3. A PATERNIDADE SOCIOAFETIVA COMO IMPEDIMENTO À ELEGIBILIDADE DO ART. 14, § 7º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
A paternidade socioafetiva tem aparecido de forma muito singular, posto que ela traz uma carga subjetiva muito grande, vez que não há nenhum tipo de obrigatoriedade na relação, é apenas baseada em afeto. Com isso não há como negar que esse novo valor que se tem dado às relações interpessoais têm mostrado a sua importância não só no âmbito familiar e cível, mas veio com força total demonstrando que essa nova concepção de relação familiar gera consequências em todos os demais ramos do direito105.
Diante disto a afetividade se apresenta não mais como um aspecto do direito civil, mas de todas as áreas do direito, e no caso presente no direito eleitoral, por isso, pode-se entender que é uma nova visão do direito como um todo.
3.1. A REPERCUSSÃO DO DIREITO DE FAMÍLIA NO DIREITO ELEITORAL
O Direito Civil já vem demonstrando ao longo do tempo, por meio do seu entrelaçamento com os outros ramos jurídicos, que a sua importância não pode ser meramente restrito a questões cíveis, mas que necessita e muito da sua expansão para os demais ramos jurídicos, como é o caso do Direito Eleitoral106.
Esta esfera do direito vem buscando no âmbito civil a solução para situações novas que estão aparecendo e que não foram pensadas pelo legislador quando da edição da legislação eleitoral. O maior exemplo em que se percebe a incidência da área cível no direito eleitoral é em relação às causas de inelegibilidade, tanto as previstas na Carta Magna, quanto as que estão prenunciadas na Lei Complementar nº 64/90107.
E dentro do âmbito cível pode-se destacar, ainda, a área relacionada ao Direito de Família, cuja qual incide diretamente sobre as questões de elegibilidade quando das eleições108.
Em observação mais cautelosa em relação ao motivo das impugnações de candidaturas, é facilmente perceptível a frequência em que aparece na esfera eleitoral causas versando conjuntamente com o Direito de Família, sendo mais específica em relação as causas de inelegibilidade reflexa109.
Conforme já conceituado, a inelegibilidade reflexa versa justamente sobre as causas de inelegibilidade que envolvem vínculos familiares com o titular do mandato no Poder Executivo, ou seja, a causa de inelegibilidade prevista no art. 14, § 7º da Constituição Federal110.
É exatamente neste ponto em que o Direito Eleitoral e o Direito de Família se encontram e buscam um no outro conceitos jurídicos para solucionar casos não previstos na legislação111.
Portanto, em se tratando da incidência da área familiar na esfera eleitoral, nada mais justo do que importar a este os novos conceitos formulados por aquela área, como é o caso da compreensão em relação à paternidade socioafetiva, onde se postula o reconhecimento do vínculo afetivo, vez que não existe nenhum laço cível ou natural112.
Importante ressaltar que o reconhecimento da existência da paternidade socioafetiva como causa de impedimento à elegibilidade só foi possível com a incorporação pelo Direito Eleitoral das novas concepções em relação a união estável e homoafetiva. Portanto as relações socioafetivas somente foram possíveis com a introdução do princípio da afetividade no campo eleitoral, sendo que este princípio ao priorizar os vínculos afetivos em conjunto com as normas constitucionais, impedem que haja a perpetuação no poder de um mesmo grupo familiar113.
Como já foi visto, a paternidade socioafetiva tem como base do seu conceito o princípio da afetividade e o da igualdade. A igualdade vem para demonstrar que independente de qualquer questão consanguínea ou cível, todos os filhos devem ser tratados igualmente. Enquanto isto, o princípio da afetividade traz a novidade acerca da desnecessidade de qualquer dos vínculos anteriormente citados, pois a base da família deve ser o afeto, vez que a visão do direito sobre as relações interpessoais passou por uma mudança, sendo esta no sentido de garantir maior subjetividade aos laços de filiação reconhecidos pelo direito114.
É importante demonstrar que foi justamente com a mudança na concepção de família que fatos jurídicos eleitorais, antes sem solução, passaram a ter a devida resposta que lhes era cabível, sempre priorizando a questão subjetiva das relações115.
A importância da subjetividade nas soluções dadas aos problemas do mundo moderno adveio com a descoberta que os fatos jurídicos que ensejavam o aparecimento dos problemas tinham um cunho subjetivo, onde não basta a letra da lei para solucionar os casos, como antes era feito, mas se mostrou necessário que as situações em apreço sejam tratadas caso a caso, sempre priorizando pela melhor solução para aquele caso e não como a lei soluciona diversas situações com as suas diferentes circunstâncias da mesma forma116.
Portanto, a subjetividade que teve início no Direito Civil e consequentemente no Direito de Família, acabou por ser disseminada por todas as esferas jurídicas, vez que a sua incorporação em qualquer área de atuação jurídica trouxe inúmeras possibilidades novas de se solucionar situações, como ocorre no caso do Direito Eleitoral no que versa sobre a inelegibilidade por parentesco117.
