A mudança nas regras do Fies pelo governo federal serve de bom exemplo da utilidade da cláusula MAC (material adverse change) em operações de fusões e aquisições ou de compra e venda de empresas.

Na edição de 23 de abril de 2015, o Jornal Valor Econômico noticiou que a aquisição da Whitney Brasil pela Anima Educação por R$ 1,1 bilhão foi desfeita devido à mudança nas regras de financiamento estudantil do governo federal – Fies, que reduz consideravelmente o caixa dos grupos educacionais.

Embora não tenham sido revelados detalhes do caso, ele é um bom exemplo de como uma mudança de política governamental ou um episódio externo pode vir a afetar uma negociação de fusões e aquisições em curso e quais são os instrumentos existentes para lidar com esse tipo de problema.

Os exemplos poderiam se multiplicar: (i) queda nos preços de comodities numa operação de aquisição no setor do agronegócio, sensível a essas oscilações; (ii) queda acentuada na demanda no setor do varejo; (iii) escândalo do Lava Jato em empresa prestadora de serviços no setor de petróleo, etc.

O caso desperta a seguinte pergunta: o que fazer quando no curso de uma negociação de fusões e aquisições ou venda de empresa o comprador é surpreendido pela ocorrência de um evento  que impacta de modo relevante no resultado ou nos ativos da sociedade que está sendo adquirida, como ocorreu no caso da alteração das regras do Fies no setor de educação?

Esse problema ocorre porque na maioria das operações de venda de empresas, existe um período entre o início das negociações e o fechamento do negócio e pagamento do preço. Durante esse período, os negócios da companhia alvo podem deteriorar-se, levantando a questão se o comprador tem a obrigação de fechar o negócio e pagar o preco ou pode dele desistir.

A situação é normalmente regulada pela cláusula MAC (material adverse change), pela qual o comprador pode desistir do negócio se a sociedade alvo sofrer piora nos seus ativos, condições, operações, resultados ou expectativas, oriundos de eventos ou ocorrências isolados ou não, sem que a desistência gere qualquer penalidade.

O anglicismo decorre do fato de que os contratos na operações de fusões e aquisições seguem um padrão norte-americano que é utilizado de forma hegemônica e em nível mundial, o que levou os advogados europeus a falarem de uma americanização do Direito quando a matéria é fusões e aquisições.

A cláusula é de grande importância porque dependendo de seus termos pode deixar o comprador numa posição muito forte e confortável para, a qualquer momento, retirar-se da mesa e desistir da negociação ou querer renegociar preço, especialmente quando ela for redigida em termos muito genéricos e abrangentes.

Embora não haja uniformidade na jurisprudência norte americana sobre a grandeza da mudança que autorize o comprador a invocar a cláusula para desistir do negócio ou renegociar preço, uma Corte decidiu que 50% de queda no lucro por dois quadrimestres constitui material adverse change (cf. Raskin v. Birmingham Steel Corp., C.A. nº 11365, 10 (Del. Ch. Dec. 4,1990).

Embora a generalidade da cláusula de modo geral lhe favoreça, para evitar incertezas, o comprador poderá exigir que ela contemple situações específicas, como, por exemplo, que as receitas, num determinado período, não poderão cair abaixo de determinada cifra ou que não poderá haver perdas superiores a determinada quantia.

Pelo lado dos vendedores, eles deverão lutar para delimitar e restringir as hipóteses em que o comprador poderá desistir da operação ou renegociar preço basedo na queda de desempenho da empresa alvo, negociando a definição da cláusula e exigindo a previsão de hipóteses em que a cláusula não se aplica.

Na definição da cláusula, os vendedores deverão restringi-la a mudanças das “condições financeiras ou resultados globais das operações” para evitar que ela seja invocada com base num aspecto particular do negócio ou num item específico do balanço ou para excluir da definição a palavra “expectativas” já que os vendedores não podem prever o futuro.

Outra técnica que pode ser utilizada pelos vendedores é exigir o estabelecimento de exceções à aplicação da MAC, como, por exemplo, dispor que ela não se aplica quando as mudanças são causadas pela alteração nas condições econômicas gerais ou setoriais ou quando as mudanças resultam da própria transação de aquisição ou venda de empresa.

Estudos demonstram que a cláusula MAC tem suscitado mais litígios que qualquer outra disposição em fusões e aquisições, daí porque é fortemente recomendável que ela seja objeto de intensa negociação pelos interessados.