Este artigo tem como finalidade precípua demonstrar a existência de uma relativização do princípio do acesso à justiça imposta pela própria CF, notadamente no que atine à obrigatoriedade do exame prévio na justiça desportiva.

RESUMO

Este artigo tem como finalidade precípua demonstrar, de maneira transparente, a existência de uma limitação estabelecida pelo dispositivo 217º, §1 da Constituição Federal ao mandamento normativo balizado no artigo 5º, XXXV do mesmo diploma legal, extinguindo qualquer possibilidade de cogitar a inconstitucionalidade desta exceção, determinada em razão da relativização imposta ao princípio do Acesso à Justiça pela obrigatoriedade do exame prévio na Justiça Desportiva. Para tanto, fez-se necessário um estudo meticuloso do princípio do Acesso à Justiça e da Justiça Desportiva nacional, para, então, passar a discutir sobre a inexistência da inconstitucionalidade dos preceitos em tela.

Palavras-chave: Princípio do Acesso à Justiça, Obrigatoriedade do Exame Prévio na Justiça Desportiva, Limitação, Exceção, Inexistência da Inconstitucionalidade.

SUMÁRIO: 1.0 INTRODUÇÃO. 2.0 CONSIDERAÇÕES SOBRE O DIREITO DE AÇÃO.  3.0 CONSIDERAÇÕES ACERCA DO CONTENCIOSO DESPORTIVO BRASILEIRO. 4.0 PERPECTIVAS ACERCA DA EXISTÊNCIA DO CONFLITO ENTRE AS NORMAS DO ART 217, §1° E A NORMA DO ART 5°, XXXV, DA CF. 4.1 FUNDAMENTOS DA CORRENTE DEFENSORA DA CONSTITUCIONALIDADE. 4.2 FUNDAMENTOS DA CORRENTE DEFENSORA DA INCONSTITUCIONALIDADE. 5.0. EXISTE INCONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO 217º, §1, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL?. 6.0 PENSAMENTO BACHOFIANO 7.0. CONCEPÇÃO CONTRÁRIA À IDEOLOGIA DE OTTO BACHOF. 8.0 PRINCÍPIO DA UNIDADE DA CONSTITUIÇÃO. 9.0 CONCLUSÃO.  REFERÊNCIAS.

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho versa sobre a relação entre o princípio do acesso à Justiça e sua discutida relativização imposta pela obrigatoriedade do exame prévio na Justiça Desportiva. Importante salientar, neste contexto, que o princípio do acesso à justiça, consubstanciado no direito de ação, encontra-se albergado no artigo 5º, XXXV da Carta Magna brasileira, o qual prevê que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão a direito”, significando, portanto, um direito incondicionado de ação.

Já é cediço por todos que o Estado vetou aos seus súditos exercer a autotutela, ou seja, impediu a população de fazer justiça pelas próprias mãos, e com a finalidade de realizar a pacificação social, optou por assumir a jurisdição de forma exclusiva. Conseqüentemente, a parte possui um direito subjetivo à prestação jurisdicional, vez que sempre que entender necessário poderá provocar o juiz, visando obter a tutela jurisdicional.

À luz da questão ora levantada, importa esclarecer que o exercício da Justiça Desportiva compele o exame da justiça desportiva antes de buscar, como de praxe, o Poder Judiciário, consoante o previsto no dispositivo 217º, §1 da Constituição Federal, assim como insta elucidar que se trata de um procedimento peculiar no âmbito jurídico nacional, pois estabelece a necessidade de prévio acesso ao âmbito da Justiça Desportiva, ou seja, é um verdadeiro pressuposto a ser esgotado antes que a parte invoque o Poder Judiciário e, em razão disso, está, gradativamente, alcançando um maior destaque na sociedade atual e, por conseguinte, mais pessoas percebem a existência da obrigatoriedade de exame da justiça desportiva antes de buscar, como de costume, o Poder Judiciário.

O exame minucioso e pormenorizado do aludido problema, com espeque na maioria dos doutrinadores nacionais, assim como com a análise do cotidiano esportivo brasileiro, permite visualizar uma relativa colisão entre os mandamentos previstos na Carta Política de 88: de um lado o direito de ação prescrito, de maneira ampla e genérica no artigo 5º, XXXV, do outro lado, também albergado no mesmo patamar hierárquico, o artigo 217, §1 da Lei Maior, que afirma ser necessário a ocorrência de um prévio exame na seara da justiça desportiva (esgotamento da esfera judicial desportiva), para depois, se for o caso, interpor ação no Poder Judiciário.

