As Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, ou simplesmente OSCIPs, são consideradas como pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativas de particulares, para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado, com incentivo e fiscalização do Poder Público, mediante vínculo jurídico instituído por meio de termo de parceria.
Oriunda de um projeto de lei de autoria do Poder Executivo, precedida de prévia e criteriosa oitiva de vários segmentos representativos da sociedade civil, mereceu a proposta, no seio do parlamento, pronta acolhida das lideranças do governo e da oposição. Todos, tanto na Câmara dos Deputados como no Senado Federal, foram unânimes na compreensão de que o Terceiro Setor é mais do que uma definição de caráter institucional, que abarca o conjunto das organizações não-governamentais — ONGs, — é uma realidade social representada por todas as instituições: associações, sociedades civis ou fundações de direito privado que apresentam como escopo maior o bem comum por meio de ações concretas e objetivas.
Na verdade, foi instituído um primeiro marco legal englobando todas as entidades que formam o Terceiro Setor e que apresentem em seus estatutos objetivos ou finalidades sociais voltadas para a execução de atividades de interesse público nos campos da assistência social, cultura, educação, saúde, voluntariado, desenvolvimento econômico e social, da ética, da paz, da cidadania e dos direitos humanos, da democracia e de outros valores fundamentais, além da defesa, preservação e conservação do meio ambiente. Podendo essas entidades relacionarem-se com o poder público federal, estadual, do Distrito Federal ou dos municípios, visando à execução de atividades de interesse público por intermédio de um vínculo de cooperação entre as partes, que a lei denominou de termo de parceria.
Embora tenham um caráter privado, também possuem um aspecto público, pois são de interesse geral, ou seja, apesar de serem relacionadas na legislação civil, ultrapassam a concepção privatística da norma e assumem uma posição de utilidade pública devido à atenção dada pela tutela estatal.
Melhor dizendo, OSCIPs são ONGs criadas por iniciativa privada, que obtêm um certificado emitido pelo poder público federal ao comprovar o cumprimento de certos requisitos, especialmente aqueles derivados de normas de transparência administrativas. Em contrapartida, podem celebrar com o poder público os chamados termos de parceria, que são uma alternativa interessante aos convênios para ter maior agilidade e razoabilidade em prestar contas.
Nos termos de parceria, discriminam-se direitos, responsabilidades e obrigações, e se estabelecem parâmetros para a fiscalização de sua execução. Verifica-se, assim, que a qualificação é pressuposto genérico e permanente, enquanto o termo de parceria funciona para cada relacionamento com o Poder Público, tendo determinado objeto e prazo certo.
A Lei 9.790 impõe o atendimento permanente, pela OSCIP, do 'princípio da universalização dos serviços', requisito cujo conteúdo tem de ser adequadamente configurado, para se evitarem os questionamentos que, na área fiscal, as entidades têm enfrentado, inclusive judicialmente, em face da exigência da 'generalidade' quanto aos destinatários de suas atividades.
Não se contempla, outrossim, dispensa específica de licitação na contratação da OSCIP (cf. art. 24, XXIV, da Lei 8.666/93, para as OS; e art. 1º da Lei 8.958/94, para as fundações de apoio). O Decreto 3.100, mero diploma regulamentar, prevê (art. 23), porém, concurso público para a escolha de OSCIP, objetivando a celebração de termo de parceria, na busca de entidade fornecedora de bens e serviços e "para a realização de atividades, eventos, consultorias, cooperação técnica e assessoria".
As ONGS, que com a adoção da Lei 9.790 provavelmente passarão a ser “chamadas” de OSCIP's, são entidades privadas atuando em áreas típicas do setor público, e o interesse social que despertam merece ser, eventualmente, financiado pelo Estado ou pela iniciativa privada, para que suportem iniciativas sem retorno econômico.
Como qualificação, a OSCIP é opcional, significa dizer que as ONGS já constituídas podem optar por obter a qualificação e as novas, podem optar por começar já se qualificando como OSCIP. Para obter essa qualificação é necessário o cumprimento de alguns pré-requisitos que a legislação estabelece, mas, principalmente, se enquadrar em alguns dos objetivos sociais já estabelecidos pela Lei.
Ademais, deve seguir aos mesmos princípios norteadores da Administração Pública na execução de seus projetos, previstos no Artigo 37 caput da CF/88, que determina: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, do Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”.
Esses princípios são percebidos no próprio corpo da Lei 9.790/99, por exemplo, no Artigo 10, parágrafo 2º, inciso VI, em que se exige a publicação dos extratos do Termo de Parceria; ou então, na imposição de penalidades aos administradores das OSCIPs tais quais são imputadas aos servidores públicos.
Assim, é a partir do momento em que são assinados os Termos de Parceria, possibilitando a execução de projetos de interesse público financiado por verba pública, que efetivamente o Estado passa ao particular suas obrigações naturais decorrentes do modelo do político adotado, ou seja, é a partir desse momento que o caráter público é passado ao particular.