A subjetividade permitiu que tanto os postulantes, quanto os julgadores sejam mais flexíveis quando da interpretação da letra da lei, posto que nem sempre é possível se aferir com certeza qual era a intenção do legislador quando da elaboração de determinada legislação, dessa forma, criando novos entendimentos por meio da elaboração de jurisprudências e pelo auxílio dos conceitos doutrinários, conforme a ementa demonstra a seguir:118
“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE E MATERNIDADE SOCIOAFETIVA. POSSIBILIDADE. DEMONSTRAÇÃO.
1. A paternidade ou maternidade socioafetiva é concepção jurisprudencial e doutrinária recente, ainda não abraçada, expressamente, pela legislação vigente, mas a qual se aplica, de forma analógica, no que forem pertinentes, as regras orientadoras da filiação biológica.
2. A norma princípio estabelecida no art. 27, in fine, do ECA afasta as restrições à busca do reconhecimento de filiação e, quando conjugada com a possibilidade de filiação socioafetiva, acaba por reorientar, de forma ampliativa, os restritivos comandos legais hoje existentes, para assegurar ao que procura o reconhecimento de vínculo de filiação sociafetivo, trânsito desimpedido de sua pretensão.
3. Nessa senda, não se pode olvidar que a construção de uma relação socioafetiva, na qual se encontre caracterizada, de maneira indelével, a posse do estado de filho, dá a esse o direito subjetivo de pleitear, em juízo, o reconhecimento desse vínculo, mesmo por meio de ação de investigação de paternidade, a priori, restrita ao reconhecimento forçado de vínculo biológico.
4. Não demonstrada a chamada posse do estado de filho, torna-se inviável a pretensão.
5. Recurso não provido.”119
Ademais, a subjetividade não só veio para permitir que os atuantes no judiciário tenham a possibilidade de dar uma nova interpretação da legislação vigente, como também permitiu que sejam feitas “novas legislações” em cima das já existentes, ou seja, a mudança jurisprudencial permite que novos entendimentos sejam emanados pelo poder judiciário e desta forma acabem por ser consolidados, garantindo, assim, que as demais decisões tomadas acerca do mesmo tema terão a mesma solução.
A citar que a base do ordenamento jurídico pátrio é antigo, apesar de diariamente serem editadas novas leis, é necessário que toda a base evolua junto com a sociedade a que a norma rege, posto que caso contrário a lei se torna ineficaz no meio social120.
Diante disto, não há como deixar de lado toda a mudança que a subjetividade permitiu ao Direito como um todo, e em especial na seara cível, que permitiu que antigos conceitos sejam renovados e novos conceitos sejam editados, possibilitando o reconhecimento pelo mundo jurídico de situações impensadas pelo legislador, dada a antiguidade da base normativa brasileira121.
Desta forma, percebe-se que a legislação atualmente não é somente feita pela letra da lei que passa por toda a burocracia para a sua aprovação, mas a legislação que rege o Brasil é feita no dia-a-dia das pessoas, que a todo tempo demonstram que subjetividade nas relações é algo inerente e, portanto, impossível de ser ignorado pelo judiciário. Por isso é dado a jurisprudência a possibilidade de criar “ordenamentos”, por meio da jurisprudência, visto que se um julgador adota um pensamento diferenciado e acaba por convencer os demais, ali é editado um novo entendimento acerca de determinado assunto, e, assim, um novo leque de possibilidades é aberto122.
E assim aconteceu com o Direito Civil, que teve a sua mudança acontecendo aos poucos, com o entendimento de magistrados que foram de certa forma revolucionando o judiciário, permitindo que a lei seja interpretada ao caso e não o caso que deve se moldar nos ditames legais123.
Já sendo possível essa nova visão dos problemas cíveis, os juristas como um todo se conformaram com a questão que o direito não pode ser feito apenas de leis, mas que é necessário que seja editado dia-a-dia permitindo que as modernidades do mundo atual apareçam e sejam acolhidas pelo direito124.
Diante disto os ramos jurídicos foram recebendo as influências das novidades cíveis, o que garantiu que os direitos brasileiros não atuem mais sozinhos, que tenham sempre o auxílio de outra esfera jurídica para complementar o seu entendimento e desta forma solucionar as novidades modernas125.
Portanto, percebe-se que a subjetividade não esta somente nas relações interpessoais, mas se mostrou necessária para a solução dos dilemas atuais126.
Desta forma é que o Direito Eleitoral buscou no Direito Civil de Família os novos conceitos despendidos à família, visto que a mudança que ocorreu com a novidade conceitual garantiu às demais áreas jurídicas uma necessidade de mudança das suas interpretações sobre as suas questões práticas, posto que a família passou a ser muito mais ampla do que anteriormente, permitindo que casos antes já consolidados pelos tribunais pátrios tenham que ser revisados diante da amplitude da família127.
A família tomou um norte de maior subjetividade das suas relações, pois não bastam que existam laços consanguíneos ou cíveis, é necessário que da relação exista afeto, entretanto uma relação familiar que não possua os citados laços não perde o seu conceito de família, vez que o princípio da afetividade recepcionado pela CF/88 garantiu às relações não previstas no ordenamento jurídico a possibilidade de reconhecimento, desde que exista a afetividade entre seus membros128.