Destarte, com o desiderato de consubstanciar a almejada pacificação da discussão presenciada é fundamental assinalar a existência simultânea de duas idéias que se referem à mesma coisa, todavia, se opõem mutuamente. De pórtico, com guarida no posicionamento de que a restrição sobredita não viola o disposto no direito de acesso à justiça, cumpre projetar brevemente seus fundamentos que se resumem no entendimento de que tal artigo não estaria vedando o acesso ao judiciário, sendo considerado unicamente uma limitação, visto que preconiza, no entender daqueles que sustentam este entendimento[1], um preenchimento integral de condições específicas para a admissão da reclamação no Poder Judiciário.

Argumenta-se nessa linha de direção, que o supracitado dispositivo constitucional fora positivado com espeque na mais pura vontade dos edis constitucionais, vez que fora imersa no texto constitucional de maneira voluntária e consciente. Convergindo as atenções para a outra extremidade, depara-se com aqueles que entendem[2] que o exame prévio colide frontalmente com o direito de acesso à justiça, sendo que o fundamento precípuo dessa corrente doutrinária é a incongruência inadmissível, existente em razão da exceção escandalosa. Do mesmo modo, para os defensores dessa corrente, que consideram haver uma real e absoluta violação ao direito de acesso à justiça, a concepção do nobilíssimo Otto Bachof, cuja tese defendia a possibilidade da existência de normas constitucionais inconstitucionais, também serve como parâmetro teórico, pois este entendia ser possível haver hierarquia entre as normas materialmente constitucionais (superiores) e as formalmente constitucionais (secundárias) e, com isso, tais normas consideradas secundárias que contrariassem as superiores seriam inconstitucionais, não possuindo obrigatoriedade jurídica, uma vez que sua aplicação violaria um direito supralegal.

Diante do exposto, e após uma investigação escrupulosa sobre o tema, verificou-se haver uma real limitação entre as normas constitucionais em epígrafe, motivo porque, não se furtando à abordagem, ainda que preliminarmente, faz-se imprescindível elaborar uma discussão sobre a ambivalência dos posicionamentos, bem como acerca da conseqüência desta constatação sobre a possibilidade de se declarar uma norma constitucional inconstitucional. Em outras palavras: o mandamento balizado no artigo 217, §1 da Constituição Federal, pelo fato de limitar o direito de acesso à justiça, presente no artigo 5º, XXXV, é uma norma constitucional inconstitucional?

Nessa linha, sabe-se que as respostas para essas indagações, de caráter investigativo, têm como fundamentos basilares o respeito em relação à vontade dos constituintes originários, representantes da vontade popular, bem como a estrita observância ao princípio da uniformidade da Constituição, uma vez que os dois mandamentos normativos, isto é, tanto o artigo 5º, XXXV, quanto o dispositivo 217º, §1, são localizados no mesmo patamar hierárquico: na própria Carta Magna.

Portanto, concluiu-se que as duas determinações constitucionais retromencionadas, pelo fato de se encontrarem balizadas no vértice da pirâmide normativa brasileira, permanecem em constante harmonia, não tendo fundamento qualquer ventilação acerca da inconstitucionalidade do artigo 217º, §1 da Carta Política.

No ensejo, é possível argumentar que a ordem consignada no artigo 217º, §1, inserida pela própria Lei Maior, impõe, simplesmente, um certo obstáculo ao acesso do judiciário, configurando, assim, uma restrição, não podendo, de modo algum, cogitar a possibilidade de violação ao princípio constitucional do acesso à justiça.

Assim foi que em um primeiro momento, após mapear os fundamentos constitucionais se delineou as diretrizes do conflito entre normas constitucionais. Mais adiante, versou-se, preambularmente, acerca do Direito de Ação, demonstrando sua origem, sua importância, natureza jurídica e o que ele assegura aos administrados. Do mesmo modo, houve um exame detido sobre o contencioso esportivo brasileiro, explicitando sua procedência, seu conceito e, principalmente, sua determinação: o Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei. Posteriormente, buscou-se expor de modo crítico as principais posições que foram visualizadas em torno do tema em tela, com o escopo final de esclarecer que a limitação (relativização) existente entre as normas em apreço não constituem uma inconstitucionalidade, mas, sim, uma exceção. Por fim, com o fito de robustecer que a exigência do esgotamento da instância administrativa não configura uma violação, fora necessariíssimo exibir a ideologia de Otto Bachof, bem como apresentar os ditames do princípio da Unidade da Constituição, amplamente defendido pelo eminente Canotilho.

2. CONSIDERAÇÕES SOBRE O DIREITO DE AÇÃO

Sob um prisma histórico, inicialmente, focalizando o direito de ação no cenário nacional, é de extrema relevância salientar que as Constituições de 1824, 1891, 1934 e 1937 não expressaram normas assegurando o direito em tela.

