Sabemos que as relações no século XXI continuam cada vez mais complexas, demandando uma interpenetração de institutos de cada ramo do direito a fim de melhor resolvermos os conflitos. Assim, surge a indagação da aplicação, nas relações oriundas do processo eleitoral, de uma teoria já conhecida pelos civilistas e importada do direito francês: a “perte d’une chance”.
Na última eleição tivemos a prova de que “só não vale perder”, pois a todo custo os candidatos permanecem na trincheira do combate, utilizando os meios mais sórdidos a fim de chegar ao poder, o que não acontece mais nem nas lutas organizadas pelo “UFC”, onde, apesar da violência dentro do octógono, existem regras respeitadas pelos participantes, sob pena de eliminação sumária do transgressor.
Diante dessas relações e da falta de critérios e regras para convencer o eleitor de forma propositiva, os candidatos se limitam à “propaganda negativa”.
Assim, surge a indagação se seria possível a aplicação da teoria francesa da “perte d’une chance” em razão da derrota nas urnas por uma ação direta do adversário ou de terceiro.
Sabemos que algumas eleições no Brasil são decididas por poucos votos e, por isso, qualquer tipo de disseminação negativa pode ter efeito nefasto no resultado das urnas.
Podemos citar alguns municípios na faixa de 900 a 1100 eleitores, em que qualquer ação negativa tem o condão de modificar o resultado final das eleições, como Araguainha (MT) 898 eleitores; Anhanguera (GO) 995 eleitores, André da Rocha (RS) 1.001 eleitores, Borá (SP) 1.060 eleitores. São apenas alguns exemplos de municípios onde seria muito mais plausível a inversão do resultado das eleições em razão de alguma ação do adversário, dado o diminuto colégio eleitoral.
Pensamos não ser uma regra absoluta, pois não quer dizer que não possa ocorrer em centros maiores. Mas, quanto maior o eleitorado, menor o efeito deletério da ação engendrada com o fito de denegrir a imagem do adversário.
A teoria da “perte d’une chance”, que se insere no tema da responsabilidade civil, teve sua aplicação pela Corte de Cassação, em 1965, em um caso ligado à medicina, onde um médico fez diagnóstico equivocado sobre um paciente, retirando, assim, suas chances de cura sobre uma doença que lhe acometia. Outros casos semelhantes foram analisados pelo tribunal francês e notou-se a dificuldade em se provar o nexo de causalidade entre a ação culposa do médico e o resultado morte. Assim, a frustração ao objetivo almejado é que produz o direito à indenização.
No Brasil, onde a teoria é amplamente aceita, temos sua aplicação no caso emblemático envolvendo o programa televisivo “show do milhão”, no qual uma pergunta mal formulada retirou a chance da participante ganhar o prêmio máximo oferecido pelo programa, o que lhe gerou uma indenização. (STJ, RECURSO ESPECIAL Nº 788.459 - BA (2005/0172410-9) Relator: Ministro FERNANDO GONÇALVES, Data de Julgamento: 08/11/2005, T4 - QUARTA TURMA)
Bustamante Alsina leciona que: "A chance configura um dano atual, não hipotético. É ressarcível quando implica uma probabilidade suficiente de benefício econômico que resulta frustrado pelo responsável, e pode ser valorada em si mesma, prescindindo do resultado final incerto, em seu intrínseco valor econômico de probabilidade". (ALSINA, Bustamante apud SANTOS, Antônio Jeová. Dano moral indenizável, São Paulo: Lejus, 1997, p. 21.)
Assim, podemos visualizar que o tripé da indenização é: a) a ação ou omissão do agente; b) o nexo de causalidade entre a conduta e a frustração ao objetivo que se quer alcançar; c) dano com alto grau de probabilidade de ocorrer.
No processo eleitoral, a expectativa frustrada, experimentada pelo candidato atacado, acaba por configurar a responsabilidade civil, devendo, assim, ser indenizado pelo prejuízo. Veja que não se trata de conduta que atinge apenas de forma reflexa o adversário sem contribuir efetivamente para sua derrota. O delineamento deve ser certo, com alta intensidade de probabilidade, ou seja, a prova cabal de conduta de um dos candidatos que faz mudar o cenário eleitoral e provoca a inversão do resultado.
Imagine-se em um pequeno município onde a disputa acirrada, com poucos votos de diferença, perdura durante todo o processo eleitoral. Na última semana um dos candidatos propaga que o seu adversário tem abusado sexualmente de crianças e expõe vídeo onde uma pessoa afirma toda a farsa. É óbvio que tal invenção tem o condão de mudar a cabeça do eleitor. Assim, seria possível ao candidato atingido pela propaganda negativa, que teve frustrada sua expectativa de vitória, buscar ressarcimento por aquilo que deixou de ganhar. E não estamos falando apenas em valor pecuniário, mas também do projeto político e de todo planejamento do candidato, que pode definir os próximos 12 anos da vida pública.
E, para não ficarmos apenas no plano da elucubração, o Superior Tribunal de Justiça, no RESP nº 821.004 - MG, julgou caso semelhante em que o candidato foi afetado por inverdades proferidas durante o período eleitoral.
O caso foi assim ementado:
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. Recurso Especial. 1) NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL AFASTADA. 2) PERDA DE CHANCE QUE GERA DEVER DE INDENIZAR. 3) CANDIDATO A VEREADOR, SOBRE QUEM PUBLICADA NOTÍCIA FALSA, NÃO ELEITO POR REDUZIDA MARGEM DE VOTOS. 4) FATO DA PERDA DA CHANCE QUE CONSTITUI MATÉRIA FÁTICA NÃO REEXAMINÁVEL PELO STJ. I.- Os Embargos de Declaração são corretamente rejeitados se não há omissão, contradição ou obscuridade no acórdão embargado, tendo a lide sido dirimida com a devida e suficiente fundamentação. II.- As Turmas que compõem a Segunda Seção desta Corte vêm reconhecendo a possibilidade de indenização pelo benefício cuja chance de obter a parte lesada perdeu, mas que tinha possibilidade de ser obtida III.- Aplica-se a teoria da perda de uma chance ao caso de candidato a Vereador que deixa de ser eleito por reduzida diferença de oito votos após atingido por notícia falsa publicada por jornal, resultando, por isso, a obrigação de indenizar. IV.- Tendo o Acórdão recorrido concluído, com base no firmado pelas provas dos autos, no sentido de que era objetivamente provável que o recorrido seria eleito vereador da Comarca de Carangola, e que esse resultado foi frustrado em razão de conduta ilícita das rádios recorrentes, essa conclusão não pode ser revista sem o revolvimento do conteúdo fático-probatório dos autos, procedimento vedado em sede de Recurso Especial, nos termos da Súmula 7 desta Corte. V.- Recurso Especial improvido. (STJ, Relator: Ministro SIDNEI BENETI, Data de Julgamento: 19/08/2010, T3 - TERCEIRA TURMA).
Assim, podemos imaginar que, cada vez mais, com o uso das redes sociais e em razão da fácil disseminação da informação, torna-se mais palpável a concretização da responsabilidade civil, o que demandará dos tribunais análise criteriosa a fim de não só indenizar a vítima quando configurados os pressupostos, mas também servir de método educativo a fim de que possamos ter uma democracia com escolhas sadias e desprovidas de ataques que maculam a vontade popular.