Portanto a família moderna não precisa de pressupostos taxativos, como anteriormente era determinante para a caracterização da família, atualmente é possível que a família não preencha nenhum dos requisitos dantes necessários, como o casamento e a filiação biológica, porém existe o fator indispensável que é o afeto129.
A importância do afeto se mostrou de forma tão consolidada que não permite que este requisito seja menosprezado ou deixado de lado, tanto que atualmente a jurisprudência já reconhece como família casos em que há a adoção mesmo que de forma apenas sentimental por pai socioafetivo de criança que foi abandonada por seu genitor, ou seja, que não mantém com o filho nenhum laço, consanguíneo ou cível, como se demonstra a seguir:
“ADOÇÃO. RECURSO ESPECIAL. MENOR QUE MORA, DESDE O CASAMENTO DE SUA GENITORA COM SEU PADRASTO, EM DEZEMBRO DE 2000, COM ESTE. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. MOLDURA FÁTICA APURADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS DEMONSTRANDO QUE O MENOR FOI ABANDONADO POR SEU PAI BIOLÓGICO, CUJO PARADEIRO É DESCONHECIDO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA.
1. As instâncias ordinárias apuraram que a genitora casou-se com o adotante e anuiu com a adoção, sendo "patente a situação de abandono do adotando, em relação ao seu genitor", que foi citado por edital e cujo paradeiro é desconhecido.
2. No caso, diante dessa moldura fática, afigura-se desnecessária a prévia ação objetivando destituição do poder familiar paterno, pois a adoção do menor, que desde a tenra idade tem salutar relação paternal de afeto com o adotante - situação que perdura há mais de dez anos -, privilegiará o seu interesse. Precedentes do STJ.
3. Recurso especial não provido.”130
Diante disso, a mudança conceitual do instituto da família garantiu ao Direito Eleitoral que as causas em que versem sobre relações familiares, busquem não só no Direito de Família, mas também na subjetividade as melhores soluções para os casos em cotejo, visto que apesar de o princípio da afetividade ter influenciado diretamente a esfera cível, este somente foi possível com a inserção no mundo jurídico da subjetividade, que se tornou um bem maior em relação a todas as questões judiciais131.
Então é com a influência da subjetividade e do princípio da afetividade que foi possível o entendimento pelo Direito Civil da existência da paternidade socioafetiva132.
A paternidade socioafetiva trouxe uma gama de transformações para o direito como um todo, como a sua equiparação a paternidade biológica e cível, tal como já demonstrado pela subjetividade e pela afetividade, e em especial gerou fortes consequências com relação ao Direito Eleitoral133.
Na esfera Eleitoral a paternidade socioafetiva garantiu que situações antes deixadas de lado, como a inelegibilidade do parentesco afetivo, visto que não havia o reconhecimento da nova forma familiar, agora não têm mais este condão de serem inertes, posto que o simples implemento deste novo conceito na área Eleitoral permitiu a mudança neste no sentido de incluir na sua inelegibilidade a paternidade socioafetiva134.
Importante destacar que a questão da paternidade socioafetiva ganhou grande repercussão no Direito Eleitoral com o reconhecimento do princípio da afetividade nas relações interpessoais, desta forma garantindo ao direito uma nova concepção de família e com o auxílio das normas constitucionais de impedimento à perpetuação de uma mesma família no poder135.
Em relação à paternidade socioafetiva a área do Direito Eleitoral que sofreu forte influência daquela é em relação às causas de inelegibilidade, em especial os impedimentos à elegibilidade que versem sobre as relações de parentesco, como é o caso do art. 14, § 7º da Constituição Federal136.
Diante disto, é indispensável que a afetividade, que adveio com o reconhecimento da subjetividade do direito, seja reconhecida pelo Direito, não só o Cível, mas também o Direito Eleitoral.
3.2. O VÍNCULO SOCIOAFETIVO COMO CAUSA DE IMPEDIMENTO À ELEGIBILIDADE
Frente aos preceitos constitucionais desta república federativa, seria incabível que houvesse a possibilidade de permanência do chefe do poder executivo de forma duradoura, vez que o ideal do estado democrático é que todos terão o direito de exercer o poder máximo local, por isso é determinado o prazo de duração do mandato, para, assim, evitar a formação de governos centralizados137.
O art. 14, § 7º da Constituição Federal, ao limitar as possibilidades de elegibilidade, buscou inibir a perpetuidade e concentração do poder nas mãos de uma mesma família, entendendo-se família aqui no sentido de que é uma família afetiva, onde não é necessário somente o vínculo consanguíneo ou civil para gerar o laço, podendo ser apenas o afeto e, portanto, a convivência que irá gerar essa impossibilidade de eleição138.
Conforme já demonstrado anteriormente, é na parceria dia-a-dia que se forma o vínculo afetivo, que acaba por influir fortemente no comportamento das pessoas, vez que é no seio familiar que as primeiras características são formadas, o que acarreta na grande influência que essa criação gera naqueles que poderão um dia substituir ou tomar posse do mesmo cargo político139.
