"O conselho que dou aos sábios e solenes historiadores é que não se ponham a interpretar nenhum pormenor ou segredo de qualquer arte ou ciência, especialmente as leis deste reino, sem antes consultar os que as conhecem e dominam".
(Sir Edward Coke, 3 Reports, sig. D2). [1]
Entre os grandes fatos e acontecimentos da história, nenhum excedeu em importância e conseqüências, operando uma tão grande transformação no mundo e no domínio da inteligência, como a fé na ciência: "No espírito e no coração humanos formou-se um novo dogma segundo o qual a razão podia pelo método chegar a tudo compreender e explicar, constituindo as afirmações da ciência as únicas verdades do mundo" [2].
Esse método científico, segundo as linhas mestras traçadas por Decartes, fundamenta-se em quatro elementos: dúvida, investigação, espírito crítico e sedimentação da experiência. [3]
A literatura machadiana [4], sintonizada com os acontecimentos do seu tempo, nos legou um personagem (cientista e médico) que se notabilizou pela importância que atribuía à ciência. Sobre o seu casamento com uma mulher, que não era bonita nem simpática, justificou que esta "reunia condições fisiológicas e anatômicas de primeira ordem, digeria com facilidade, dormia regularmente, tinha bom pulso, e excelente vista; estava assim apta para dar-lhe filhos robustos, sãos e inteligentes. Se além dessas prendas, — únicas dignas da preocupação de um sábio, D. Evarista era mal composta de feições, longe de lastimá-lo, agradecia-o a Deus, porquanto não corria o risco de preterir os interesses da ciência na contemplação exclusiva, miúda e vulgar da consorte"
Para Marilena Chauí [5] essa crença exacerbada na ciência cria um senso comum entre os cientistas, que nomeia de "cientificismo", e resulta numa "ideologia e numa mitologia da ciência". Essa filósofa entende que a ideologia e a mitologia cientificistas "encaram a ciência não pelo prisma do trabalho do conhecimento, mas pelo prisma dos resultados" e "sobretudo como uma forma de poder social e de controle do pensamento humano".
Diz também que essa situação é radicalizada quando adjetivada pela "ilusão da neutralidade da ciência": "Quando o cientista escolhe uma certa definição de seu objeto, decide usar um determinado método e espera obter certos resultados, sua atividade não é neutra nem imparcial, mas feita por escolhas precisas" [6].
A matriz da ciência moderna, que adquiriu expressão filosófica a partir do século XVII com Francis Bacon [7] (1561-1626), René Decartes (1596-1650), Thomas Hobbes (1588-1679) [8] e John Locke (1632-1704) [9], ditou o "distanciamento e o estranhamento do discurso científico em relação, por exemplo, ao discurso do senso comum, ao discurso estético ou ao discurso religioso" [10], gerando um corte epistemológico em relação ao conhecimento produzido até essa época". [11]
A reflexão [12] tornou-se, assim, "necessária para transformar a ciência, de um objeto estranho, distante e incomensurável com a nossa vida, num objeto familiar e próximo, que, não falando a língua de todos os dias, é capaz de nos comunicar as suas valências e os seus limites, os seus objetivos e o que realiza além e aquém deles, um objeto que, por falar, será mais adequadamente concebido numa relação eu-tu (a relação hermenêutica) do que numa relação eu-coisa (relação epistemológica) e que, nessa medida, se transforma num parceiro da contemplação e da transformação do mundo" [13].
O pensamento jurídico também sofreu os impactos do desenvolvimento do discurso científico, que se cristalizou com o surgimento do positivismo jurídico [14], influenciado pelo positivismo científico e o positivismo filosófico [15].
A influência dos avanços das ciências – e de seus excessos – na área jurídica, principiaram pelo desenvolvimento da "Escola da Exegese" [16], surgida no primeiro quartel do século XIX, na França de Napoleão Bonaparte e do seu Code Civil, de 1804 [17], que, pregando o positivismo legal ou legalismo positivista [18], objetivou consolidar a nova ordem jurídica instituída após a Revolução Francesa, mais ajustada ao ideário burguês.