- Fundamento Legal: Formas (programas) e Limites de atuação no desempenho de suas atividades
As ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO (OSCIP), pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, podem exercer as seguintes atividades:
- promoção da assistência social;
- promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico;
- promoção gratuita da educação;
- promoção gratuita da saúde;
- promoção da segurança alimentar e nutricional;
- defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável;
- promoção do voluntariado;
- promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza;
- experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito;
- promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar;
- promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais;
- estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas acima
OSCIP - Organização da Sociedade Civil de Interesse Público
A Lei 9.790/99 foi elaborada com o principal objetivo de fortalecer o Terceiro Setor, que constitui hoje uma orientação estratégica em virtude da sua capacidade de gerar projetos, assumir responsabilidades, empreender iniciativas e mobilizar pessoas e recursos necessários ao desenvolvimento social do País. Nele estão incluídas organizações que se dedicam à prestação de serviços nas áreas de saúde, educação e assistência social, à defesa dos direitos de grupos específicos da população, ao trabalho voluntário, à proteção ao meio ambiente, à concessão de microcrédito, dentre outras.
Antes da nova Lei, o setor não lucrativo com fins públicos não encontrava amparo adequado no arcabouço jurídico existente, tendo suas relações com o Estado ora pautadas pela lógica do setor estatal, ora pela lógica do setor privado.
Nesse sentido, a nova Lei das OSCIP é o início do processo de atualização da legislação brasileira que passa a reconhecer a importância e as especificidades da esfera pública não estatal, com base na identificação desses problemas, a nova Lei 9.790/99 tem como objetivos específicos:
qualificar as organizações do Terceiro Setor por meio de critérios simples e transparentes, criando uma nova qualificação, qual seja, Organização da Sociedade Civil de Interesse Público/ OSCIP. Esta nova qualificação inclui as formas recentes de atuação das organizações da sociedade civil e exclui aquelas que não são de interesse público, que se voltam para um círculo restrito de sócios ou que estão (ou deveriam estar) abrigadas em outra legislação;
incentivar a parceria entre as OSCIPs e o Estado, por meio do Termo de Parceria, um novo instrumento jurídico criado para promover o fomento e a gestão das relações de parceria, permitindo a negociação de objetivos e metas e também o monitoramento e a avaliação dos resultados alcançados;
implementar mecanismos adequados de controle social e responsabilização das organizações com o objetivo de garantir que os recursos de origem estatal administrados pelas OSCIPs sejam, de fato, destinados a fins públicos.
O Termo de Parceria é uma das principais inovações da Lei das OSCIPs. Trata-se de um novo instrumento jurídico criado pela Lei 9.790/99 (art. 9º) para a realização de parcerias unicamente entre o Poder Público e a OSCIP para o fomento e execução de projetos. Em outras palavras, o Termo de Parceria consolida um acordo de cooperação entre as partes e constitui uma alternativa ao convênio para a realização de projetos entre OSCIPs e órgãos das três esferas de governo, dispondo de procedimentos mais simples do que aqueles utilizados para a celebração de um convênio [1] .
A escolha da OSCIP para a celebração de Termo de Parceria pelo órgão estatal poderá ser feita por meio de concurso de projetos. Embora não seja obrigatório, o concurso de projetos representa uma forma mais democrática, transparente e eficiente de escolha.
De qualquer maneira, seja qual for a forma de seleção, o órgão estatal tem sempre a obrigação de verificar o regular funcionamento da OSCIP antes de celebrar um Termo de Parceria. Assim,
é responsabilidade do órgão estatal averiguar com antecedência a idoneidade, a regularidade [2], a competência e a adequação da OSCIP aos propósitos do Termo de Parceria.
Pela Lei 9.790/99, parágrafo 2º do art. 10, as cláusulas do Termo de Parceria devem obrigatoriamente explicitar (ver Modelo III de Termo de Parceria):
o objeto, com especificação do programa de trabalho;
as metas e resultados previstos com prazos de execução e cronograma de desembolso;
os critérios objetivos de avaliação de desempenho com indicadores de resultado;
a previsão de receitas e despesas detalhadas por categorias contábeis segundo as Normas Brasileiras de Contabilidade, inclusive as remunerações e benefícios de pessoal a serem pagos com recursos do Termo de Parceria;
a publicação pelo órgão estatal do extrato do Termo de Parceria na imprensa oficial do Município, Estado ou União, conforme modelo citado no parágrafo 4º do art. 10 do Decreto 3.100/99;
a obrigação de prestação de contas ao Poder Público, ao término de cada exercício, incluindo:
relatório sobre o objeto do Termo de Parceria contendo comparativo das metas com os respectivos resultados;
demonstrativo dos gastos e receitas efetivamente realizados;
publicação pela OSCIP na imprensa oficial do Município, Estado ou União de demonstrativo da sua execução física e financeira, até sessenta dias após o término de cada exercício financeiro, conforme modelo citado no art. 18 do Decreto 3.100/99.