Este tipo de situação onde a família tem como integrante pessoas com as quais não se tem laço consanguíneo ou civil começou a surgir nas cidades do interior do país, vez que diante da proximidade com que as pessoas conviviam e com a dificuldade de acesso à informação jurídica, as pessoas acabaram por conceber a adoção de fato como uma das formas de criação familiar, assim priorizando o vínculo socioafetivo ao vínculo objetivo da consanguinidade e da adoção civil140.
Sendo desta nova concepção de família que foi percebido que apesar de não existir nada que ligue as pessoas de forma oficial, elas estão intimamente ligadas, visto que o maior laço possível é o que existe entre elas, que é o vínculo afetivo. É a questão afetiva que se mostra de forma mais transparente, pois nela não há nenhuma obrigatoriedade, é apenas estabelecida conforme a vontade das partes que a integram141.
Portanto, diante desta nova forma de criação de uma família, a doutrina acabou por necessitar de se atualizar aos novos acontecimentos cotidianos, foi então que os doutrinadores passaram a estabelecer critérios objetivos para caracterizar uma relação de cunho totalmente subjetivo, que é a paternidade socioafetiva. Tais critérios foram estabelecidos priorizando a convivência que já existia, sendo assim criaram estes três aspectos: nome, trato e fama142.
Maria Berenice Dias acrescenta que para a caracterização da filiação, basta que o filho goze da posse de estado, vez que esta é a forma mais exuberante e convincente de demonstração do vínculo parental143.
Portanto, conforme se depreende tanto do expresso na Constituição Federal, quanto no atual Código Civil, não há como estes dois ramos jurídicos caminharem independentes, visto que o que esta previsto em um, acaba por influenciar o outro144.
Importante salientar que, a questão socioafetiva somente teve início com o reconhecimento pela área cível da existência de adoção de fato, sendo que esta adveio em decorrência do advento da possibilidade de união estável, o que demonstra que é apenas no afeto mútuo que gera a relação jurídica entre as pessoas, sem necessitar de oficialização inicial145.
Ocorre que o reconhecimento da união estável pelo direito civil, começou aos poucos e de forma bastante cautelosa, o que da mesma forma aconteceu com a paternidade socioafetiva146.
Tal paternidade aproveitando o reconhecimento do princípio da afetividade trouxe para o seu conceito que este princípio é o basilar desta nova forma de relação parental, visto que uma relação entre ascendente e descendente necessita de afeto para que esta subsista147.
Apesar de existirem outros princípios que são de suma importância para a paternidade socioafetiva, é possível depreender-se que é a afetividade o centro pulsante da relação148.
Diante deste reconhecimento pela esfera cível, as demais áreas jurídicas não tiveram mais como negar a existência desta relação de fato, apesar de anteriormente não ser muito aceito, bem como não era um entendimento consolidado149.
Foi então, que o Direito Civil trouxe para o Direito Eleitoral esta nova modalidade de relação parental, o que acaba por incidir sobre as inelegibilidades provenientes da relação de parentesco, ou seja, as do art. 14, § 7º da CF/88150.
Apesar de ser um fato novo e muitas vezes de difícil demonstração, a paternidade socioafetiva, com a determinação dos três aspectos, acima elencados, quais sejam, nome, trato e fama, acabou por ser mais facilmente aceita e reconhecida, visto que foi possível dar características objetivas a uma relação de cunho tão subjetivo151.
Desta forma, Maria Berenice Dias defende que o que deve prevalecer nesta relação parental é a verdade real, que é a que esta inscrita nos fatos cotidianos, ou seja, esta demonstrada no dia-a-dia daquela família, mesmo que os seus integrantes não tenham nenhum tipo de vínculo até então reconhecido pelo âmbito jurídico152.
Portanto, a subjetividade intrínseca na relação afetiva, acaba por ser totalmente objetivada permitindo que os nobres julgadores ao emitirem as suas opiniões acerca do tema, tenham como objeto principal a convivência diária153.
Desta forma, existindo os aspectos acima referidos, a relação interpessoal acaba por ser reconhecida pelo direito como uma relação passível de reconhecimento como filiação, mesmo sem a existência de vínculo consanguíneo ou civil154.
Então, levando-se em conta que a CF/88 ao determinar que esta é uma federação democrática, objetivou demonstrar que, conforme os preceitos básicos da democracia, deve haver uma difusão dos poderes nas mãos de toda a população, o que garante que cada um dos seus representantes tenham um prazo para poder exercer o mandato a que foi eleito155.
Ocorre que com a EC nº 16/97, houve uma modificação na Carta Magna que permitiu que o candidato fosse reeleito por apenas um mandato, ou seja, uma vez eleito, somente poderá permanecer por mais um mandato, desta forma totalizando dois mandatos156.
A referida mudança trouxe para o âmbito judicial a demonstração de que a perpetuidade do poder somente pode ocorrer por dois mandatos, o que não deixou de quantificar o tempo máximo de permanência de um candidato a frente do seu cargo político157.