O historiador inglês Christopher Hill demonstra que esse esforço pela racionalização, modernização, sistematização e codificação do Direito, no caso da Inglaterra, objetivando "sua adaptação às necessidades da nova sociedade comercial, para eliminar o que havia de obsoleto e definir as relações entre os tribunais prerrogativos, tribunais eclesiásticos e tribunais da common law", já havia se iniciado, em fins do século XVI, com os Law Reports e Institutes, escritos por Sir Edward Coke (1552-1634), polêmico jurista inglês, contemporâneo – e adversário – de Francis Bacon e Thomas Hobbes, por sua (às vezes intransigente) defesa do Liberalismo então nascente [19].
A codificação das leis gerou muita resistência, notadamente a dos juristas de formação Jusnaturalista. Mas foi na Alemanha que o debate se radicalizou. O século XIX era muito influenciado pelo romantismo alemão "que alimenta a individualidade e a tradição. Para o Romantismo, a imaginação e o sentimento, a emoção e a sensibilidade vêm substituir a razão como centro de tudo" [20]. Nesse contexto, por volta de 1814, houve a célebre disputa entre Thibaut, a favor da codificação das leis, e Savigny, que era contra.
Savigny, principal mentor da Escola Histórica do Direito, entendia o direito codificado como expressão do despotismo, pois proveniente e imposto pela razão, de forma estranha aos costumes. "Para ele cada povo tem o seu próprio direito, fundado em elementos como a língua, os costumes e a religião" [21]. O ordenamento jurídico não pode ser criado arbitrariamente pelo legislador, mas apenas oferecer suporte ao costume para diminuir-lhes as incertezas e as indeterminações. Propõe, em lugar da codificação, a elaboração científica do Direito de base histórica. Parte da idéia de sistema para a busca de um método de interpretação que dê conta dessa nova racionalidade não abstrata, mas contingencial [22].
O Formalismo propagou-se na Alemanha, influenciado pelos pandectistas, que lastrearam as idéias da escola historicista, repercutindo nas futuras gerações de filósofos do direito [23], notadamente na obra do jurista austríaco Hans Kelsen.
Hans Kelsen é produto da ciência de sua época. Nasceu em Praga, no ano de 1881. Lecionou na Universidade de Viena, antes e depois da queda da dupla monarquia (Áustria-Hungria), desde 1917 até 1930. Depois, dirigiu-se a Colônia, onde permaneceu até 1933, quando, com o advento do governo nacional-socialista na Alemanha, foi expulso da Universidade. Foi então para Genebra e dali para os Estados Unidos, onde lecionou nas Universidades de Harvard e Berkeley (Califórnia), desde 1940. Morreu em 19 de Abril de 1973, depois de ter se aposentado como professor em 1952.
As idéias do mestre de Viena estavam em consonância com o quadro geral antes exposto. A controvérsia em torno das suas obras é muito grande, e os comentadores têm dificuldades de enquadrá-lo em uma posição doutrinária definida [24]. Mas todos reconhecem que as suas obras foram de capital importância para elaboração científica do direito, sendo o maior exemplo de construção lógica do ordenamento jurídico até o momento. "Em termos de operacionalidade da ordem jurídica, naquilo que diz respeito ao seu dinamismo – eficácia da lei no tempo, que envolve as questões da validade e da vigência das normas -, a teoria kelseniana ainda é bastante apropriada. Igualmente importante é o processo de "controle da constitucionalidade das leis", que pressupõe a estrutura piramidal e escalonada da ordem jurídica, com a Constituição no ápice servindo de fundamento de validade a toda ordem jurídica, garantindo a unidade e harmonia do sistema" [25].
Três são as principais obras de Kelsen que indicam as bases necessárias para o conhecimento da estrutura do direito positivo: Teoria Pura do Direito; Teoria geral do Estado; e Teoria geral Direito e do Estado. Foram elaboradas para atender a duas necessidades fundamentais do discurso jurídico: uma epistemologia e outra dogmática. "Sua concepção conceitual implica tanto a elaboração de normas metodológicas adequadas à produção do saber dogmático do direito, como também o desenvolvimento das categorias gerais desse modelo de conhecimento" [26].
