinheiro, material e o empregado é o coitado? mau uso e indiciplinar ao dirigir caminhoes e bater, é considerado o que na legislação?o empregador tem que arcar com o prejuizo e o empregado fica ileso?pode demitir por justa causa, acusando-o de prejuizo a empresa, por mau uso disciplinar do caminhao?

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    Tiago

    A gratificação paga mensalmente pode ser variável?? Como diferencia-la de uma comissão? O empregador se nega a informar que tipo de gratificação é paga. Somente vem discriminado no contra-cheque um valor sempre variável com a denominação de Gratificação. A problemática maior é o fato desta gratificação integrar os cálculos do 13º salario e das férias já concedidos. Isso é possível?? Se for comissão, como pode ser provado?

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    Washington

    Bom dia, eu fui dispensado recentemente do meu emprego sem justa causa, creio eu porque nos últimos 2 anos eu engordei e vinha sofrendo bullying pelo meu superior, ele reclamava sempre do meu uniforme, já que a camisa nem sempre estava alinhada e as vezes ficava por fora da calça, todos os funcionários sabia que ele pegava no meu pé, me humilhava as vezes na frente das pessoas.
    A senhora acha que posso mover uma ação nesse caso por dispensa discriminatória?
    Como poderei fazer isso, quais as provas que deverei levantar, provas testemunhais vale?

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