INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE IMPOSTO

Somente a lei poderá instituir ou aumentar tributos. É o alerta do artigo 150 da Constituição, sem prejuízo de outras garantias asseguradas aos contribuintes.

A instituição ou majoração de tributos só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte, ou seja, fica vedada cobrança de tributos em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado ou no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou. 29

São regras preciosas assentadas na Constituição, que se aplicam à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios.

A Carta, porém, excepciona os impostos previstos no artigo 153, I, II, IV, e V e 154, II, de sorte que não se lhes aplica a proibição do inciso III, a e b, do artigo 150 (cobrança de tributos no mesmo exercício e por fatos geradores anteriores), a saber:

1. importação de produtos estrangeiros;

2. exportação para o exterior de produtos nacionais ou nacionalizados,

3. produtos industrializados;

4. operações de crédito, câmbio ou seguro, (ou relativas a títulos ou valores mobiliários); e

5. impostos extraordinários, na iminência de guerra externa, compreendidos ou não na competência tributária da União.

A Emenda Constitucional 32, de 2001, autorizou a instituição e o aumento de impostos por meio de medida provisória, mas ordenou que somente produzirão efeitos no exercício financeiro seguinte, desde que aquela se converta em lei até o último dia do exercício financeiro em que foi editada.

Não obstante, essa restrição não incide sobre os impostos previstos nos artigo 153, I, II, IV, e V e 154, II.

Neste caso, a medida provisória pode instituir ou aumentar os impostos dessa natureza, no mesmo exercício e em relação a fatos geradores ocorridos antes da vigência da lei que os houver instituído. Não pode fazê-lo, com relação aos demais.

PARADOXO DO LEGISLADOR

Eis, no entanto, uma incongruência inaceitável, um verdadeiro paradoxo e sofisma. Se for urgente e houver relevância, não se concebe que a instituição ou a majoração valha somente para o exercício seguinte, desde que a medida provisória haja sido convertida em lei até o último dia do exercício em que foi editada.

Conclui-se, portanto, que os pressupostos necessários - urgência e relevância - não existem.

Logo, é inconcebível a expedição de medida provisória para regular aquelas hipóteses, visto que não se pode dizer que haja urgência ou a matéria seja relevante. Na verdade, há uma contradição gritante entre o caput do artigo 62 e o § 2º. Se há, realmente, urgência e relevância, deve, então, prevalecer o comando do caput do artigo 62.

Sem dúvida, pecou o legislador, já que, em relação à matéria que pode ou deve esperar, não há que falar em urgência e relevância, pois não se vislumbram, in casu, os pressupostos de admissibilidade, cabendo ao Legislativo examinar, in limine, a ocorrência dessas condições ou, então, ao Judiciário, quando convocado.

Faltando esses requisitos, a medida provisória deverá ser rejeitada, por atentar contra o caput do artigo 62.

Se o Presidente da República expedir medida provisória sobre matéria vedada e o Legislativo não rejeitá-la ou não verificar se atende as exigências constitucionais, caberá ao Judiciário impor a constrição, restaurando a majestade da Carta Magna.

Infere-se, pois, que, caracterizando-se a urgência e a relevância, deveria o Presidente da República poder instituir ou aumentar impostos, independentemente de qualquer condicionante.

Neste sentido, Misabel Derzi tem-se pronunciado, ao analisar o decreto-lei.

A lei deve ser interpretada, de modo que não conduza ao absurdo, segundo ensinam os mestres.

Isto porque, quando o artigo 150 da Constituição, no inciso I, solicita a lei, como garantia absoluta, para instituir ou aumentar tributo, não afastou, em absoluto, a medida provisória, exatamente porque esta constitui exceção constitucional, que deverá ser utilizada apenas nos casos em que há expressa autorização: urgência e relevância. São as únicas condições. Nada mais.

