Resumo: Este artigo tem por objetivo revelar aos leitores a relevância que tem a prova pericial como elemento minimizador dos efeitos das misérias do processo penal apresentados na obra "Le miserie del Processo Penale", de Francesco Carnelutti (1957), uma vez que serve de suporte decisório, principalmente sob o ponto de vista objetivo e técnico-científico, para que os atores da persecução penal (delegados, promotores ou procuradores, juízes, advogados e assistentes técnicos das partes) possam encontrar a verdade real ou, ao menos, se aproximar dela, subsidiando o Estado-juiz a tomar uma decisão mais acertada possível ao sentenciar.

Sumário: 1. Introdução. 2. O papel do sistema de justiça criminal. 3. Efetividade do sistema de justiça criminal brasileiro. 4. Os problemas decorrentes do ato de sentenciar para o julgador. 5. Relevância da prova pericial para a efetividade do sistema de justiça criminal. 6. Considerações finais: o papel da prova pericial na minimização do erro de incivilidade.

1. INTRODUÇÃO

Em sua obra "Le miserie del Processo Penale", Francesco Carnelutti (1957)2, jurista italiano e titular das Universidades de Milão e Roma, mostra o drama da Justiça Penal, abordando algumas controvérsias e dilemas vivenciados pelos atores da persecução penal na tentativa de reconstruir a história para identificar a autoria e materialidade do delito e decidir, ao final do processo, se o acusado é inocente ou culpado.

Entretanto, segundo Carnelutti, é preciso reconhecer que esse mecanismo jurídico (o processo penal), infelizmente, é imperfeito e imperfectível, pois, além da capacidade de produzir alguns erros ou “misérias”, como assim denomina, é também incapaz de evitá-los, como ocorre, por exemplo, quando se condena um inocente ou quando se absolve um culpado, inclusive por insuficiência de provas. Daí porque ele afirma que o processo penal “não é, infelizmente, mais que uma escola de incivilização”, não só porque o delito, sua origem, decorre de um drama da inimizade e da discórdia, mas também porque, na relação estabelecida entre quem o cometeu e aqueles que atuam no processo penal ou o assistem, muitas vezes influenciados pelos efeitos da mídia, o homem acaba sendo tratado como coisa, principalmente quando, ao final do processo, é sentenciado a ficar fechado nas jaulas, parecendo homens de mentira ao invés de homens de verdade.

Além dessas misérias, Carnelutti também faz uma reflexão sobre várias outras questões, inter-relacionando-as, tais como:

• (i) a posição de humilhação em que é colocado o advogado na tríade processual, quando, em várias situações, a despeito de usar a toga, como o Juiz e o Promotor, é tratado com inferioridade perante o pretório;

• (ii) a degeneração do processo penal causado pelos excessos cometidos pela imprensa ao fiscalizar e noticiar os julgamentos criminais, muitas vezes condenando previamente o acusado perante a sociedade;

• (iii) a dificuldade por que passa o Juiz para sentenciar, ao enfrentar o problema da prova;

• (iv) as falácias decorrentes da falsa ideia de que o processo penal termina com a condenação, que a punição do acusado termina com o cumprimento de sua pena ou que o cárcere perpétuo seja a única pena perpétua; e

• (v) os debates no Direito Penal sobre as funções preventiva ou repressiva da pena, dentre outras.

Diante disso, a despeito de Carnelutti afirmar que “o direito não pode fazer milagres e o processo ainda menos”, este artigo – ao considerar que o processo penal é o instrumento jurídico de que dispõe a sociedade para reconstruir a história do fato ilícito passado e decidir, ao final, se o acusado é inocente ou culpado – pretende trazer para esse debate a relevância da prova pericial como suporte decisório, principalmente sob o ponto de vista objetivo e técnico-científico, para que os atores da persecução penal (delegados, promotores ou procuradores, juízes, advogados e assistentes técnicos das partes) possam encontrar a verdade real ou, ao menos, se aproximar dela, subsidiando o Estado-juiz a tomar uma decisão mais acertada possível ao sentenciar, minimizando, consequentemente, o efeito da incivilidade do processo penal, provocado pelos problemas ou misérias, descritos por Carnelutti em sua obra. Destaca-se que essa análise será contextualizada com a realidade vivenciada pelo sistema de justiça criminal brasileiro.

2. O papel do sistema de justiça criminal

Antes de iniciar a abordagem sobre a relevância da prova pericial, como um instrumento capaz de garantir uma maior efetividade ao sistema de justiça criminal, é preciso que se tenha uma compreensão prévia sobre a estrutura orgânica desse sistema e o papel social desempenha todos os seus atores.