O princípio da proteção jurisdicional, que guarda semelhanças com o direito de acesso à justiça, apenas foi constitucionalizado com a Lei Fundamental de 1946, na sua declaração de direitos e garantias individuais, na qual afirmou que “a lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual”. Vale notar, que o direito previsto na Carta Magna de 1946, foi repetido na Carta Política de 1967, dessa forma, o direito incondicionado de ação é, novamente, previsto expressamente no ordenamento jurídico.

Insta acentuar, em virtude da grande repercussão, que em um momento posterior este direito foi drasticamente restringido pelo advento do diploma legislativo denominado de AI-5/68, considerado por alguns uma nova Constituição e para outros uma complexa emenda constitucional. Este diploma legislativo, através do seu artigo 11, determinou flagrante vedação ao direito de ação, representando, assim, uma ofensa ao Estado de Direito e uma de suas mais importantes garantias. Em seguida, no ano de 1969, por meio da Emenda Constitucional nº1, foram solidificadas novas limitações ao direito de ação, em razão do estabelecimento de condições, como, por exemplo, a obrigatoriedade de exaurimento prévio nas vias administrativas.

Após esse período de conturbações políticas e sociais, cumpre gizar que com o advento da Constituição Cidadã, houve uma cristalização de inúmeros direitos e garantias fundamentais do indivíduo, dentre eles, merece destaque o conteúdo balizado no título 2, “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”, mais precisamente em seu artigo 5º, XXXV, pelo fato de ser uma das mais importantes garantias existentes em se tratando do Estado Democrático de Direito: a garantia de amplo acesso à Justiça, uma verdadeira vitória dos povos no decorrer de sua história. Para um melhor entendimento, é oportuno mencionar Manuel Jorge e Silva Neto[3], in verbis:

É o chamado princípio do direito de ação, da inafastabilidade do controle judicial, da proteção judiciária ou ainda da ubiqüidade. Destina-se a proibir que o legislador, ou quem quer que seja, imponha restrição objetiva de acesso ao Poder Judiciário.

Dessarte, de acordo com o texto vislumbrado no artigo 5º, XXXV, reflexo do princípio do acesso à justiça, verifica-se, com demasiada nitidez, seu corolário que é a garantia da inafastabilidade do controle jurisdicional, sendo este considerado uma derivação de especial destaque na doutrina processual, haja vista ser uma síntese da garantia constitucional de acesso à Justiça. O eminente jurista brasileiro, professor Candido Rangel Dinamarco[4], afirma que:

O princípio da inafastabilidade (ou princípio do controle jurisdicional), expresso na Constituição Federal (artigo 5º, inciso XXXV), garante a todos o acesso ao Poder Judiciário, o qual não pode deixar de atender a quem venha a juízo deduzir uma pretensão fundada no direito e pedir solução para ela.

Consigne-se, ainda, por oportuno que não pairam dúvidas no sentido de que o aludido direito constitucional, também denominado de Direito à Tutela Jurisdicional ou Direito à Jurisdição, abrange o direito ao processo e, concomitantemente, cauciona os direitos subjetivos.

Com efeito, é imperioso trazer a lume que o Estado, seja ele representado por qualquer ente político, não pode deixar de disponibilizar tutela aos direitos dos cidadãos, uma vez que a função jurisdicional é exclusiva desta instituição detentora de organização política, social e jurídica.

 Ainda nessa linha, faz-se mister cientificar, que o fato do Estado ser o único detentor do “poder de dizer o direito”, ou seja, ser competente para aplicar o direito ao caso concreto, com o escopo de realizar a solução dos conflitos e, por conseguinte, a realização da pacificação social, tem o ônus de analisar toda e qualquer pretensão que lhe seja apresentado. Nessa esteira, Theodoro Júnior[5], aponta que o monopólio da justiça acarreta duas conseqüências, quais sejam: a obrigação do Estado de proporcionar a prestação judicial aos cidadãos quando requisitado e de conceder às pessoas o direito subjetivo oponível ao Estado, conhecido como direito à jurisdição.

3. CONSIDERAÇÕES ACERCA DO CONTENCIOSO DESPORTIVO BRASILEIRO

No tocante ao contencioso desportivo brasileiro, primeiramente, é essencial ratificar que o constituinte originário de 88 entendeu, com muita virtuosidade, ser imprescindível a regulação, inédita em âmbito nacional, da atividade de desporto na nossa Lei Magna. Concentrando-se no conceito de desporto, vale demonstrar os ensinamentos de Pinto Ferreira[6], vejamos:

Dá-se o nome de desporto ao conjunto de exercícios físicos praticados com método, individualmente ou em equipe, com observância de determinadas regras específicas, tendo por finalidade acima de tudo desenvolver a força muscular, a coragem, a resistência, a agilidade e a destreza, com vistas ainda ao desenvolvimento físico do indivíduo