É um equívoco dizer que Kelsen não se preocupava completamente com questões ligas à Justiça e à Democracia [27]. A sua vasta produção sobre esses dois assuntos não deixa qualquer dúvida. O problema da pureza metodológica é reflexo direto da posição assumida por Kelsen na discussão sobre a ausência de valor nas ciências sócias, na Alemanha do início do século XX. Kelsen era produto do seu tempo. Nessa época havia uma grande divergência entre os grupos encabeçados por Max Weber, de um lado, e Gustav Schmoller, de outro. Weber propunha a distinção entre conhecer e valorar, ou seja, entre o cumprimento do dever científico de ver a verdade dos fatos e o cumprimento do dever prático de defender os próprios ideais. Weber já não suportava mais não só os juízos de valor como também quem os formulava. Schmoller acreditava no constante progresso humano, sustentado pela ciência, em que esta pode guiar a ação social, harmonizando os interesses em conflito, e, portanto não só admitindo juízos de valor como também neles se fundamentando. As críticas que mais tarde foram feitas às teorias de Weber e de Kelsen, principalmente por Ralf Dahrendorf, consistiram em que o "tema da não-valoração não pode ser tratada de modo valorativo".
Kelsen também sofreu influência dos pressupostos kantianos. A nova ciência, de seu tempo, era fundada em pressupostos filosóficos da escola neokantiana. Além da rejeição dos juízos de valor, a concepção geral que Kelsen tem da ciência e sua limitação da ciência jurídica é responsável pela idéia de que cada ciência deve constituir um todo metodologicamente unitário e de que o objeto da ciência é determinado antes de tudo por seu método, ou seja, por seu modo de observar e compreender as coisas. [28] A ciência é um todo ordenado, um sistema de cognição correspondente à formulação do problema. O elemento central da ciência é, pois, o método e não o objeto; o cientista visa à construção de uma teoria formal, não substancial.
A preocupação de Kelsen sempre esteve direcionada para a ciência jurídica. Não se interassava pelo conceito do direito, mas a especificação de um campo temário homogêneo e específico para a ciência do direito; uma ciência jurídica em sentido estrito deveria proporcionar um ponto de vista exclusivamente jurídico sobre o direito, ou seja, pensada como uma ciência normativa do direito. Para Kelsen a autonomia da ciência jurídica requer sua liberação de todos os elementos que lhe são estranhos, ou seja, caracterizar o objeto particular da ciência jurídica, ou o direito, como objeto de um saber autônomo regido por leis que lhe são próprias, afastando interferências sociológicas, filosóficas, políticas etc.
Por isso, Castanheira Neves, entende que "Kelsen propôs-se conferir um estatuto criticamente científico ao pensamento jurídico – o seu problema, foi, pois, exclusivamente epistemológico. E se, com aquele objetivo e nesta perspectiva, o seu neokantismo de origem lhe determinou um dualismo metodológico em que o postulado de não sociologização da ciência do direito foi evidente corolário e se exprimiria numa delimitativa ou específica intencionalidade objectivante, o seu positivismo científico (o positivismo do herdado cientismo do século XIX e epistemologicamente depurado na radicalização empírico-analítica deste século) impôs-lhe, por sua vez, e para o cumprimento estrito dessa intenção tão-só teorética, um postulado de não politização da mesma ciência do direito, que dela excluiria todos os momentos axiológico-normativamente constitutivos e os remeteria para os domínios não científicos do ideológico-político e da opção subjectiva. E daí que um relativismo axiológico assumido com a mais lógica conseqüência, a "neutralidade formal" do pensamento jurídico e a marcada distinção entre a objectividade científica do jurista, enquanto só jurista, e o seu compromisso ético-político, enquanto pessoa, fossem os conhecidos resultados de uma teoria normativa do direito que se queria pura – pura no seu objecto (normativo) e pura como teoria". [29]
Nessa perspectiva, apesar de não se conhecer trabalhos nesse sentido aqui no Brasil, a teoria pura do direito de Kelsen se parece muito com as idéias durkheimianas sobre a definição do objeto da sociologia, especialmente as contidas no livro Regras do método sociológico, onde Émile Durkheim define o fato social como sendo externo, geral e coercitivo, afastando de sua definição influências de outras ciências, tais como a biologia, a filosofia, e a psicologia. Seria uma teoria pura da sociologia, escrita em 1895 [30].