Segundo Sapori (2009)3, ao longo do processo de formação do Estado moderno, o controle sobre a violência e a criminalidade foi paulatinamente adquirindo um caráter de bem coletivo à medida que a vingança privada, também conhecida como o ato de fazer justiça com as próprias mãos, foi sendo substituída pela violência pública, passando o Estado a assumir o monopólio da violência contra aqueles que infringem a ordem social.

Ainda segundo Sapori, o ápice desse processo histórico e sociológico ocorreu com a formação de um aparato estatal, hodiernamente conhecido como sistema de justiça criminal, cujas instituições são responsáveis pela provisão desse bem coletivo, mediante a obediência a diversos institutos legais que estabelecem os fluxos de suas atividades e os parâmetros de seus poderes de atuação.

Ferreira e Fontoura (2008)4, por sua vez, ao desenvolverem um estudo sobre o quadro institucional e o diagnóstico de atuação do sistema de justiça criminal no Brasil, apresentaram a seguinte concepção sobre esse sistema, destacando a interação que existe entre seus subsistemas:

O Sistema de Justiça Criminal abrange órgãos dos Poderes Executivo e Judiciário em todos os níveis da Federação. O sistema se organiza em três frentes principais de atuação: segurança pública, justiça criminal e execução penal. Ou seja, abrange a atuação do poder público desde a prevenção das infrações penais até a aplicação de penas aos infratores. As três linhas de atuação relacionam-se estreitamente, de modo que a eficiência das atividades da Justiça comum, por exemplo, depende da atuação da polícia, que por sua vez também é chamada a agir quando se trata do encarceramento [...]. (FERREIRA & FONTOURA, 2008, p. 8).

Na figura abaixo, Amorim (2012, p. 37)5 ilustra de forma didática como é a estrutura orgânica e o fluxo processual básicos do sistema de justiça criminal, no Brasil, destacando-se o fato de os Institutos de Criminalística6 ter uma atuação transversal7 ao longo de todas as fases da persecução penal.

Figura 1 - Estrutura orgânica e processual do sistema de justiça criminal brasileiro

Fonte: Amorim (2012, p. 37).

Segundo Amorim (2012), a figura acima demonstra que o fluxo processual da persecução penal é realizado por três subsistemas distintos, mas inter-relacionados, cada um responsável pela execução de uma fase específica, a saber:

1. Subsistema Policial ou de Segurança Pública: executa a fase pré-processual da persecução penal, por meio da qual as polícias judiciárias (Polícias Civis e Federal) realizam os procedimentos investigatórios necessários à identificação do crime e sua autoria, reduzindo-os a um instrumento formal e escrito denominado inquérito policial;

2. Subsistema de Justiça Criminal: nele ocorre a execução da fase processual ou judicial da persecução penal, a qual se inicia quando o Ministério Público, após analisar o inquérito policial e nele verificar a existência de elementos de convicção que indiquem a materialidade e a autoria do crime, oferece a denúncia, por meio de uma ação penal, contra o(s) indiciado(s) no inquérito policial;

3. Subsistema de execução penal ou prisional: sendo o réu julgado como “culpado”, ao final do processo como, o juiz define a pena, cujo cumprimento dará início à fase da execução penal, cabendo ao Estado assumir a sua custódia e, em tese, a sua recuperação social.

Assim, ao tomar conhecimento da prática de um ato considerado criminoso e passível de punição, cabe ao Estado exercer o poder-dever de promover a Justiça como um bem coletivo, mobilizando os órgãos que compõem o sistema de justiça criminal para, inicialmente, identificar os indícios de autoria e a certeza da materialidade do delito e, na sequência, ingressar com uma ação penal contra o acusado, o qual será julgado com base no devido processo penal. Ao final do processo penal, o Estado-juiz, ao analisar a reconstrução da história dos fatos, por meio do conjunto probatório, deverá decidir se o réu é culpado ou inocente, sendo essa decisão, segundo Carnelutti, um dos principais problemas (ou miséria) do processo penal. Pressupõe-se, portanto, que, quanto menos efetivo for os órgãos que atuam no processo penal, no desempenho de seus papeis sociais, principalmente no que diz respeito à reconstrução da história do delito, maior será o drama vivido pelo julgador e maior ainda será o risco de sua decisão resultar numa injustiça ou num ato de incivilidade.