A própria Constituição Federal faz uma ressalva para os casos em que é possível a reeleição, no sentido de que é possível de uma das pessoas elencadas no art. 14, § 7º do referido diploma legal substituir o chefe do poder executivo local, desde que seja possível a reeleição do titular do mandato, bem como que este se afaste nos 6 meses anteriores ao pleito, conforme se demonstra na ementa a seguir:
“RECURSO ESPECIAL. ELEGIBILIDADE. FILHO DE PREFEITO. ART. 14. § 7º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
O filho do chefe do Poder Executivo só é elegível para o mesmo cargo do titular quando este seja reelegível e tenha se afastado até seis meses antes do pleito.
Recurso especial a que se nega provimento.”158
“CONSULTA. PREFEITO. EXERCÍCIO DE DOIS MANDATOS CONSECUTIVOS. DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL. EX-CUNHADO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Se o chefe do Poder Executivo já se elegeu por dois mandatos consecutivos, o cônjuge e os parentes consangüíneos ou afins, até segundo grau ou por adoção, estão impedidos de concorrer ao mesmo cargo no pleito subseqüente, inclusive nos casos em que a sociedade conjugal se dissolve durante o mandato.
2. Consulta respondida negativamente.”159
Desta forma, a primeira ementa demonstra que é possível a elegibilidade dos parentes do referido artigo, desde que exista o afastamento no período de 6 meses anteriores ao novo pleito. Portanto demonstrando que a inelegibilidade não é total160.
Ademais, tal possibilidade é totalmente afastada na segunda ementa, vez que o chefe do poder executivo já esta exercendo o seu segundo mandato, o que impede totalmente a sua reeleição, bem como a inelegibilidade do art. 14, § 7º da CF/88161.
Então, desta forma, a inelegibilidade do parentesco socioafetivo se mostra variável, vez que é possível que exista a substituição de um parente por outro, desde que seja viável a reeleição do primeiro titular do mandato eletivo. Ou seja, se um pai é chefe do poder executivo local, o seu filho socioafetivo poderá substituí-lo se o ascendente estiver no seu primeiro mandato e desde que se afaste do cargo político 6 meses antes do novo pleito, que poderá eleger o seu filho socioafetivo162.
Portanto, ao contrário do que preceitua o art. 14, § 7º da CF, há a possibilidade de elegibilidade de qualquer dos parentes descritos no referido artigo, porém devem ser observados e analisados os preceitos normativos163.
Importante salientar que os entendimentos, como os acima expostos, foram sendo emanados pelo judiciário com o passar do tempo e com a observação de que nas situações reais, era possível tal reeleição sem o prejuízo dos preceitos democráticos164.
Desta forma o que se demonstra é que o vínculo socioafetivo repercute na vida social como um todo dos seus membros, pois há uma total identidade de interesses, princípios e valores entre os integrantes. Portanto pai e filho afetivos por dividirem dos mesmos valores e princípios gera um impacto imediato na forma de governo por eles aplicada165.
Como em qualquer outra família convencional, consanguínea ou civil, há a divisão do dia-a-dia por meio da convivência, o que permite que os aprendizados e pensamentos de um sejam passados para o outro, o que gera uma identidade de comportamentos166.
É justamente por esta identidade de comportamentos que o legislador constitucional previu a impossibilidade de perpetuação do poder desta forma, vez que o poderio local seria sempre tendenciado para um mesmo lado, sem existirem mudanças nas formas de abordagem167.
Acredita-se que no caso de ser possível a perpetuação do mandato político nas mãos de um mesmo grupo familiar, acarretaria no benefício sempre das mesmas pessoas e de uma total monarquia, tal qual já foi vivida por este país, e que demonstrou que mudanças de grande porte não eram possíveis diante da congruência de pensamentos entre os integrantes dos cargos políticos mandamentais168.
Então é justamente para impedir que exista a perpetuação do poder, que o Direito Eleitoral, após da “criação” pelo Direito Civil da paternidade socioafetiva, resolveu por reconhecer esta, permitindo que vigore como uma causa expressa de inelegibilidade do art. 14, § 7º da Constituição Federal169.
Desta forma, tendo em vista a existência tanto no âmbito social, quanto no âmbito jurídico a paternidade socioafetiva, se faz necessária a sua intervenção nas demais áreas jurídicas, como é o caso do Direito Eleitoral170.
Diante disto, a necessidade de reconhecimento pelo Direito Eleitoral da existência da paternidade socioafetiva, ocorreu para que o que foi preliminarmente previsto pelo legislador não fosse destruído, que é a impossibilidade de perpetuação do poder nas mãos de uma mesma família, seja ela consanguínea, cível ou afetiva.
3.3. A NECESSIDADE DO RECONHECIMENTO PELA JURISPRUDÊNCIA DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA COMO CAUSA DE INELEGIBILIDADE
A evolução normativa no tocante ao reconhecimento da paternidade socioafetiva conduz para um caminho que esta se consolidando aos poucos, tendo em vista que nem sempre existem muitos casos que possibilitam que exista o estudo aprofundado do caso a caso171.