O programa de trabalho mencionado é o projeto detalhado que a OSCIP se compromete a desenvolver, devendo conter o objeto da proposta, as metas a serem alcançadas, os indicadores de avaliação de desempenho, o cronograma de execução e de desembolso, previsão de receitas e despesas, além de outras informações pertinentes, como justificativa, metodologia de trabalho etc. O programa de trabalho é parte integrante do Termo de Parceria, devendo necessariamente expressar os quesitos determinados pela Lei 9.790/99.
Além disto, a OSCIP deverá publicar na imprensa oficial do Município, Estado ou União, até trinta dias após a assinatura do Termo de Parceria, regulamento próprio contendo os procedimentos que adotará para a compra de bens e a contratação de obras e serviços, seguindo os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Trata-se de um regulamento interno próprio da OSCIP para disciplinar as contratações e aquisições de bens feitas com recursos do Poder Público (Lei 9.790/99, art. 14). A OSCIP deve enviar uma cópia desse regulamento para o órgão estatal parceiro (Decreto 3.100/99, art. 21).
Quanto ao projeto a ser implementado, governo e OSCIP negociam um programa de trabalho que envolve, dentre outros aspectos, objetivos, metas, resultados, indicadores de desempenho e mecanismos de desembolso.
Ainda antes da assinatura do Termo de Parceria, o órgão estatal deve consultar o Conselho de Política Pública da área de atuação do projeto, caso ele exista (Lei 9.790/99, parágrafo 1º do art. 10 e Decreto 3.100/99, art. 10).
O monitoramento e a fiscalização da execução do Termo de Parceria é dever do órgão estatal parceiro (que o assinou), além do Conselho de Política Pública da área a que está afeto. É importante que o órgão estatal mantenha esse Conselho informado a respeito de suas atividades de acompanhamento do Termo de Parceria. O Conselho de Política Pública, por sua vez, deve encaminhar suas recomendações e sugestões ao órgão estatal para que o mesmo adote as providências cabíveis (Decreto 3.100/99, art. 17).
O Termo de Parceria também é fiscalizado pelo sistema de controle da Administração Pública, formado por auditorias interna (por exemplo, a Secretaria Federal de Controle no Governo Federal) e externa (Tribunais de Contas).
A entidade que deseja se qualificar como OSCIP deve fazer uma solicitação formal ao Ministério da Justiça, na Coordenação de Outorga e Títulos da Secretaria Nacional de Justiça, anexando ao pedido cópias autenticadas em cartório de todos os documentos relacionados a seguir, conforme art. 5º da Lei 9.790/99:
estatuto registrado em Cartório, adequado à Lei 9.790/99;
ata de eleição de sua atual diretoria;
balanço patrimonial;
demonstração do resultado do exercício;
Declaração de Isenção do Imposto de Renda (Declaração de Informações Econômico-fiscais da Pessoa Jurídica - DIPJ), acompanhada do recibo de entrega, referente ao ano calendário anterior;
Inscrição no Cadastro Geral de Contribuintes/Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CGC/CNPJ).
A entidade poderá encaminhar seu pedido de qualificação como OSCIP pelo correio ou apresentá-lo ao Protocolo Geral do Ministério da Justiça, que deverá indicar data e hora do recebimento.
A qualificação de OSCIP consiste em uma certificação dada pelo Ministério da Justiça às pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos, já apontadas acima, que sejam regidas por um estatuto com as seguintes regras específicas, além das expostas no Código Civil: observância do princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e eficiência.
O deferimento da solicitação de qualificação perante o Ministério da Justiça é um processo rápido, pois como a qualificação é ato vinculado ao cumprimento dos requisitos estabelecidos na lei, caso a entidade entregue todos os documentos necessários e cumpra as exigências, ela é prontamente qualificada. Caso o pedido seja negado, a entidade após efetuar as modificações indicadas na justificativa de indeferimento, pode reapresentar o pedido.
Essa qualificação pode culminar com o estabelecimento de um termo de parceria entre o Poder Público e a pessoa jurídica qualificada como OSCIP, para o fomento e a execução das atividades de interesse público. O estabelecimento do termo de parceria e o recebimento de recursos públicos pela OSCIP dependerão de o órgão estatal ter interesse em promover parceria para a realização de projetos com a OSCIP. Ressalte-se aqui que, quando os recursos públicos repassados por meio de termo de parceria forem superiores a R$600.000,00 (seiscentos mil reais), exige-se a realização de auditoria independente.
É válido mencionar, que a certificação na seara federal, ou seja, qualificação de OSCIP pelo Ministério da Justiça, não é o único meio para se beneficiar da Lei nº 9.790/1999. É claro que certificado pelo Ministério da Justiça, poderá celebrar termos de parcerias em todo o território brasileiro, sem restrições estaduais.
A certificação expedida pelo Ministério da Justiça às pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos é a conseqüência do exposto nos artigos 1º ao 6º da Lei 9.790/1999. Em outras palavras, para ser certificado como OSCIP pelo Ministério da Justiça , a entidade deve obedecer aos requisitos pautados nestes artigos, apenas. Não é necessário que se assine termo de parceria, para se qualificar como OSCIP na esfera federal; não é requisito o termo de parceria para tal certificação. Porém, para se obter verba do orçamento federal, há a necessidade da assinatura do indigitado instrumento.