3. Efetividade do sistema de justiça criminal brasileiro

Segundo pesquisas realizadas pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA)8 e pelo Fórum Brasileiro de Segurança Pública9, a efetividade do sistema de justiça criminal no Brasil apresenta, há muito tempo, níveis insatisfatórios, o que tem levado a sociedade a ter baixos níveis de confiança nas instituições que o compõem.

Lemgruber (2000)10, ao tratar dos indicadores usados para mensurar a efetividade dos órgãos que atuam no sistema de justiça criminal, lembra que um tema muito discutido são as chamadas “taxas negras” ou “cifras negras”, as quais correspondem à quantidade de crimes cometidos, mas que não chegam ao conhecimento da polícia. Entretanto, essa mesma autora alerta, em outro estudo (Lemgruber, 2001)11, que mais desafiador para os estudiosos do que as “cifras negras” são as chamadas “taxas de atrito”, as quais expressam:

[...] a proporção de perdas ocorridas, num determinado período, em cada instância ou etapa desse sistema. Parte-se do total de crimes cometidos no período, estimado por meio de pesquisas domiciliares de vitimização, e calcula-se a parcela registrada pela Polícia, a parcela esclarecida, transformada em processo, e a percentagem que resultou em condenação. (LEMGRUBER, 2001, p. 13)

Embora não utilizem o termo “taxas de atrito” a que se refere Lemgruber (2001), Ribeiro e Silva (2010)12, em um estudo realizado sobre o fluxo do sistema de justiça criminal brasileiro, apresentam algumas taxas que se assemelham a elas, já que as utilizam para avaliar o desempenho dos órgãos que atuam em todas as fases da persecução penal, conforme demonstra a tabela abaixo:

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Tabela 1 - Taxas sobre o fluxo do Sistema de Justiça Criminal, de acordo com a agência e com o significado das informações

Fonte: Ribeiro e Silva (2010, p. 16).

Para Sapori (2008)13, as taxas de atrito, ao demonstrar a diferença entre o número de crimes cometidos, conhecidos através de pesquisas de vitimização, e o número de crimes cujos autores são condenados, acabam explicando o chamado “efeito funil”, na dinâmica do sistema de justiça criminal. Já Ribeiro e Silva (2010)14, ao analisarem as consequências dos resultados desse efeito, afirmam que,

[...] quanto maior a diferença (em termos percentuais) entre a base e o topo, maior a ideia de impunidade, já que isso pode estar indicando que um grande número de lesões a direitos permanece sem o devido exame judicial. Assim, essas cifras, em última instância, seriam a maior avaliação do sistema e da sua capacidade dissuasória sobre a intenção que tem um cidadão de cometer o crime, visto que desvela a certeza (ou não) da punição pela transgressão de dadas regras. (RIBEIRO e SILVA, 2010, p. 16).

Não resta dúvida, portanto, que os elevados índices de taxas de atrito que apresentam alguns sistemas de justiça criminal, como o brasileiro, ocasionam o aumento do efeito funil, as quais podem ser decorrentes de diversos problemas (ou “misérias”) do processo penal a que se refere Carnelutti, principalmente daqueles relacionados com a sua incapacidade para reconstruir a histórica do fato ilícito passado narrado na ação penal, aumentando o drama do julgador, no momento de tomar a sua decisão, e o próprio risco de sua decisão acentuar o efeito da incivilidade do processo penal. Daí porque, segundo esse autor, o magistrado precisa entender o valor que tem o processo penal para a civilidade de um povo.

4. Os problemas decorrentes do ato de sentenciar para o julgador

Conforme destaca Carnelutti, ao longo do processo penal, duas palavras comumente pronunciadas precisam ter seu verdadeiro significado desvelado: “absolver” ou “condenar”.

Para esse autor, o ato de escolher entre o "não" do defensor e o "sim" do Ministério Público ou, dito de outra forma, o ato de decidir se o acusado é inocente ou culpado exige do Estado-juiz uma certeza no sentido positivo ou negativo. Ocorre que a busca por essa certeza impõe aos atores do sistema de justiça criminal a necessidade de reconstruir a história do fato ilícito passado para, com base nela e mediante a interpretação do conjunto probatório, identificar a verdade real dos fatos apurados, ou pelos menos se aproximar dela, permitindo ao julgador sentenciar, ao final do processo, da forma mais acertada possível.