Conforme já exposto por Maria Berenice Dias, o nome, trato e fama são imprescindíveis para a caracterização da posse de estado de filho, o que garante grande possibilidade de ser reconhecido o vínculo socioafetivo172.
Porém, não é somente neste ponto que existe a caracterização da relação socioafetiva, vez que no momento em que os eméritos julgadores estão analisando o caso concreto, é necessário que seja traçado um estudo totalmente particular visando a situação em específica173.
Portanto, a paternidade socioafetiva deve ser encarada como algo sublime, que somente é possível de ser percebida na observação detalhada da situação concreta, visto que apesar de os doutrinadores já terem criado os critérios objetivos para o seu reconhecimento, a análise de tais requisitos, apesar de objetivos, deve ser feita de maneira minuciosa e de forma subjetiva174.
Há uma necessidade muito grande da cautela neste ponto, vez que apesar de o judiciário diariamente lidar de alguma forma com a vida das pessoas, neste caso em específico o sentido de vida é com relação a inserção no meio social, por meio de um grupo familiar175.
Pedro Lôbo explicita que é no seio familiar que a personalidade do indivíduo é moldada, o que garante que exista a influência dos membros da família na formação pessoal do ser humano176.
Desta forma a jurisprudência foi se tornando cada vez mais pacífica no sentido de permitir que os vínculos meramente afetivos sejam, reconhecidos pelo direito, como nos casos a seguir:
“DIREITO DE FAMÍLIA. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INVESTIGATÓRIA DE PATERNIDADE E MATERNIDADE AJUIZADA PELA FILHA. OCORRÊNCIA DA CHAMADA "ADOÇÃO À BRASILEIRA". ROMPIMENTO DOS VÍNCULOS CIVIS DECORRENTES DA FILIAÇÃO BIOLÓGICA. NÃO OCORRÊNCIA. PATERNIDADE E MATERNIDADE RECONHECIDOS.
1. A tese segundo a qual a paternidade socioafetiva sempre prevalece sobre a biológica deve ser analisada com bastante ponderação, e depende sempre do exame do caso concreto. É que, em diversos precedentes desta Corte, a prevalência da paternidade socioafetiva sobre a biológica foi proclamada em um contexto de ação negatória de paternidade ajuizada pelo pai registral (ou por terceiros), situação bem diversa da que ocorre quando o filho registral é quem busca sua paternidade biológica, sobretudo no cenário da chamada "adoção à brasileira".
2. De fato, é de prevalecer a paternidade socioafetiva sobre a biológica para garantir direitos aos filhos, na esteira do princípio do melhor interesse da prole, sem que, necessariamente, a assertiva seja verdadeira quando é o filho que busca a paternidade biológica em detrimento da socioafetiva. No caso de ser o filho - o maior interessado na manutenção do vínculo civil resultante do liame socioafetivo - quem vindica estado contrário ao que consta no registro civil, socorre-lhe a existência de "erro ou falsidade" (art. 1.604. do CC/02) para os quais não contribuiu. Afastar a possibilidade de o filho pleitear o reconhecimento da paternidade biológica, no caso de "adoção à brasileira", significa impor-lhe que se conforme com essa situação criada à sua revelia e à margem da lei.
3. A paternidade biológica gera, necessariamente, uma responsabilidade não evanescente e que não se desfaz com a prática ilícita da chamada "adoção à brasileira", independentemente da nobreza dos desígnios que a motivaram. E, do mesmo modo, a filiação socioafetiva desenvolvida com os pais registrais não afasta os direitos da filha resultantes da filiação biológica, não podendo, no caso, haver equiparação entre a adoção regular e a chamada "adoção à brasileira".
4. Recurso especial provido para julgar procedente o pedido deduzido pela autora relativamente ao reconhecimento da paternidade e maternidade, com todos os consectários legais, determinando-se também a anulação do registro de nascimento para que figurem os réus como pais da requerente.”177
“DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. EXAME DE DNA NEGATIVO. RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.
1. Em conformidade com os princípios do Código Civil de 2002 e da Constituição Federal de 1988, o êxito em ação negatória de paternidade depende da demonstração, a um só tempo, da inexistência de origem biológica e também de que não tenha sido constituído o estado de filiação, fortemente marcado pelas relações socioafetivas e edificado na convivência familiar. Vale dizer que a pretensão voltada à impugnação da paternidade não pode prosperar, quando fundada apenas na origem genética, mas em aberto conflito com a paternidade socioafetiva.
2. No caso, as instâncias ordinárias reconheceram a paternidade socioafetiva (ou a posse do estado de filiação), desde sempre existente entre o autor e as requeridas. Assim, se a declaração realizada pelo autor por ocasião do registro foi uma inverdade no que concerne à origem genética, certamente não o foi no que toca ao desígnio de estabelecer com as então infantes vínculos afetivos próprios do estado de filho, verdade em si bastante à manutenção do registro de nascimento e ao afastamento da alegação de falsidade ou erro.