Existe ainda a possibilidade de certificar-se como OSCIP na esfera estadual, sem passar necessariamente pela certificação federal. Não é necessário que haja a qualificação federal como condição para a qualificação na seara estadual. É o que ocorre, a título de exemplo, no âmbito do Distrito Federal com a Lei nº 4.301/2009.
Não é qualquer pessoa jurídica sem finalidade lucrativa que, pode requerer ao Ministério da Justiça a qualificação de OSCIP. É requisito básico finalístico que a pessoa jurídica atenda ao princípio da universalidade dos serviços e que apresente em suas finalidades ou objetivos estatutários, uma das seguintes atividades]: promoção da assistência social; promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; promoção gratuita da educação, observando a forma complementar de participação das organizações de que trata a lei; promoção gratuita da saúde, observando também a forma complementar de participação das organizações de que trata a lei; promoção do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; promoção do voluntariado; promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza; experimentação, não lucrativa, de novos modelos socioprodutivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito; promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar; promoção da ética, paz, cidadania, direitos humanos, democracia e de outros valores universais e, por fim, estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas anteriormente.
A possibilidade de instituir remuneração para os dirigentes da entidade que atem efetivamente na gestão executiva e para aquelas que a ela prestam serviços específicos, respeitados, em ambos os casos, os valores praticados pelo mercado, na região correspondente à sua área de atuação; e, ainda, que apresente as normas de prestação de contas a serem observadas pela entidade, determinando, no mínimo, a observância dos princípios fundamentais de contabilidade das Normas Brasileiras de Contabilidade; que seja dada publicidade por qualquer meio eficaz no encerramento do exercício fiscal ao relatório de atividades e das demonstrações financeiras da entidade, incluindo as certidões negativas de débitos junto ao INSS e ao FGTS, colocando-os à disposição para exame de qualquer cidadão; realização de auditoria, inclusive por auditores externos independentes, se for o caso, da aplicação dos eventuais recursos objeto do termo de parceria, conforme previsto em regulamento, e a prestação de contas de todos os recursos e bens de origem pública recebidos pelas OSCIPs será feita conforme determinação do parágrafo único do artigo 70 da Constituição Federal .
Como se pode notar, a lei que regula as OSCIPs determina que o Ministério da Justiça selecione apenas organizações que preencham todos os requisitos necessários à qualificação de entidades sem finalidade lucrativa como a OSCIP.
Mais uma vez, trata-se de modalidade de qualificação jurídica a ser atribuída a algumas pessoas de direito privado em razão de atividades que estas venham a desenvolver em regime de parceria com o Poder Público. Assim como nas organizações sociais, a lei não instituiu uma nova categoria de pessoa jurídica, mas se criou a possibilidade de que pessoas jurídicas de
direito privado venham a ser qualificadas como OSCIP, desde que atendidos os requisitos legais.
A parceria entre o poder público e as OSCIPS serve como importante vetor de desenvolvimento econômico e social do país e da implantação de programas, projetos e de políticas, focadas no interesse público. Ao mesmo tempo em que essa questão é importante, muito mais importante é entender o que pode ser feito em parceria e o que não deve ser levado à frente. Esse tema é de suma relevância quando se tem notícia que algumas OSCIPS tem participado de licitações para firmar contratos com o poder público. Acontece também que eventualmente se adota o Termo de Parceria ou o Convênio como forma de relacionamento, não raro de maneira incorreta, irregular e ilegal. Um dos clássicos erros está na prestação de serviços de natureza comercial, de intermediação no fornecimento de mão-de-obra para terceirização de serviços, em paralelo às finalidades de interesse público mencionadas no artigo 3o, caput, da Lei 9.790/99, chamada de Lei das OSCIPS e no Decreto 3.100/99 que a regulamenta. Outro recorrente equívoco está na prestação de serviços de saúde e de educação como também nos chamados contratos de gestão, esses não aplicáveis as OSCIPS, mas exclusivo às OS (Organizações Sociais). Ao mesmo tempo, utilizarem das prerrogativas de imunidade, concedidas constitucionalmente, em relação a pagamento de certos tributos, para formarem preços mais baixos e, portanto, mais competitivos, que as tornam vencedoras nos certames licitatórios, igualmente não é um posicionamento adequado e até mesmo desleal pela desigualdade da concorrência. É bastante comum acontecerem problemas para os gestores e para as organizações. Na maioria por absoluto desconhecimento sobre o tema, uma recorrência especialmente no poder público e em suas assessorias jurídicas que por desconhecimento acabam por contratarem OSCIPS equivocadamente e acabam por resultar em dificuldades e problemas para os gestores e principalmente no desperdício de recursos públicos. Cabe reflexão a respeito do tema