A teoria pura do direito de Kelsen fundamenta-se na possibilidade de se encontrar na realidade um aspecto que seja puramente jurídico, e como tal suscetível de ser objeto da ciência jurídica. Daí o nome de teoria pura, que poderia chamar-se também teoria do direito puro, como fica claro nestas palavras do seu autor:
"Quando se designa a si própria (sic) como ‘pura’ teoria do Direito, isto significa que ela se propõe garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir desse conhecimento tudo quanto não pertença ao seu objeto, tudo quanto não se possa, rigorosamente, determinar como Direito".
No prefácio de sua Teoria Geral do Direito e do Estado, Kelsen ratifica o que já havia dito na sua Teoria Pura do Direito:
"Quando esta doutrina é chamada de teoria pura do Direito, pretende-se dizer com isso que ela está sendo conservada livre de elementos estranhos ao método específico de uma ciência cujo único propósito é a cognição do Direito, e não a sua formação. Uma ciência que precisa descrever o seu objeto tal como ele efetivamente é, e não prescrever como ele deveria ser do ponto de vista de alguns julgamentos de valor específico. Este último é um problema da política, e, como tal, diz respeito à arte do governo, uma atividade voltada para valores, não um objeto da ciência, voltada para a realidade."
Mas, da mesma forma que para os neokantianos, Kelsen vê uma relação íntima entre o objeto e a ciência, de tal forma que a "pureza" fundamental é a do seu método. Trata-se, pois, de considerar o direito tal como o jurista deve vê-lo, na perspectiva própria da ciência jurídica, sem interferência de nenhuma outra ciência, como a Ciência Política, a Ética, a Psicologia.
Assim, chega Kelsen à conclusão de que a realidade reveste-se de um aspecto puramente jurídico quando uma norma empresta significado jurídico a essa realidade, de modo que esta possa ser interpretada de acordo com aquela. O direito é, então, a norma, e só a norma, pois esta é a única capaz de emprestar um significado que possa ser qualificado de jurídico aos atos humanos.
Essa norma, segundo Kelsen, é um dever ser a respeito de uma conduta humana, em contraposição ao ser da mesma conduta. Em outras palavras, a norma prescreve que uma determinada conduta deve ser de um determinado modo. Essa distinção entre ser e dever ser é um dos pontos centrais da teoria pura de Kelsen. É a partir dela que se faz outra distinção importante, entre validade e eficácia, e chega-se enfim ao fundamento de validade das normas jurídicas.
Partindo desse ponto de vista, Kelsen chega à conclusão de que o direito é uma ordem da conduta humana, um sistema de normas. Como ordem normativa, o direito procura dar lugar a um determinado comportamento humano, associando à ausência desse comportamento um ato de força socialmente organizado. Aí temos a diferença, para Kelsen, entre o direito e outros sistemas de normas - a reação à violação do dever ser por meio de um ato de força que seja socialmente organizado, de uma maneira centralizada como nos Estados modernos, ou descentralizada como sucedia nas ordens jurídicas primitivas.
Definido o objeto da ciência jurídica, as normas, Kelsen acrescenta que estas não se confundem com a ciência jurídica mesma. A ciência jurídica é constituída não por normas, mas por proposições jurídicas, vale dizer, "juízos hipotéticos que se expressam...que sob determinadas condições devem produzir-se determinadas conseqüências". As proposições são expressões ou descrições das normas de dever ser, por isso (já que é impossível a derivação lógica entre ser e dever ser) são e têm de ser proposições de dever ser.
Kelsen parte então para o centro de sua teoria pura, a questão do fundamento de validade, dentro do que ele chamou de "Dinâmica Jurídica". Um sistema de normas é dinâmico quando umas normas fundamentam-se nas outras em virtude de uma delegação de autoridade das normas superiores para as inferiores, determinando o modo como serão produzidas, e não o seu conteúdo. O direito, como ordem normativa, composta por normas de dever ser, é um sistema dinâmico porque o fundamento de validade de uma norma (de um dever ser) só pode ser outra norma (outro dever ser), por força da já mencionada impossibilidade de derivação lógica entre ser e dever ser.