3. Recurso especial não provido.”178
“DIREITO CIVIL E DA CRIANÇA. NEGATÓRIA DE PATERNIDADE SOCIOAFETIVA VOLUNTARIAMENTE RECONHECIDA PROPOSTA PELOS FILHOS DO PRIMEIRO CASAMENTO. FALECIMENTO DO PAI ANTES DA CITAÇÃO. FATO SUPERVENIENTE. MORTE DA CRIANÇA.
1. A filiação socioafetiva encontra amparo na cláusula geral de tutela da personalidade humana, que salvaguarda a filiação como elemento fundamental na formação da identidade e definição da personalidade da criança.
2. A superveniência do fato jurídico representado pela morte da criança, ocorrido após a interposição do recurso especial, impõe o emprego da norma contida no art. 462. do CPC, porque faz fenecer o direito, que tão somente à criança pertencia, de ser abrigada pela filiação socioafetiva.
3. Recurso especial provido.”179
É possível se depreender das ementas, que já é o entendimento dos tribunais pátrios que a paternidade socioafetiva deve prevalecer a paternidade biológica, vez que demonstrada a posse de estado de filho no vínculo socioafetivo este é que deve ser levado em conta na hora de se definir a paternidade, posto que desta forma é que se garante o melhor interesse da criança, bem como é no seio familiar que a identidade da pessoa é moldada e formada, o que demonstra que a família é elemento fundamental para a formação desta pessoa em desenvolvimento.
Agora no tocante ao Direito Eleitoral, e em especial na causa de inelegibilidade do art. 14, § 7º da Constituição Federal, o reconhecimento por esta esfera jurídica demorou um pouco mais para aparecer nas jurisprudências, vez que somente após a consolidação do reconhecimento da existência de vínculo afetivo como forma de constituição familiar, é que foi possível a sua influência na inelegibilidade parental180.
É natural que exista realmente esta demora para que o Direito Eleitoral reconheça a paternidade socioafetiva como causa de inelegibilidade, pois há, com o reconhecimento, de uma nova condição jurídica, a de parentesco cível, o que gera entre outros reflexos a inelegibilidade181.
O judiciário ao permitir que o vínculo socioafetivo seja enquadrado como causa de inelegibilidade, acaba por também reconhecer que existe a filiação socioafetiva e que a mesma lhe garante reflexos diretos, como no caso seguinte:
“RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL. DANOS MATERIAIS E MORAIS. ALIMENTOS. IRREPETIBILIDADE. DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE FIDELIDADE. OMISSÃO SOBRE A VERDADEIRA PATERNIDADE BIOLÓGICA DE FILHO NASCIDO NA CONSTÂNCIA DO CASAMENTO. DOR MORAL CONFIGURADA. REDUÇÃO DO VALOR INDENIZATÓRIO.
1. Os alimentos pagos a menor para prover as condições de sua subsistência são irrepetíveis.
2. O elo de afetividade determinante para a assunção voluntária da paternidade presumidamente legítima pelo nascimento de criança na constância do casamento não invalida a relação construída com o pai socioafetivo ao longo do período de convivência.
3. O dever de fidelidade recíproca dos cônjuges é atributo básico do casamento e não se estende ao cúmplice de traição a quem não pode ser imputado o fracasso da sociedade conjugal por falta de previsão legal.
4. O cônjuge que deliberadamente omite a verdadeira paternidade biológica do filho gerado na constância do casamento viola o dever de boa-fé, ferindo a dignidade do companheiro (honra subjetiva) induzido a erro acerca de relevantíssimo aspecto da vida que é o exercício da paternidade, verdadeiro projeto de vida.
5. A família é o centro de preservação da pessoa e base mestra da sociedade (art. 226. CF/88) devendo-se preservar no seu âmago a intimidade, a reputação e a autoestima dos seus membros.
6. Impõe-se a redução do valor fixado a título de danos morais por representar solução coerente com o sistema.
7. Recurso especial do autor desprovido; recurso especial da primeira corré parcialmente provido e do segundo corréu provido para julgar improcedente o pedido de sua condenação, arcando o autor, neste caso, com as despesas processuais e honorários advocatícios.”182
Desta forma, se mostra que o judiciário apenas veio para formalizar o que antes já existia, ao menos em relação a vida cotidiana, pois com o advento da Carta Magna de 1988 e a recepção do princípio da igualdade, não havia como os doutos julgadores deixarem de lado a ocorrência de situações que no final geravam as mesma consequências.183
Tanto a paternidade socioafetiva, quanto a paternidade biológica ou cível, permitem que ambos os integrantes desta relação parental gozem dos direitos e deveres inerentes aos seus papéis, seja ele de pai ou de filho184.
A jurisprudência começou a se manifestar no sentido de que iria aceitar esta situação fática, quando houve, pelo judiciário, o reconhecimento da união estável, vez que esta utilizou os mesmos princípios para embasar a sua decisão, que é o princípio da afetividade e o da igualdade185.