uma vez que o não entendimento e o erro nas parcerias gera desconfiança da sociedade, contaminando outros projetos que corretamente estão em curso e principalmente a instituição OSCIP, gerando até mesmo má vontade em relação a essas organizações por denúncias de escândalos e malversação de recursos. A falta de conhecimento e entendimento dos procedimentos corretos e do objeto passível de parceria, fazendo com que o poder público na maioria das vezes queira se livrar de uma atividade que considera um problema ou então contratar com dispensa de licitação, instrumento que não é aplicável às OSCIPS, tem gerado mais desconforto e desconfiança do que ajudado nesses dez anos da Lei 9.790/99, completados em 23 de março último. A principal atividade que tem sido objeto de termo de parceria e causado problemas é a terceirização de mão-de-obra em diversas áreas ou terceirização de gestão, encarados como se contratos de gestão fossem. Adotado erroneamente, esse modelo é privilégio de Organizações Sociais – OS e não de OSCIPS e igualmente com previsão legal explícita, como também explícita é a vedação de prestação de serviços educacionais e de saúde que não gratuitos. O que deve pautar as parcerias, além do arcabouço legal e institucional é o interesse público e considerar que a
Organização da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP. É vital o entendimento de que a OSCIP é a mais pública das instituições privadas e é de interesse da sociedade civil e não do estado, do poder público e muito menos dos gestores públicos ou da própria organização, pois o indivíduo é o mais privado de todos os privados. Portanto, seu interesse é diverso do interesse das OSCIPS. Não se trata de constatações simples, mas de uma reflexão para rever o que foi planejado e concebido e o que acontece na prática. Ao que se vê, a distância é grande, mas em tempo de o rumo e as intenções de todos serem corrigidos. Essa reflexão é o principal objeto desse trabalho!
FINALIDADES DA OSCIP
A questão que surge é saber se uma OSCIP pode desenvolver atividades de natureza comercial ou econômica, uma vez que o artigo 3o da Lei 9.790, de 1999, estabeleceu as finalidades que uma entidade deveria possuir para receber esta qualificação. A lei disse que somente seria qualificada as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais promovessem ou executassem pelo menos uma das finalidades previstas em Lei e já tratadas anteriormente. Basta uma delas para que a entidade receba a qualificação como OSCIP. Entrementes cabe perguntar se é permitido a entidade e possuir em seu estatuto, objetivos sociais para atender finalidades outras, diferentes daquelas que foram estabelecidas pelo legislador. Uma das maiores dúvidas em relação ao tratamento e relacionamento com as OSCIPS está no fornecimento de mão-de-obra terceirizada para órgãos públicos. Em um dos casos analisados pela Procuradoria Geral Especializada da Procuradoria Federal do Departamento de Obras Contra Secas e pela Assessoria Jurídica do Tribunal de Contas do Estado do Ceará ambas as instituições entenderam que não seria permitido a uma OSCIP desenvolver atividades além daquelas estabelecidas na Lei 9.790/99. O que no nosso entendimento não é tão simples assim, pois cabe interpretação melhor do assunto. Ao tratar do tema a Procuradoria reconheceu, em Parecer 19, que a entidade vencedora de licitação para fornecimento de mão-de-obra terceirizada realizava atividade incompatível à condição de OSCIP, e manifestou-se pela ilicitude do contrato firmado, recomendando a formal declaração de nulidade dos atos referentes a contratação, sendo inconcebível a devolução de valores retidos por parte do DNOCS referentes a PIS, IR, COFINS e CSLL. Ficou entendido que OSCIP só pode desenvolver atividades de interesse social, em especial as arroladas no art. 3o da lei, e não outras com intuitos econômico-comerciais, sendo evidente não poder se valer da condição de OSCIP, de que decorrem imunidades, para atividade estranha a esse tipo de sociedade civil, uma vez que a atividade contratada, por outro lado, era própria de empresas comerciais que se dedicam à atividade econômica com fins de lucro. Já a Assessoria Jurídica do Tribunal de Contas do Estado do Ceará, através do Parecer 601/2006, adotou a posição de que a qualificação como OSCIP tem em vista o objetivo definido de celebrar, com poderes e órgãos públicos, termos de parceria para a execução de planos, programas, projetos e atividades de utilidade e interesse público. Assim, segundo a Assessoria do TCE-CE, os termos de parceria que venham a ser subscritos por qualquer OSCIP, deveriam se limitar às atividades sociais previstas taxativamente nos incisos do artigo 3o da Lei 9.790/99, e por isso, não encontra