Após a materialização dos direitos desportivos em nossa Carta Política, verifica-se que se encontra prescrito no artigo 217, §1 do Texto Constitucional de 1988, definindo que o Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei. Dessa forma, é de insofismável clareza a existência de uma ofensa ao princípio do acesso à justiça, impedido o livre e imediato exame da matéria desportiva pelo Poder Judiciário. Ademais, é oportuno consignar, que a inserção deste dispositivo no texto legal, visava reduzir as fracassadas ingerências do Judiciário quando da concessão de liminares, as quais viriam a tornar inviável a própria prática de esportes, tendo em vista a possibilidade de alteração radical dos resultados das partidas por conta da utilização dos institutos da tutela antecipada e de liminares inaudita altera parte. Além disso, é imperioso notar, que a justiça desportiva não pertence ao judiciário, ou seja, não é um órgão jurisdicional integrante do Poder Judiciário, destarte, é entendida como uma justiça administrativa.

Diante do exposto, e auxiliado pela doutrina da Hermenêutica Jurídica, principalmente nos ensinamentos de Norberto Bobbio[7], é transparente que o artigo 217, §1°, da Constituição de 1988 instaura a exigência de encaminhamento preambular das questões relativas à disciplina e competições desportivas ao âmbito da Justiça Desportiva. Por outro lado, o artigo 5°, XXXV, da mesma Constituição de 1988, concebe a ampla garantia de acesso à justiça, funcionando como verdadeira base do sistema de jurisdição una brasileiro, por meio do qual ao Judiciário cabe o monopólio da função de dizer o direito. Portanto, é incontestável que, nesse caso, o próprio texto constitucional condiciona o exercício do direito de ação.

4- PERPECTIVAS ACERCA DA EXISTÊNCIA DO CONFLITO ENTRE AS NORMAS DO ART 217, §1° E A NORMA DO ART 5°, XXXV, DA CF.

De pórtico, é essencial analisar há possibilidade de se falar sobre a existência de um conflito como se delineou de modo peremptório no tópico anterior.  Com isso, deve-se cientificar a presença de dois posicionamentos distintos, todavia com argumentos bem sólidos. Em um pólo, existem defensores que prolatam a existência de contradição inexcedível entre as normas anteriormente citadas. Sob uma ótica totalmente inversa, acomodam-se os pensadores, cuja ideologia indica ser totalmente possível a ocorrência de uma exceção determinada pelo próprio constituinte originário, dotando-a, desta forma, de incontestável validade.

4.1. FUNDAMENTOS DA CORRENTE DEFENSORA DA CONSTITUCIONALIDADE

Analisando, tão-somente, a corrente que se posiciona pela plena admissibilidade de tal incongruência, preliminarmente, merece destaque a lição de Silva Neto[8], ao tratar do condicionamento apresentado pele próprio texto constitucional, afirmando, balizado na jurisprudência do STF, que pelo fato de serem oriundas do Poder Constituinte originário, é inviável a emissão de provimento para declarar a incompatibilidade de uma em relação à outra. Nesse caminho, vale ressaltar que o STF decidiu, por unanimidade, nos autos da ADIN nº 815-3-DF, a tese de que a existência de hierarquia entre normas constitucionais originárias dando azo à declaração de inconstitucionalidade de umas em relação às demais é contraditório com o sistema de constituição rígida, que fora escolhido no Brasil.

Partilha desse entendimento, Celso Ribeiro Bastos[9], vejamos:

Houve uma restrição da atuação do Poder Judiciário no âmbito desportivo, contudo não se extingue a garantia constitucional que assegura o acesso das pessoas físicas e jurídicas à justiça comum para defesa de seus direitos.

Cumpre gizar o entendimento de Alexandre de Moraes[10], alicerçado nos ensinamentos da escola lusitana, ipsis litteris: 

A própria Constituição Federal exige, excepcionalmente, o prévio acesso às instâncias da justiça desportiva, nos casos de ações relativas à disciplina e às competições desportivas, reguladas em lei (CF, art. 217, §1°), sem porém condicionar o acesso ao Judiciário ao término do processo administrativo, pois a justiça desportiva terá o prazo máximo de 60 dias, contados da instauração do processo, para proferir decisão final (CF, art.217, §2°). A Constituição de 1988 consagrou, de forma mitigada, o denominado vínculo de justiça (...)”.

José Afonso da Silva[11], um dos maiores expoentes do Direito no panorama mundial, ratifica que a Constituição valorizou, de maneira intensa, a justiça desportiva ao determinar que o acesso ao Poder Judiciário fica adstrito ao esgotamento do exame da matéria litigiosa nas instâncias daquela. Contudo, apesar disso, ratifica que este mandamento não insurgi o direito do acesso à justiça.

