contratos administrativos, como tema de pesquisa para a pratica formativa acadêmica.

Introdução:

Tradicionalmente entende-se por contrato administrativo a relação jurídica formada por um acordo de vontades, em que as partes obrigam-se reciprocamente a prestações concebidas como contrapropostas e de tal sorte que nenhum dos contratantes pode unilateralmente alterar ou extinguir o que resulta da avença, daí dizer-se que o contrato é uma forma de composição pacifica de interesses e que faz a lei entre as partes. nem todas as relações jurídicas  travadas entre administração  e terceiros resultam de atos unilaterais. Muitas delas procedem de acordos der vontade entre o poder publico e terceiros.

O contrato administrativo no direito Francês foi à doutrina Francesa que desenvolveu a teoria do “contrato administrativa” fortemente embasada nos arestos do conselho de Estado, já no direito Brasileiro os estudiosos se assentaram nos autores franceses.

O contrato administrativo na doutrina brasileira, praticamente unânime e sem oposição jurisprudencial, onde se denomina contrato administrativo a figura cujos traços foram reconhecidos com as mesmas características imputadas no direito francês.

1. Conceito

É um tipo de avença travada entre a Administração e terceiros para consecução de objetivos de interesse público, regido por normas de Direito público. A principal distinção entre os contratos de direito privado e os contratos administrativos é que nesses, a Administração Pública tem prerrogativas, consubstanciadas nas chamadas de cláusulas exorbitantes, que caracterizam a preponderância do interesse público, a posição de superioridade da Administração em relação ao contratado.

2. Características

Como negócio jurídico que exige a participação do Poder Público, o contrato administrativo deve sempre buscar a proteção de um interesse coletivo, o que justifica a aplicação do regime público e um tratamento diferenciado para a Administração. Além dessas características, o contrato administrativo é:

I) Consensual: consubstanciado em acordo de vontades.

II) Formal: não basta o consenso das partes, é necessária a obediência a certos requisitos, como os estabelecidos nos arte. 60 a 62 da Lei 8.666/93.

III) Oneroso: remunerado na forma convencionada.

IV) Cumulativo: compensações recíprocas e equivalentes para as partes.

V) Sinalagmático: reciprocidade de obrigações.

VI) De adesão: as cláusulas são impostas unilateralmente.

VII) Personalíssimo: exige confiança recíproca entre as partes. É intuitu personae, porque o contrato representa a melhor proposta entre as apresentadas.

 VIII) Exige licitação prévia, salvo nas hipóteses excepcionais previstas em lei.

3. Cláusulas Exorbitantes

Apresentadas as características do contrato administrativo, podemos notar que sua estrutura é semelhante ao contrato regido pelo Direito Privado, cuja teoria geral dos contratos aplica-se subsidiariamente aos contratos administrativos. Ele Lopes Meirelles, ensina que “A instituição do contrato é típica do Direito privado, baseada na autonomia da vontade e na igualdade jurídica dos contratantes, mas é utilizada pela Administração Pública, na sua pureza originária (contratos privados realizados pela Administração) ou com as adaptações necessárias aos negócios públicos (contratos administrativos propriamente ditos). Daí por que os princípios gerais dos contratos tanto se aplicam aos contratos privados (civis e comerciais) quanto aos contratos públicos, dos quais são espécies os contratos administrativos, os convênios e consórcios executivos e os acordos internacionais”.

Todavia, o que distingue o contrato administrativo do privado é a supremacia do interesse público sobre o particular, que permite ao Estado certos benefícios sobre o particular que não existe no contrato privado. Estes benefícios ou peculiaridades são denominados pela doutrina de cláusulas exorbitantes e são previstas nos contratos administrativos de forma explícita ou implícita. Vejamos então as principais cláusulas exorbitantes.

4. Alteração Unilateral do Contrato

Os contratos administrativos poderão ser alterados unilateralmente, com as devidas justificativas da Administração Pública. Cumpre esclarecer que a alteração unilateral limita-se ao objeto e às cláusulas regulamentares, significando o modo de sua execução do contrato administrativo. Da mesma forma pode haver alterações contratuais bilateral, ou seja, alteração por acordos entre as partes. O artigo 65 da Lei n° 8.666/93 traz um rol dos motivos sujeitos a alteração unilateral. Assim, o particular que contrata com o Estado não possuirá direitos imutáveis no que se refere ao objeto e às cláusulas regulamentares.