amparo legal para a inserção no estatuto de OSCIP, de cláusulas que estabelecem a possibilidade de terceirização de mão-de-obra para órgãos públicos, mesmo que as titulando como atividades complementares à obtenção de recursos destinados ao auto sustento da entidade. Isto é, não há autorização legal para que OSCIP exerça atividades desvinculadas das previstas no artigo 3o da Lei 9.790, de 1999, mesmo que tenha a finalidade de obtenção de recursos para a sua subsistência, pois permitir que uma OSCIP preste serviços de terceirização de mão-de-obra é, na realidade, contribuir para a burla ao inciso I do artigo 2o da Lei das OSCIPS. segundo o qual não são passíveis de qualificação como organização da sociedade civil de interesse público as sociedades comerciais. Entendemos que o mais relevante nos casos citados é a total ausência de interesse público para firmar Termo de Parceria na terceirização de mão-de-obra quando feita para serviços de limpeza, manutenção, apoio administrativo e outros itens que consistem em prestação de serviços de interesse exclusivo da administração. Mesmo quando aplicado à contratação de agentes de saúde entendemos que não deva ser utilizado o Termo de Parceria quando apenas servir para essa terceirização e em última análise, tão somente para livrar a administração de contratos temporários ou obrigações trabalhistas. Se não houver um programa ou um projeto maior, sendo simplesmente uma terceirização de mão-de-obra não vemos como prosperar o Termo de Parceria. As OSCIPS não deveriam participar de processos licitatórios primeiro porque o relacionamento entre essas instituições e o poder público está expressamente regulado e o instrumento é o Termo de Parceria. Segundo porque é inaplicável a licitação para a escolha da OSCIP parceira, portanto, se a opção for de fazer uma parceria para determinado serviço com a OSCIP, preenchidos todos os requisitos, não há de se falar em contrato, mas sim em Termo de Parceira. Por absoluto desconhecimento da Administração Pública e de seus gestores como diversas vezes mencionamos, admite-se que sejam firmados convênios com as OSCIPS, pois o costume dos gestores anda nessa linha. Pior do que contrato ou que haja licitações para escolher a OSCIP é que elas participem de certames licitatórios. Até porque o fazendo enfraquecem o Termo de Parceria e os privilégios de seu relacionamento com o Estado. Além do mais, trata-se de concorrência desleal por conta das prerrogativas e privilégios fiscais que as OSCIPS alcançaram gerando vantagem em relação à composição de seus custos e não raro são objeto de recursos em licitações, aplicando-se a pedido dos que interpõe os recursos, os impostos aos valores apresentados pelas OSCIPS para verificação do real preço. Além dos constrangimentos gera-se o emperramento da máquina pública durante os processos licitatórios que já tem problemas suficientes sem a participação das OSCIPS. Na mesma toada, entende-se que sendo o objeto de um a OSCIP exclusivamente a colaboração com o Poder Público, aproxima-se o Termo de Parceria de um convênio, já que as partes devem ter interesses comuns e visar à mútua cooperação. Assim, a relação jurídica que venha a ser firmada entre Poder Público e OSCIP não pode jamais caracterizar um com trato. Em outros termos, não poderia uma OSCIP fornecer serviço que deveria ser adquirido mediante contrato, ainda mais se o interesse é da Administração e não é público, de todos. Contudo, uma OSCIP pode desenvolver atividades econômicas, desde que estas atividades sejam diretamente vinculadas à suas finalidades sociais e sem fins lucrativos. Outras atividades como eventos igualmente podem ser realizados pelas OSCIPS como forma de sua sustentabilidade. Logo, o que importa para a solução do problema em que entidades de interesse social realizam atividades econômicas, é separarmos de um lado as suas atividades e de outro as suas finalidades, de modo que as atividades sejam meios para se alcançar o fim proposto. Assim, as atividades desenvolvidas pelas OSCIPS para alcançar as finalidades
estabelecidas pela Lei também podem ter caráter econômico, e são passíveis de modificação desde que sejam descritas no estatuto, logo após as suas finalidades, que são inalteráveis. A constatação de que a entidade passa a agir como uma verdadeira empresa comercial, auferindo lucro e colocando no mercado seus produtos e serviços de forma mercantilista configura desvio de suas finalidades sociais para as quais foi instituída, e caracteriza a nocividade de seu objeto. Não quer dizer, frisamos mais uma vez, que as atividades, serviços e produtos da OSCIP não possam gerar superávit, caso dos eventos por exemplo. Pois, o que é inconcebível é o estabelecimento de finalidades privadas no estatuto de uma OSCIP, e de qualquer outra entidade de interesse social, mas não o exercício de atividades privadas como meio de se alcançarem seus fins sociais. Nesse sentido, já existe entendimento firmado no Supremo Tribunal Federal que é possível e legal a realização de atividade econômica na medida em que seu resultado seja destinado exclusivamente à finalidade e essencial da entidade e a correspondência aos objetivos dos projetos. O fornecimento de mão-de-obra terceirizada a órgãos públicos por uma OSCIP, não é uma das finalidades expressas pelo artigo 3o, caput, da Lei 9.790/99. Ainda assim, não haveria óbice ao seu desenvolvimento se e somente se, enquadrada como uma atividade-meio destinada a alcançar objetivos do programa ou projeto fruto do Termo de Parceria. O fornecimento ou a intermediação de mão-de-obra terceirizada para órgãos públicos que atuam em áreas diversas deveria ser firmado por contrato, pois não visa fomentar as finalidades de interesse público arroladas na Lei, mas simplesmente a captação de recursos para a auto sustentabilidade da entidade e o interesse da Administração apenas.