Nesse diapasão, outros autores promulgam semelhantes opiniões, como por exemplo, o advogado, membro do Instituto Brasileiro de Direito Desportivo, Luiz César Cunha Lima[12], com a maestria que lhe é peculiar, ensina com precisão, vejamos:

Parte da doutrina entende que o § 1o do artigo 217 restringe o acesso à prestação jurisdicional estatal. Outra parcela, no entanto, entende que o parágrafo em tela somente determina o preenchimento de condições específicas para o acesso ao Judiciário. Além das condições da ação (legitimidade ad causam, interesse processual e possibilidade jurídica do pedido), o § 1o do artigo 217 estabeleceu ser necessário o esgotamento das instâncias de Justiça Desportiva para que seja possível ingressar no Judiciário. E isto não constitui violação constitucional, já que para que seja impetrado mandado de segurança, por exemplo, a Lei 1533/51 obriga a comprovação da matéria de fato tratada na exordial. Assim, não há que se falar em vedação; apenas em limitação.

Possuidor de uma ideologia bastante semelhante com a retromencionada posiciona-se Luiz Antônio Grisard[13], pois, de acordo com suas lições, o artigo 217, §1 não estaria restringindo o acesso ao judiciário, sendo considerado apenas e tão-somente uma limitação, uma vez que determina o preenchimento de condições específicas para a admissão da reclamação no Poder Judiciário. Dessarte, ainda com fulcro nas afirmações do advogado, o supracitado parágrafo constitucional, figuraria ao lado das condições de ação, justamente, pelo fato da necessidade de exaurimento nas instâncias da Justiça Desportiva para o doravante ingresso no Judiciário. Desse modo, a observância obrigatória dessas condições específicas não constitui violação ao princípio do acesso à justiça, nem vedação, mas, sim, limitação, condicionamento.

Para substanciar tal ponto de vista, é indispensável fazer referência ao preconizado por Otto Bachof[14], doutrinador que apesar de defender a ocorrência de normas constitucionais inconstitucionais, admite a possibilidade do legislador constituinte originário, autônomo, criar exceções ao direito estabelecido. Portanto, como no caso em tela, não se trata de contradição, mas sim de uma exceção à regra.

4.2. FUNDAMENTOS DA CORRENTE DEFENSORA DA INCONSTITUCIONALIDADE

Em sentido totalmente contrário, existem aqueles dotados de uma ideologia totalmente inversa, cujo entendimento traduz total antinomia entre os dispositivos, ou seja, concluem que a situação analisada é de uma incongruência inadmissível. Nesse pólo, vislumbra-se Manuel Gonçalves Ferreira Filho[15], que critica a contradição existente, prelecionando, perante o conteúdo do artigo 217, §1°, vejamos:

Deflui do texto a intenção de ver instituído, por lei, um contencioso administrativo para apreciar eventos ocorridos durante as manifestações desportivas. Isso não se coaduna bem com a autonomia das entidades desportivas, quanto à sua organização e funcionamento, que consagra o inciso I deste artigo. Na verdade, esta norma importaria uma exceção ao disposto no art. 5 °, XXXV. E uma exceção escandalosa, já que não é prevista quanto a outras modalidades de contencioso administrativo que se conhecem no País.

Portanto, com a exposição realizada anteriormente, possuidora de grande relevância para que reste demonstrada a importância do direito de ação para a configuração do Estado Democrático de Direito, que é vivenciado na República Federativa do Brasil, percebe-se que a implantação, inserida pela própria Lei Maior, de obstáculos ao acesso do judiciário, importa em restrição, porém não em violação, ao princípio constitucional do acesso à justiça.

5.EXISTE INCONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO 217º, §1, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL?

Por tudo demonstrado alhures, resta demonstrado uma limitação, permitindo a formulação de um questionamento: haveria inconstitucionalidade do dispositivo 217º, §1, da Constituição Federal?

Desde a antiguidade o termo antinomia, marca lingüística de origem grega (anti = contra, nomos = lei), fora utilizado, sendo que no âmbito jurídico era definido como contrariedade de leis que ocorre quando duas normas opõem-se ou mesmo se contradizem. Ainda nessa linha, lastreado na linguagem contemporânea, é possível classificar a antinomia como uma contradição entre disposições de uma mesma lei.