Todavia, toda e qualquer alteração unilateral do contrato deve conservar o equilíbrio financeiro inicial, sob pena de enriquecimento ilícito do Estado. O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizeram nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos (artigo 65, § 1° e § 2°). Esclarecemos que nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder estes limites, sob pena de nulidade do ato administrativo.

5. Equilíbrio Financeiro

Equilíbrio financeiro é a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a atribuição da Administração para a justa remuneração pela execução do objeto do contrato. Ou seja, o equilíbrio financeiro objetiva a manutenção do equilíbrio econômico inicialmente assumido no contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis ou previsíveis, porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior ou caso fortuito (artigo 65, § 6°).

Havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial, mesmo que a alteração atinja somente o objeto do contrato.

6. Reajustamento de Preços

Reajustamento de preços é o aumento do valor pactuado no contrato e previsto no edital de licitação, que visa compensar perda decorrente da desvalorização da moeda ou da elevação dos custos relativos ao objeto. O índice de reajuste de preço deve ser previsto no edital e no contrato de licitação, sob pena de não alterar esta cláusula até o seu término, pois não trata de faculdade da Administração e sim de acordo contratual que deve ser observado e aplicado quando de sua aquisição. O reajustamento de preços decorre de hipótese de fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de conseqüências incalculáveis, como, por exemplo, a desvalorização da moeda ou o aumento real dos custos.

7. Cláusulas necessárias (art. 55 da Lei 8.666/93)

São consideradas cláusulas indispensáveis, obrigatórias em todo contrato administrativo, sob pena de nulidade, as seguintes:

I) O objeto e seus elementos característicos.

II) O regime de execução ou a forma de fornecimento.

III) O preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento.

IV) Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso.

V) O crédito através do qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica.

(VI) As garantias oferecidas para assegurar sua pela execução, quando exigidas.

VII) Os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas.

VIII) Os casos de rescisão e o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa, prevista no art. 77 da Lei 8.666/93.

IX) As condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso.

X) A vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor.

XI) A legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos.

XII) A obrigação do contrato de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

XIII) Foro competente para as ações referentes ao contrato será a sede da Administração.

8. Garantia (art. 55 inciso VI c/c art. 56 e seus parágrafos da Lei 8.666/93)

É exigida pela Administração, entretanto quem decide a forma de prestá-la é o contratado, podendo escolher uma das hipóteses previstas na lei: caução em dinheiro, título da dívida pública, fiança bancária e seguro garantia. O valor da garantia deve corresponder a até 5% do valor do contrato, exceto quando o contrato for de grande vulto, alta complexidade e riscos financeiros consideráveis em que essa garantia poderá chegar a 10% do valor do contrato.

9. Teoria da imprevisão

Consiste no reconhecimento de que eventos novos, imprevistos e imprevisíveis pelas partes e a elas não imputados, refletindo sobre a economia ou na execução do contrato, autorizam sua revisão para ajustá-lo à sua situação superveniente, a antiga cláusula rebus sic stantibus.

I) Força maior e caso fortuito (ato do homem ou fato da natureza).

II) Fato do príncipe: determinação estatal, geral e abstrata, superveniente e imprevisível, que onera o contrato, repercutindo indiretamente sobre ele incidência reflexa.

III) Fato da administração: provém de uma atuação estatal específica que incide diretamente sobre o contrato, impedindo a sua execução nas condições inicialmente estabelecidas.

IV) Interferências imprevistas (sujeições imprevistas): fatos materiais imprevistos, existentes ao tempo da celebração do contrato, mas podem ser verificadas ao tempo da sua execução.

10. Formas de extinção

 São formas de extinção contratual:

I) – conclusão do objeto quanto pelo termino  do prazo previsto para sua duração.

 II – Rescisão (art. 79 da Lei 8.666/93):

a) Rescisão administrativa: promovida por ato unilateral da Administração, por inadimplência ou por interesse público (nesse caso cabe indenização – art. 78, incisos I a XII e XVII, da Lei 8.666/93).

b) Rescisão amigável: por acordo mútuo, mediante destrato (art. 78, incisos XIII a XVI, da Lei 8.666/93).

c) Judicial (art. 78, incisos XIII a XVI, da Lei 8.666/93).

d) De pleno direito: acontece independentemente da manifestação de vontade das partes, por fato superveniente que impede a manifestação. Ex.: falecimento do contratado; dissolução da sociedade; perecimento do objeto.