4. Estudo do Caso
Jurisprudência:
TRF-4 - APELAÇÃO CIVEL : AC 581 PR 2008.70.00.000581-3 •
TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. IMUNIDADE. ENTIDADE FILANTRÓPICA. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. ART.195, § 7º, DA CF/88. ART. 55 DA LEI8.212/91. OSCIP.
1. No julgamento da ADIn 2028, o STF se posicionou sobre quais são as entidades abrangidas pela imunidade do art. 195, § 7º, da CF, afirmando que elas são aquelas beneficentes de assistência social, não estando restrito o preceito, portanto, às instituições filantrópicas. Indispensável, é certo, que se tenha o desenvolvimento da atividade voltada aos hipossuficientes, àqueles que, sem prejuízo do próprio sustento e o da família, não possam se dirigir aos particulares que atuam no ramo buscando lucro, dificultada que está, pela insuficiência de estrutura, a prestação do serviço pelo Estado. 2. A cláusula inscrita no art. 195, § 7º, da Carta Política - não obstante referir-se impropriamente à isenção de contribuição para a Seguridade Social - contemplou com o favor constitucional da imunidade tributária, desde que preenchidos os requisitos fixados em lei. A jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal já identificou, na cláusula inscrita no art. 195, § 7º, da Constituição da República, a existência de uma típica garantia de imunidade (e não de simples isenção) estabelecida em favor das entidades beneficentes de assistência social.
[...] 8. O reconhecimento da imunidade tributária concedida pelo art. 195, § 7º daCF/88 requer o cumprimento de diversos requisitos. A jurisprudência vem entendendo haver necessidade de satisfação das exigências do CTN e da Lei8.212/91. Não se constata a existência de extensão às OSCIP da imunidade requerida sem o atendimento dos requisitos antes elencados, pois a Lei9.790/99 não traz dispositivos que indiquem tal benefício, nem há coincidência entre requisitos para qualificar-se como OSCIP e aqueles elencados no art. 55da Lei 8.212/91.
9. Não-comprovados os requisitos exigidos em lei, a parte autora não faz jus ao reconhecimento da imunidade pretendida.
Comentários:
Neste caso prático, o Sistema único de Saúde - SUS pleiteia afastar a exigência das contribuições previdenciárias referentes à quota patronal, por força da imunidade constitucional prevista no art. 195, § 7.º, CF/1988. Alega ser organização da sociedade civil de interesse público (OSCIP), sem fins econômicos, atuando de forma ininterrupta e gratuita na área da saúde e da assistência social. Alegou que lhe foi reconhecida a utilidade pública pelo estado, e concedido o Certificado de OSCIP pela Secretaria Nacional de Justiça. Afirmou que não remunera sua Diretoria e não distribui lucros, bonificações ou vantagens, aplicando seus recursos exclusivamente na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos, preenchendo portanto todos os requisitos para obter a imunidade prevista no supracitado artigo. A Sentença julgou a pretensão improcedente pelo fato da Autora não atender a todos os requisitos da lei. O presente acórdão nega provimento ao recurso da Autora , reiterando que o reconhecimento da imunidade tributária concedida pelo art. 195, § 7º da CF/88 requer o cumprimento de diversos requisitos. A jurisprudência vem entendendo haver necessidade de satisfação das exigências do CTN e da Lei 8.212/91 e o fato de a empresa ser reconhecida como OSCIP não leva, necessariamente, à imunidade. Não foi constatada a existência de extensão às OSCIP da imunidade requerida sem o atendimento dos requisitos antes elencados, pois a Lei 9.790/99 não traz dispositivos que indiquem tal benefício, nem há coincidência entre requisitos para qualificar-se como OSCIP e aqueles elencados no art. 55 da Lei 8.212/91.