Antes de adentrar na discussão referente à existência de antinomia entre os respectivos dispositivos sob análise, convém sublinhar a presença de um traço inserto implicitamente no ordenamento jurídico nacional: consistência. Não se pode olvidar que a consistência do sistema normativo traduz uma idéia de impossibilidade ou de extirpação de antinomias, isto é, da vigência concomitante das normas legais que por si só excluem-se automaticamente. Nesse sentido, Noberto Bobbio[16], com sua extraordinária capacidade intelectual que lhe é peculiar, doutrina que uma disposição de preceitos jurídicos (ordenamento jurídico) representa um sistema, devido ao fato de não permitir a vigência de normas incompatíveis. Para ele, “sistema” equivale à validade do mandamento principiológico que enjeita a incompatibilidade das normas, ou melhor, pode-se, sem dúvida alguma, ratificar que o Direito não comporta antinomias.

Executando uma acomodação do explanado acerca da antinomia para com o objeto central do trabalho, o princípio do acesso à justiça e sua relativização imposta pela obrigatoriedade do exame prévio na justiça desportiva, verifica-se a impossibilidade de resolução dessa suposta antinomia por dois motivos: os critérios de solução de antinomias não conseguem remediar tal questão e pelo fato delas não se contradizerem, já que apenas uma condiciona a outra. Diante disto, exsurge, com muita veemência, a impossibilidade de ocorrência desta antinomia na Carta Política da República, sendo que a referida situação se resume numa simples limitação.

Convergindo as atenções para o âmago da discussão, primeiramente, é imperioso ratificar acerca da impossibilidade de normas, descendentes do mesmo Poder Constituinte Originário, tendo um mandamento normativo antagônico, serem declaradas inconstitucionais.

Em outras palavras, é possível mencionar que a discussão abordada será em torno da questão: o artigo 217, §1°, visualizado no arcabouço constitucional, pelo fato de conter um mandamento que impõe uma limitação ao direito fundamental balizado no artigo 5º, XXXV pode ser considerada inconstitucional?

Depois de explanar profundamente os argumentos sustentados pela doutrina brasileira, na qual predomina a corrente cujo pensamento admite a plena admissibilidade da referida exceção, isto é, entende que o condicionamento interposto pelo dispositivo artigo 217, §1°, do Pacto Federativo Nacional, em razão de ter sido publicado pelo mesmo Poder Constituinte Originário, juntamente em virtude do princípio da unidade da constituição, se resume[17] basicamente numa restrição ao Poder judiciário, não extinguindo a garantia constitucional do acesso ao Poder Judiciário, consubstanciado no artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal.

Ex positis, pode-se afirmar, com bastante firmeza, que a necessidade de esgotamento das instâncias da Justiça Desportiva não constitui violação constitucional, assim, torna-se inviável cogitar a possibilidade de vedação, pois o que ocorre é uma visível limitação.

6.0. PENSAMENTO BACHOFIANO

Consabido que este tema, bastante polêmico, possui caráter ambivalente, uma vez que carrega duas vertentes totalmente opostas. Nesse sentido, é fundamental alvitrar que em 1951, ergueu-se uma das correntes mais famosas, alcançando repercussão mundial, criada pelo alemão Otto Bachof[18], cuja tese defendia a existência de um direito supralegal e a possibilidade da ocorrência de normas constitucionais inconstitucionais. Visando solidificar tal posicionamento, cabe transcrever trecho de sua monografia, vejamos:

O meu objectivo foi simplesmente mostrar que a afirmação muitas vezes feita demasiado precipitadamente, da <<impossibilidade lógica>> de normas constitucionais inconstitucionais (ou, de qualquer modo, inválidas) não resiste à análise.

Por conta da sua originalidade, essa doutrina construída pelo professor alemão retromencionado, ganhou muito destaque e, como de praxe, recebeu diversas críticas. Essas críticas possuíam um amplo leque de justificativas, em especial, eram respaldadas nas jurisprudências dos tribunais germânicos e na insegurança epistemológica.

É preciso comentar sobre a doutrina solidificada por Bachof[19], no que se refere a normas constitucionais eivadas pelo vício da inconstitucionalidade. É preciso fazer alusão ao alicerce desta alegação, até porque soa estranho afirmar que um preceito elaborado pelo poder constituinte originário seja inconstitucional. Para o referido autor, que estudou profundamente a possibilidade de existência de conflito entre as regras, as normas constitucionais são divididas em duas classificações, quais sejam: meramente formal (secundária) e as materiais (superiores). Com isso, as normas consideradas secundárias que contrariassem as superiores seriam inconstitucionais, não possuindo obrigatoriedade jurídica, uma vez que sua aplicação violaria um direito supralegal.

7.0. CONCEPÇÃO CONTRÁRIA À IDEOLOGIA DE OTTO BACHOF

No entanto, caminhando em sentido oposto, sabe-se que muitos pensadores sustentam posicionamento distinto. Nesse rumo, com o escopo de cristalizar o entendimento de que é inaceitável uma norma constitucional ser inconstitucional, vale fazer referência ao preconizado pelo eminente Gomes Canotilho[20], que se distingue por seu brilhantismo no que concerne ao princípio da unidade da constituição:

“O princípio da unidade normativa conduz à rejeição de duas teses, ainda hoje muito correntes na doutrina do direito constitucional: (1) a tese das antinomias normativas; (2) a tese das normas constitucionais inconstitucionais.”