III – Anulação: quando se verificar ilegalidade. A declaração de nulidade opera-se retroativamente e não exonera a Administração do dever de indenizar pelo que já houver executado o contratado, além de outros prejuízos (art. 59 da Lei 8.666/93).

11. Penalidades

Pela inexecução total ou parcial do contrato, a Administração poderá garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

a) Advertência.

b) Multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato.

c) Suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 02 (dois) anos.

d) Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública, enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada, com base na hipótese anterior. A aplicação dessa pena é competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 02 (dois) anos de sua aplicação.

Nas demais penalidades o prazo para defesa é de 05 (cinco) dias úteis.

12. espécies de contrato

I) Contrato de prestação de serviço: é a contratação de atividades privadas de que a Administração necessita. Difere da concessão, porque o prestador é mero executor material para o Poder Público, não tendo poderes. Ademais, o usuário não mantém relação jurídica com o contratado, e sim com a Administração, e a remuneração não é tarifa (art. 6º, II, da Lei 8.666/93).

II) Contrato de obra: referem-se a construções, reformas ou ampliações de coisas, bem como à fabricação de produtos, podendo ser celebrado por meio de: empreitada por preço global ou por preço unitário, tarefa ou empreitada integral (art. 6º, I, da Lei 8.666/93).

III) Contrato de fornecimento: contrato em que o Poder Público adquire bens móveis e semoventes, necessários à execução da obra, serviço ou atividade administrativa. O conteúdo é a compra e venda.

IV) De convênios e consórcio público: os convênios administrativos são pactos celebrados por entidades públicas de diversas esferas do Poder Público, podendo haver a participação de entes privados, para o alcance dos objetivos comuns. De acordo com a doutrina de Hely Lopes Meirelles:

Convênio é acordo, mas não é contrato. No contrato as partes tem interesses diversos e opostos; no convenio os partícipes tem interesses comuns e coincidentes. Por essa razão, no convênio a posição jurídica dos signatários é uma só, idêntica para todos, podendo haver apenas diversificação na cooperação de cada um, segundo suas possibilidades, para a consecução do objetivo comum, desejado por todos.

CONCLUSÃO

Diante do exposto, cabe registrar, que o objetivo esperado com o estudo da matéria é o de entender o instituto do contrato administrativo, não só no âmbito da Lei 8.666/93, como também, os aspectos doutrinários, constitucionais, financeiros, e políticos, que envolvem o assunto, sem, todavia, descurar de pontos relevantes próprios da Lei de Licitações e Contratos da Administração Pública.

Neste sentido, afirma-se com o estudo desse instituto que, toda e qualquer atuação do Poder Público está ungida pelo princípio da supremacia do interesse público sobre o privado.

No entanto, fazendo uma análise mais profunda da Lei 8.666/93, o que se  vê é uma enorme proteção ao Poder Público, que por si só, possui autonomia sobre o particular. Ao celebrar um contrato de direito privado, de fato, a Administração, ficará relativamente nivelada com os particulares. Diferentemente no que ocorre nos contratos administrativos, quando celebrados, a Administração se sobressai com uma série de prerrogativas que garantem a sua posição de supremacia sobre o particular.     

Como conseqüência disso, o particular que celebra contrato com a Administração, fica praticamente de mãos atadas perante alguma providência que tiver que ser tomada referente ao contrato, tendo em vista que, quem dita as regras, é o Poder Público. As regras já vêm previamente estabelecidas, não tendo o contratado sequer o direito de expressar sua vontade, a não ser que procure a tutela do Poder Judiciário, único meio de sanar estas entre outras pendências.

Contudo, sob um olhar crítico, chega-se à conclusão, que o legislador, data vênia, ao elaborar a Lei que rege os contratos administrativos, a fez de forma exagerada, colocando o particular em situação muito aquém da Administração.

Referências.

BARRETO, Alex Muniz. Direito Administrativo Positivo. 2ª edição, Rio de Janeiro, Grupo Gen, Editora Forense, 2010.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 24ª edição, São Paulo, Editora Malheiros, 1999.

DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. São Paulo, Editora Atlas, 2008.

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo, Editora Malheiros, 2004.



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