Pois se duas pessoas que dividem as suas vidas e constroem patrimônio juntas no final forem tratadas como dois estranhos, como se nunca tivesse existido ali uma comunhão de vidas, não prevalece o ordenamento constitucional da igualdade, vez que as pessoas que gozam da união estável, por inconsciente, acabam por realizar todos os atos que são obrigatórios para caracterizar o casamento, apenas sem a formalização pelo cartório186.
Diante disto, que o judiciário acabou por entender que o não reconhecimento de tal relação como equiparada ao casamento, acabaria por violar preceito constitucional, o que não é possível, vez que é a Constituição Federal a nossa lei maior187.
Portanto, a jurisprudência foi aos poucos reconhecendo a existência da união estável e a sua equiparação, conforme se depreende da ementa a seguir colacionada:
“RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ORDINÁRIA DE RESTABELECIMENTO DA PENSÃO POR MORTE PROPOSTA CONTRA O IPERGS. UNIÃO ESTÁVEL RECONHECIDA E DISSOLVIDA EM ANTERIOR AÇÃO DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE PROPOSTA PELO COMPANHEIRO CONTRA A ORA AUTORA/RECORRENTE. COISA JULGADA EM RELAÇÃO À RECORRENTE.
1. Ação de restabelecimento de pensão por morte proposta pela pensionista contra o IPERGS. Benefício previdenciário cassado pois foi reconhecida, em ação de dissolução de sociedade anterior, a existência de união estável, impondo a ora recorrente o status de ex-companheira.
2. Transitada em julgado o reconhecimento e a dissolução de união estável - ação movida pelo ex-companheiro da ora recorrente (aqui autora) - e não havendo posterior rescisória, não pode a sucumbente na lide anterior e submetida aos definitivos efeitos da sentença postular neste feito, como autora, o reconhecimento da ausência da referida união estável, pois isto implicaria, necessariamente, a desconstituição do julgado e do seu estado de ex-companheira, observável para todos os atos da sua vida civil.
3. A norma do art. 472. do Código de Processo Civil, diante do que foi apresentado, não se aplica favoravelmente à autora, não se estando em debate a extensão de benefícios a terceiros. No caso concreto, não se discute direito do IPERGS, mas o direito da própria autora de receber pensionamento à luz de requisito pessoal especificado na lei. Se a autora perdeu, em demanda adequada e da qual participou - requisito legal para o recebimento da pensão - descabe ao IPERGS, em substituição e desprezo do ex-companheiro da autora, a obrigatoriedade de voltar a discutir a efetiva existência de antiga união estável, já reconhecida. A aceitação pelo IPERGS do que foi decidido na via - ação de dissolução - e no juízo próprios basta, não atingindo a norma do art. 472. do Código de Processo Civil.
4. Violação do art. 535. do Código de Processo Civil repelida, ausente omissão ou contradição no acórdão recorrido.
5. Recurso especial não provido.”188
Em decorrência deste reconhecimento, a justiça não teve outro caminho a seguir, se não o do reconhecimento da paternidade socioafetiva, pois tanto esta quanto a união estável, geram efeitos imediatos na vida social das pessoas que as integram189.
Na paternidade socioafetiva, há, como já demonstrado, a disseminação dos valores e princípios de uma família para os seus novos integrantes, o que lhes garante uma identidade, permitindo que ali exista uma coligação de interesses. Importante salientar que não são todos os casos de identidade de interesses que ligará as pessoas de forma socioafetiva, mas que este é um dos pontos que auxilia na concretização da paternidade190.
Portanto diante da igualdade que acaba por abarcar os integrantes da família socioafetiva o Direito Eleitoral também reconheceu a incidência da paternidade socioafetiva nas causas de inelegibilidade, conforme ementa a seguir:
“RECURSO CONTRA EXPEDIÇÃO DE DIPLOMA. ADOÇÃO DE FATO. INELEGIBLIDADE.
1. Para afastar a conclusão do TRE/PI, de que ficou comprovada a relação socioafetiva de filho de criação de antecessor ex-prefeito, seria necessário o revolvimento do acervo probatório, inviável em sede de recurso especial, a teor da Súmula nº 279 do Supremo Tribunal Federal.
2. O vínculo de relações socioafetivas, em razão de sua influência na realidade social, gera direitos e deveres inerentes ao parentesco, inclusive para fins da inelegibilidade prevista no § 7º do art. 14, da Constituição Federal.
3. A inelegibilidade fundada no art. 14, § 7º, da Constituição Federal pode ser argüida em recurso contra a expedição de diploma, por se tratar de inelegibilidade de natureza constitucional, razão pela qual não há que falar em preclusão.
Recurso não provido.”191
Desta forma, é possível se depreender da ementa acima colacionada que em razão da evolução jurisprudencial como um todo, não é possível ignorar as relações socioafetivas, vez que estas geram efeitos diretos na realidade social, nos direitos e deveres, e inclusive na teoria das inelegibilidades192.
Diante disto, é possível concluir que o Direito Civil de Família tem se fortalecido a cada dia, permitindo que as suas decisões que levam em conta os princípios setoriais acaba por gerar novas orientações neste âmbito jurídico, porém que reflete em todos os demais, como é o caso do Direito Eleitoral no tocante a teoria das inelegibilidades193.