Diante de tal assertiva, elaborada pelo mestre Canotilho[21], e ainda com esteio nele, sabe-se que o referido princípio promove a eliminação de qualquer possibilidade da existência de normas constitucionais inconstitucionais, posto que institui a obrigatoriedade da coerência narrativa, definindo que as normas sejam tratadas como mandamentos situados num conjunto coerente, formando um todo harmonioso.

Ainda com supedâneo na doutrina nacional, é indispensável registrar os ensinamentos do respeitável Luis Roberto Barroso[22], no sentido de repelir a existência de hierarquia entre normas constitucionais, precipuamente, por viger no cenário jurídico brasileiro o princípio da Unidade da Constituição, vejamos:

O fundamento subjacente a toda a idéia de unidade hierárquico-normativa da Constituição é o de que as antinomias eventualmente detectadas serão sempre aparentes e, ipso facto, solucionáveis pela busca de um equilíbrio entre as normas, ou pela exclusão da incidência de alguma delas sobre dada hipótese, por haver o constituinte disposto neste sentido.

Ainda nesse sentido, compartilhando tal entendimento, encontra-se o já mencionado Canotilho[23]:

O princípio da unidade hierárquico-normativa significa que todas as normas contidas numa constituição formal têm igual dignidade (não há normas só formais, nem hierarquia de supra-infra-ordenação dentro da lei constitucional).

No tocante ao controle de constitucionalidade de normas constitucionais originárias no panorama brasileiro, em virtude do princípio da unidade da Constituição, sabe-se que não é cabível. Essa posição também é acolhida pelo Supremo Tribunal Federal, que é a mais alta instância do Poder Judiciário nacional, cuja atividade principal é proteger a Lei Maior. O STF, julgando uma Ação Direta de Inconstitucionalidade[24], na qual o objeto da questão era a constitucionalidade do artigo 45 da Carta Magna, decidiu pelo não cabimento do controle de constitucionalidade de normas constitucionais originárias.

Entre os argumentos que justificaram tal decisão, merece destaque o da inexistência de hierarquia entre as normas constitucionais. Sendo assim, resta sobejamente demonstrado que o STF, com essa posição, não acolheu os ensinamentos da doutrina germânica elaborada por Bachof, no que tange a existência de hierarquia e da necessidade de conformação da ordem constitucional a uma ordem justa, que possibilitaria o controle das normas constitucionais originárias, observada a diferença hierárquica das normas materialmente constitucionais e as formalmente constitucionais.

8. PRINCÍPIO DA UNIDADE DA CONSTITUIÇÃO

Atinente ao princípio da unidade da constituição, inicialmente, é indispensável dissertar que o mesmo, além estabelecer uma exigência da coerência narrativa, haja vista a obrigatoriedade das normas serem tidas como mandamentos integrados, formando um único corpo jurídico, tem, também, uma nobre função no sentido de orientar os aplicadores do direito e, até mesmo, para auxiliar todos os jurisdicionados, no que tange ao a compreensão e a interpretação da Carta Maior.

Além do mais, é incabível deixar de mencionar os conhecimentos repassados por Gomes Canotilho[25], uma vez que o renomado autor evidencia o princípio em tela, conferindo-o elevada autonomia, bem como concedendo poderes de princípio interpretativo, afirmando que o Magno Texto Republicano deve ser interpretado de maneira a evitar contradições, antinomias e antagonismos, entre suas normas. Destarte, este importante princípio vincula o intérprete a considerar o Pacto Fundamental na sua globalidade (em seu conjunto), a realizar uma interpretação disciplinada na vontade objetiva do legislador originário, ou seja, observando a plenitude lógica, assim como respeitando a unidade codificatória, e, por fim, se esforçar no sentido de harmonizar os pontos de tensão existentes dentro da Lei das Leis.

9. CONCLUSÃO

Em suma, mister se faz mencionar que, por meio de um estudo atencioso, o presente trabalho tratou de realizar, introdutoriamente, algumas considerações concernentes ao direito de ação, bem como ao contencioso desportivo brasileiro.