Caso as provas não sejam suficientes para iluminar o passado, o juiz deve absolver o acusado por insuficiência de provas, estando essa regra prevista em nosso ordenamento jurídico no Art. 386, do CPP. Porém, segundo Carnelutti, diferente da decisão pela inocência, que deve ser prolatada quando restar comprovado que o acusado não cometeu o fato ou que o fato apurado não constitui delito, a absolvição por insuficiência de provas não significa que o acusado seja inocente, mas que as coisas permanecem como antes, sem que ele possa falar nada sobre o caso em questão. Consequentemente, enquanto na declaração de inocência ocorre a anulação da imputação, na absolvição por insuficiência de provas, como o juiz não pode se pronunciar sobre o caso, a imputação permanece, o processo não termina e o acusado continua sendo acusado por toda a vida.

Por isso, além do drama vivido pelo juiz, no momento de prolatar sua sentença, existe também o drama vivido pelo acusado, seja enquanto aguarda o resultado de sua sentença, seja quando a sua absolvição é decorrente da insuficiência de provas.

A reflexão trazida por Carnelutti sobre a dificuldade do juiz ao enfrentar o problema da prova, no momento de decidir a causa, tanto no que diz respeito a sua interpretação quanto a sua insuficiência, conduz a outra reflexão, relacionada desta vez à qualidade e à capacidade de produção de provas que detém o sistema de justiça criminal, ao longo de todas as fases da persecução penal. Nesse contexto, a título de exemplo, os seguintes questionamentos podem contribuir sobre a análise desse problema:

• (i) quantos inquéritos policiais que visam apurar crime de homicídio são relatados pelo delegado de polícia sem que tenha sido realizado o exame de perícia de local de crime ou com base apenas em provas testemunhais?;

• (ii) quantos exames periciais não são prejudicados devido à falta da correta preservação do local de crime, até a chegada dos peritos, conforme prever o Art. 169, do CPP?; ou

• (iii) em quantos locais de crime a perícia não pôde realizar os exames de maneira adequada devido à falta de equipamentos ou até mesmo de preparo dos peritos.

Diante disso, depreende-se que, em muitas situações, a dificuldade por que passa o Estado-juiz ao enfrentar o problema da prova ou da sua insuficiência, no ato de decidir, pode ser decorrente de falhas existentes tanto no preparo dos servidores responsáveis pela investigação do crime, quanto na estrutura orgânica de seus órgãos, dentre os quais se incluem os Institutos de Criminalística, cujo produto de sua atividade (prova pericial) é relevante para a efetividade do sistema de justiça criminal, conforme será abordado a seguir.

5. Relevância da prova pericial para a efetividade do sistema de justiça criminal

A investigação dos crimes, notadamente contra a vida e a integridade física das pessoas, sempre exigiu conhecimentos técnico-científicos na análise dos vestígios relacionados ao fato criminoso. VELHO et al (2011, p. 1)15 apud FRANÇA (1998) lembram que “já no Império Romano havia relatos de médicos chamados pelos governantes para esclarecer as circunstâncias de morte”. Por isso, a Medicina Legal, como é atualmente denominada, foi a primeira ciência a prestar auxílio à investigação policial e à Justiça, desenvolvendo técnicas e análises específicas para atender às demandas legais.

Contudo, segundo Amorim (2012)16, na sociedade moderna, muitos crimes foram se tornando mais complexos e praticados com o uso de técnicas delituosas mais avançadas, tais como ocorre:

• (i) nos crimes cibernéticos;

• (ii) nos crimes de falsificação mediante o uso de modernas tecnologias (e. g. papel moeda, medicamentos, documentos, etc.);

• (iii) nos crimes contábeis e financeiros (e. g. corrupção, lavagem de dinheiro, evasão de divisas etc);

• (iv) nos crimes que demandam exames laboratoriais de alta tecnologia (e. g. exames de DNA, drogas sintéticas etc.), dentre outros.

Nesses casos, os conhecimentos da Medicina Legal e as informações obtidas com a prova testemunhal, tornaram-se insuficientes para comprovar a autoria e a materialidade dos delitos, de modo que a reconstrução de suas histórias somente se tornou viável mediante o uso instrumental das técnicas e metodologias desenvolvidas pelas ciências forenses, ficando a Medicina Legal restrita aos exames dos vestígios relativos à pessoa, muito embora, para alguns autores, a exemplo de RABELO (1996)17, VELHO et al (2011) e Amorim (2012)18 essa disciplina é, na verdade, uma das ciências forenses a serviço da Criminalística. Conforme ratifica GUZMÁN (2000, p. 38)19, os vestígios criminais são verdadeiras “testemunhas silenciosas ou mudas”, somente sendo possível comprovar a ocorrência dos crimes após sua revelação, por meio da análise pericial.