As normas vão se fundamentando umas nas outras até chegar em uma norma que seja o fundamento de validade de todas as outras, pois essa busca do fundamento de validade não pode prolongar-se até o infinito. A essa norma Kelsen chama "norma fundamental" (Grundnorm), não posta por uma autoridade, como as demais, mas pressuposta e hipotética (rectius: fictícia, segundo o próprio Kelsen in Teoria Geral das Normas), quer dizer, "pressuposta para interpretar o sentido subjetivo dos atos humanos que dão origem às normas postas como seu (da norma fundamental) sentido objetivo".
Norberto Bobbio diz que a norma fundamental não é expressa, mas "nós a pressupomos para fundar o sistema normativo. Para fundar o sistema normativo é necessária uma norma última, além da qual seria inútil ir". [31] Diz ainda que a norma fundamental "é um pressuposto do ordenamento: ela, num sistema normativo, exerce a mesma função que os postulados num sistema científico. Os postulados são aquelas proposições primitivas das quais se deduzem outras, mas que, por sua vez, não são deduzíveis. Os postulados são colocados por convenção ou por uma pretensa evidência destes; o mesmo se pode dizer de norma fundamental: ela é uma convenção, ou, se quisermos, uma proposição evidente que é posta no vértice do sistema para que a ela se possam reconduzir todas as demais normas" [32].
O jusfilósofo Arnaldo Vasconcelos foi um dos que muito bem entenderam o sentido e a utilidade da normal fundamental, quando enfatizou as suas funções: "1º - fonte comum de validade das normas que compõem o ordenamento jurídico; 2º – chave de sua unidade e coerência; 3º – condição gnosiológica de conhecimento do Direito; e, finalmente, 4º – fonte de produção das normas jurídicas" [33].
O professor Luiz Alberto Warat, por seu turno, arrolou as principais críticas à norma hipotética fundamental, na sua Introdução geral ao Direito [34]:
"Como afirma o professor Lourival Vilanova, atualmente, com exceção da própria argumentação kelseniana, a idéia da norma fundamental encontra-se praticamente questionada a partir de todas as posições teóricas. Os jusnaturalistas, porque a norma fundamental do sistema jurídico positivo, tal como proposta por Kelsen, não leva em consideração o domínio de valores absolutos como critério de constituição do conhecimento jurídico e também porque nega a possibilidade de usar a norma como um meio para implementar na realidade social um valor fundamental; os marxistas porque a vêm como uma fórmula idealista para encobrir a luta de classes, para negar a relação do Direito com o poder do Estado e silenciar as funções sociais do Direito como fator codeterminante do processo de reprodução do capitalismo; os sociólogos no âmbito específico de uma ciência jurídica de forma estrita, e, além disso, negam o papel da realidade social como âmbito constituinte da normatividade jurídica; os epistemólogos positivistas mais contemporâneos, porque consideram que existe atualmente um arsenal de categorias metodológicas suficientemente aptas a constituir sistematicamente o campo teórico da ciência do Direito, sem a necessidade de recorrer a uma metáfora tão ambígua e com tão pouca força explicativa; os epistemólogos críticos, que a repelem por considerar a própria pretensão de sistematização do Direito positivo como um recurso ideológico, que suprime conceitualmente as funções políticas das contradições significativas do saber jurídico institucionalmente produzido, e, finalmente, os próprios dogmáticos não a aceitam porque não teria nenhum valor para a prática jurídica concreta, por carecer de um conteúdo apto para dita função, além disso não conformaria o modo de pensar do jurista de ofício, para que a necessidade de pressupor uma norma gnoseológica fundamental é incompatível com a forma com que organiza seu saber a partir do senso comum teórico. Na doxa jurídica não existe outro fundamento de validade senão a constituição positiva".
O pensamento kelseniano, na falta de outro mais original ou elaborado, ainda continuará a influenciar filósofos e juristas de todos os lugares e tempos. É impossível ignora-lo, deslegitima-lo. É possível apenas dialogar com as suas principais opções metodológicas, como o fez Castanheira A. Neves [35], encerrando seu entendimento sobre a obra de Hans Kelsen:
"E se me perguntar agora em que está a fundamental divergência com Kelsen, direi que está nisto: Kelsen desinteressou-se do normativo jurídico material para se ocupar apenas da formal analítica de uma pura teoria sobre o direito, porque, segundo o seu juízo, tudo o que não fosse essa teorética analítica estaria inquinado de um ideológico interesse político, já legitimante já combatendo o poder, mas sempre em vista do poder".