Logo em seguida, houve uma apresentação das perspectivas acerca da existência do conflito entre as normas do artigo 217, §1° e a norma do artigo 5°, xxxv, da Constituição Federal, sendo evidenciadas as respectivas correntes: aqueles que defendem a existência de uma contradição inaceitável entre as normas sobreditas e aqueles portadores de uma ideologia inversa, na qual sustentam ser totalmente possível a ocorrência de uma exceção estabelecida pelo próprio constituinte originário. Ainda nesse circuito, é imperioso recordar que os fundamentos da corrente defensora da inconstitucionalidade entre as referidas normas, situam-se na convivência harmônica das respectivas normas, assim como no fato de serem promulgadas simultaneamente, pelo mesmo Poder Constituinte, e, dessa forma, possuem o mesmo valor hierárquico. Já os pensadores da corrente defensora, possuem um entendimento no sentido da existência de uma total antinomia entre os aludidos dispositivos, concluindo que a situação presenciada é de uma contradição inaceitável.

Posteriormente, restou sobejamente demonstrado que o condicionamento no sentido de determinar o esgotamento das instâncias da Justiça Desportiva, em virtude do dispositivo artigo 217, §1°, da Lei Maior, não configura uma violação ao mandamento constitucional constante no artigo 5º, XXXV, do mesmo diploma, uma vez que a restrição não extinguiu a garantia do acesso ao Poder Judiciário, sendo, dessa forma, considerado uma simples limitação.

Também fora explanado o pensamento Bachofiano, cuja tese defendia a possibilidade da existência de normas constitucionais inconstitucionais, sendo, posteriormente, rechaçado pelo princípio adotado no Brasil, denominado de Princípio da Unidade da Constituição, que rejeita a tese criada pelo doutrinador alemão, pois, com arrimo neste mandamento principiológico, o Magno Texto Republicano dever ser interpretado de maneira a evitar contradições entre suas normas.

Em sendo assim, é conveniente asseverar que a pseudo-antinomia entre a norma definidora do esgotamento da instância desportiva e do princípio do acesso ao Judiciário encontra-se presente e demonstrada, entretanto, tais comandos constitucionais podem conviver harmoniosamente, uma vez que inexiste negação interna ou qualquer obstáculo de compatibilidade de conteúdo. Como se observa no referido caso, as normas “conflitantes” foram promulgadas simultaneamente, mais especificamente no dia 05 de outubro de 1988, possuindo o mesmo valor hierárquico, sendo de nível constitucional idêntico e, dessa forma, entende-se que foram positivadas de maneira voluntária e consciente: a relativização ao princípio do acesso à justiça, com guarida no artigo 217, §1°, fora inserida propositalmente, pelos mesmos constituintes. Deste modo, subtende que o legislador, dotado do poder constituinte originário, resolveu colocar, propositalmente, os dois preceitos normativos, mesmo tendo estabelecido uma restrição, visando obter uma coexistência harmoniosa, próxima e simultânea. Além disso, indiretamente, extrai-se que ambas as determinações legais devem ser otimizadas igualmente, assim como precisam ser submetidos a uma mesma tutela, não podendo uma ser sacrificada em prol da outra.

Merece estima um argumento ventilado pelos advogados Alexandre Quadros e Paulo Schmitt[26], cujo teor assevera que a precitada convivência harmoniosa dos artigos 5º, XXXV e 217, §§1º e 2º, CF/88 está diretamente relacionada com a observância da competência conferida pela Carta da República à Justiça Desportiva em matéria de competições e disciplina desportiva. Com efeito, a regra geral é o esgotamento da instância desportiva. Todavia, qualquer vício capaz de produzir lesão ou ameaça a lesão a direito configurará o não cumprimento do seu papel constitucional. Tais vícios decorrem comumente de inobservância dos prazos constitucionais, composição irregular das instâncias desportivas, supressão de instância desportiva ou mesmo de análise de matéria que refoge da área delimitada, como, por exemplo, lides de ordem trabalhista, societária, penal, dentre outras que não estão diretamente relacionadas a competições e disciplina.

Desse modo, com a exposição realizada anteriormente, verifica-se, com bastante nitidez, a existência de uma limitação entre os preceitos legais em questão e, de maneira nenhuma, uma inconstitucionalidade, porque ambas as normas conseguem conviver de maneira harmônica, vez que de um lado localiza-se o princípio do acesso à justiça, que hospeda tanto a inafastabilidade de apreciação do poder judiciário, quanto o direito fundamental à justiça, e na outra extremidade acomoda-se o preceito 217, §1 regulado pela Constituição Federal, responsável pela relativização do princípio do acesso à justiça, imposta pela obrigatoriedade do exame prévio na Justiça Desportiva. Enfim, é irrefutável afirmar que não se trata, neste caso, de contradição do legislador originário, mas sim de uma exceção.

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Adaptei meu trabalho de conclusão de curso, com o escopo de enriquecer o mesmo e, concomitantemente, conseguir uma publicação de um artigo, pelo fato de servir como título em determinados concursos.

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