ACORDÃO:
ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. TERMO DE PARCERIA FIRMADO PELO MUNICIPIO COM OSCIP PARA EXECUÇÃO DO PROGRAMA DE SAÚDE NA FAMÍLIA. EXIGENCIA DE LICITAÇÃO NA MODALIDADE CONCURSO. AUSÊNCIA. FALTA DE COMPROVAÇÃO DA INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. AUSENCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS AO MUNICIPIO. RECEBIMENTO DE TAXA DE ADMINISTRAÇÃO PARA EXECUÇÃO DA PARCERIA NO PERCENTUAL DE 18% SOBRE OS VALORES REPASSADOS PELO MUNICIPIO. ENRIQUECIMENTO ILICITO. DANO AO ERÁRIO. 1. A apelação do Sr. Edvardo Herculano de Lima não pode ser apreciada já que foi considerada deserta pelo Juízo a quo (fls. 600/601), a qual foi confirmada pelo acórdão proferido no Agravo de Instrumento (AGTR128891/PB) ao negar provimento a este recurso na sessão de julgamento realizada no dia 18 de dezembro de 2012, conforme se verifica da consulta processual realizada através dos sistema esparta. 2. O Município de Lagoa Seca nas gestões de 2004/2008 e 2009/2012) celebrou parceria com a organização da sociedade civil de interesse público (OSCIP) denominada Centro Nacional de educação Ambiental e Geração de Emprego - CENEAGE, representada por seu Presidente Mario Agostinh Neto, visando a operacionalização do Programa Federal Saúde da Familia, através da qual o Municipio repassaria a referida entidade os recursos federais recebidos para execução de tal programa. 3. A Lei de Licitação (Lei nº. 8.666/90) se aplica às hipóteses de celebração de parceria, nos termos do art. 116. Por sua vez, a Lei nº. 9.790/99 que trata das Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, a qual foi regulamentada pelo Decreto nº. 3.100/99 prevê em seu art. 23 acerca da necessidade de realização de concurso de projetos pelo órgão estatal para obtenção de bens e serviços e par realização de atividades, eventos, cooperação técnica e assessoria. 4. Os documentos acostados aos autos demonstram que além de não ter havido licitação, não restou comprovada a existência de processo administrativo acerca da inexigibilidade de licitação. 5. A dispensa indevida de licitação implica em violação aos principios da administração pública importando na prática de ato improbo (art. 10, VIII, da Lei de Improbidade Administrativa). (Segunda Turma, AC 541968/SE, Relator: Des. Federal Walter Nunes da Silva Júnior, convoc., 17/07/2012, publ. DJE: 19/07/2012, pág. 481, decisão unânime). 6. O Termo de Parceria previu em sua cláusula quinta que as contas dos recursos repassados ao CENEAGE deveriam ser prestadas, no prazo de 60 (sessenta) dias após o fim do prazo de vigência, e está acompanhada dos demonstrativos integrais das receitas e despesas, extrato da execução financeira, além do relatório de parecer de auditoria independente. E ainda, que a supervisão e faiscalização da execução do Termo de Parceria, caberia ao Município de Lagoa Seca/PB, nos termos da Claúsula Terceira , o qual deveria criar Comissão de Avaliação para analisar os resultados alcançados com base nos indicadores de desempenho do trabalho estabelecido(cláusula terceira, II, e). 7. No caso dos autos, o que se verifica é que a CENEAGE não prestou contas dos recursos que lhe foram repassados para a execução do Programa Saúde da Família, objeto do Termo de Parceria celebrado com o Municipio de Lagoa Seca/PB, já que se limitou a juntar os autos, listagem de folhas de pagamento dos contratados como Médico ou enfermeiro, extrato da conta bancária do Banco do Brasil, despesas com transporte, combustível, recibos de alguel, contas de água, energia elétrica, tefone dentre outros, deixando contudo, de apresentar os balancetes financeiros mensais, das receitas e depesas realizadas. 8. Este egrégio Tribunal Regional Federal vem entendendo que a ausência de prestação de contas quando está se obrigado a fazê-la, constitui conduta improba de que trata o art. 11, VI, da Lei de Improbidade Administrativa, por implicar em violação aos principios da administração pública. Precedente: Segunda Turma, AC542702/PB, Relator: Des. Federal Francisco Barros Dias, julg. 11/12/2012, publ. 13/12/2012, pág. 338, decisão unânime. 9. A CENEAGE, segundo se verifica, era bem remunerado com a taxa de administração no percentual de 18%, conforme descrito na petição inicial, incluídos nos valores que lhe foram repassados (R$ 2.419.891,61 - dois milhões quatrocentos e dezenove mil oitocentos e noventa e um reais e sessenta e um centavos). E que a aludida taxa não se encontra prevista nem no termo de parceria nem em sua planilha de custos, o que implicou em violação ao art. 3º, IV, da Lei nº. 9.790/99, a qual exige que a OSCIP, quando busque promover as atividades de saúde deve fazê-la de modo gratuito. 10 A atuação da OSCIP era desnecessária, já que não passava de uma mera intermediadora de mão-de-obra e o que se vé é que o pagamento de taxa de administração, para que o CENEAGE mantivesse os mesmos sevidores que já trabalhavam para o município, constitui uma "verdadeira excrecência." 11. O prejuízo ao erário público vai além do pagamento da taxa de administração no percentual de 18% sobre os valores repassados a CENEAGE a título de execução da parceria, considerando que o TCE/PB não encontrou documentos capazes de comprovar a execução da parceria. 12. Impossível a modificação das sanções impostas aos apelantes, na medida em que restou suficientemente demonstrado a prática do ato improbo de que trata o art. 10, I, da Lei nº. 8.429/92, além dos outros já destacados. 13. Apelação improvida.
(TRF5, AC 00023177820104058201,Desembargador Federal Francisco Barros Dias,Segunda Turma, DJE - Data::04/04/2013)
Bibliografia:
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo.1.ed. São Paulo: Atlas
TANAKA, Sônia Yuriko Kanashiro Direito Administrativo -2008, Ed. MALHEIROS, São Paulo
REGULES, Luis Eduardo Patrone Terceiro Setor: Regime Jurídico das OSCIPs, 1ª ed. Método, 2005, São Paulo
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http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9062
http://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1266578/apelacao-civel-ac-5645
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http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/7797/Regras-basicas-a-serem-observadas-pela-Administracao-Publica-na-contratacao-de-Oscip-e-OS