Já no que diz respeito à prova testemunhal, vale lembrar que o próprio Carnelutti ratifica sua fragilidade quando afirma que não conhece “um aspecto da técnica penal mais preocupante do que aquele que resguarda o exame e o tratamento da testemunha”, razão pela qual a considera como sendo a mais infiel das provas, muito embora advirta que a lei tem se cercado de várias formalidades para prevenir seus perigos.

No ordenamento jurídico brasileiro, o Código de Processo Penal reconhece a relevância da prova pericial, desde sua edição original (1941), quando as ciências forenses ainda não eram tão desenvolvidas, ao estabelecer as seguintes regras básicas: quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado (Art. 158), devendo esse exame e outras perícias serem realizados por perito oficial, havendo a possibilidade de nomear perito ad hoc, somente em sua falta (Art. 159. e § 1º). Já quanto à definição de perito oficial, a Lei nº 12.030/2009 diz que são considerados como tais os peritos criminais, os peritos médico-legistas e os peritos odontolegistas.

Portanto, a despeito de o Art. 155, do CPP, prever que o conjunto probatório deva ser apreciado pelo juiz segundo o princípio do “livre convencimento motivado”, a prova pericial, quando comparada com as demais provas, vem cada vez mais desempenhado um relevante papel para a sociedade, à medida que auxiliar os atores da persecução penal a iluminar a reconstrução do passado obscuro, possibilitando, assim, que o Estado-juiz tome a decisão mais acertada possível.

Para Amorim (2012) 20, a relevância da prova pericial para a efetividade do sistema de justiça criminal decorre de sua própria natureza, a qual pode ser subdividida nos seguintes aspectos:

1. Técnico-científico: pois trata-se de uma prova produzida por um especialista em determinada área das ciências forenses, que faz uso de técnicas ou métodos científicos para analisar os vestígios relacionados ao crime investigado;

2. Objetivo: do caráter técnico-científico resulta, por conseguinte, sua natureza objetiva, uma vez que possibilita outros profissionais, a exemplo dos assistentes técnicos das partes e até mesmo outro perito, analisar e confirmar, ou refutar, os resultados obtidos nos primeiros exames realizados pelos peritos criminais;

3. Instrumental: há determinados exames (falsidade de documentos, crimes cibernéticos, balística forense, exame de DNA etc) que, geralmente, só podem ser realizados, de forma mais precisa, por meio do uso instrumental das técnicas e metodologias desenvolvidas pelas ciências forenses;

4. Teleológico: significa que, embora tenha uma destinação transversal ao longo da persecução penal, à medida que pode ser demandada em todas as suas fases por diversos atores do sistema de justiça criminal, a prova pericial tem como finalidade principal atender ao Estado-juiz, subsidiando sua tomada de decisão;

5. Ontológico: está no “ser” da prova pericial a sua imparcialidade, razão pela qual quanto maior for a garantia de que foi produzida de forma isenta e qualificada, maior será a probabilidade de os seus destinatários tomarem a decisão mais justa e acertada possível, especialmente que a decisão do Estado-juiz, ao final da persecução penal;

6. Direitos humanos: se a prova pericial tem natureza técnico-científica, objetiva e é produzida com isenção, é naturalmente lógico que ela atribui uma maior garantia dos direitos humanos ao processo penal.

Diante disso – considerando-se, por um lado, que, segundo Carnelutti, o delito é um pedaço da estrada ou da história que percorre o infrator, cujos rastros procura destruir, e que, por outro lado, segundo o presente estudo, a prova pericial é um dos instrumentos mais eficaz na minimização dos riscos de errar o caminho adotado na reconstrução dessa história –, é preciso que os Institutos de Criminalística e os destinatários da prova pericial deem a devida atenção a esse tipo probatório, de modo a evitar a sua falibilidade, permitindo que ela auxilie de forma mais efetiva possível a atividade recognitiva do julgador e seu posterior convencimento externado na sentença.

A título de exemplo, caso um inocente seja submetido a uma investigação policial ou a um processo penal por um crime que não cometeu, a prova pericial pode fornecer relevantes subsídios técnico-científicos para que seus principais destinatários possam identificar esse erro, em qualquer uma das fases da persecução penal, reparando-o, adotando para esse fim determinadas medidas, tais como:

• (i) o delegado de polícia pode decidir não indiciar a pessoa investigada, pedindo o arquivamento do inquérito policial;

• (ii) caso o delegado não tome esse medida, o membro do Ministério Público pode decidir não promover a denúncia; ou

• (iii) o juiz pode decidir pela absolvição sumária, antes de iniciar os debates, caso tenha esse convencimento, ou a absolvição do réu, na fase final do processo penal.