Não há incompatibilidade com o princípio da anterioridade inserto nas alíneas a e b do inciso. III do artigo 150, porque, por ser exceção, como tal deve ser tratada a medida provisória. E ao Congresso cabe o exame do juízo de sua admissibilidade. É o juiz máximo.

No passado a jurisprudência torrencial e pacífica não se opôs à utilização do decreto-lei, como veículo de instituição de tributos, se houvessem ocorrido os pressupostos constitucionais.

Sob a proteção da redação anterior do artigo 62 da Constituição, mas ainda pertinente, o Supremo tem reiteradamente decidido que a medida provisória é idônea para instituir tributo, inclusive contribuição social.

Assentou o Tribunal Maior do País que sólida é jurisprudência deste Tribunal convolando o entendimento de que a medida provisória pode disciplinar matéria tributária. 30.

Note-se, ademais, que o princípio da anterioridade não é regra absoluta e comporta exceções, previstas no próprio dispositivo constitucional, ou seja, não se aplica aos impostos sobre importação de produtos estrangeiros, exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados, produtos industrializados e operações de créditos, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários, além daqueles impostos extraordinários, na iminência ou no caso de guerra externa. 31

Portanto, ou prevalece o caput do artigo 62, ou, então, deve este artigo ser alterado, de modo a autorizar expressamente a instituição ou o aumento de quaisquer impostos, nas hipóteses comentadas, se estiverem caracterizadas a urgência e a relevância, evitando-se, desta feita, discussões inúteis e estéreis.

A verdade é que o referido § 2º do artigo 62 colide de frente com o caput.

TAXA – CONTRIBUIÇÃO

Da forma como está posto o § 2º do citado artigo 62, resta uma indagação. Poderá a medida provisória instituir taxa ou contribuição, no mesmo exercício, ainda que não convertida em lei até o último dia em que foi editada?

Com certeza, a resposta é positiva, pois não é matéria vedada. Desde que estejam presentes a relevância e a urgência, o Presidente da República poderá instituí-las, incondicionalmente.

O § 2º do artigo 62 refere-se a imposto e não a tributo. O tributo compreende os impostos, as taxas e as contribuições (CTN, artigos 3º, 5º, 16, 77 e 81 c/c o artigo 145 da CF). São institutos distintos que se não confundem.

Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir e que não constitua sanção de ato ilícito (penalidade), instituído em lei e cobrado mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte. Taxa é o tributo que tem por fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto a sua disposição.

A contribuição de melhoria é instituída, segundo o Código Tributário, para fazer face ao custo de obras públicas de que decorra valorização imobiliária.

Eis que a constrição constitucional é restrita.

De fato, voltando-se para a sede dos debates, na Câmara dos Deputados, nos idos de 2000, verifica-se que o Deputado Elton Rohnelt, do PFL/RR, apresentou uma emenda, objetivando a substituição da palavra tributos pelo vocábulo "impostos", constante do § 1º - B do artigo 62 da Constituição, de acordo com a redação dada pelo Substitutivo do Senado Federal ao PEC 472-B, de 1997.

Justifica o parlamentar que a mudança tem por objetivo facultar a edição de medida provisória referente a contribuições sociais que representam importante forma de atuação do setor público junto à sociedade, notadamente nas ações referentes à saúde, ao seguro-desemprego, à previdência etc. 32

PRIMAZIA DA MEDIDA PROVISÓRIA SOBRE QUALQUER OUTRA DELIBERAÇÃO E SOBRESTAMENTO

Outra novidade, de suma importância, está contida, no novo § 6º do artigo 62, ao definir que a medida provisória tem primazia sobre quaisquer outras deliberações, devendo ser apreciada em até quarenta e cinco dias a partir de sua publicação. Se não for apreciada, nesse período, entrará em regime de urgência subseqüentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional. Todas as matérias ficarão forçosamente sobrestadas, na Casa em que ela estiver tramitando, enquanto não se ultimar sua votação.

INCLUSÃO AUTOMÁTICA

O caput do artigo 57 da Carta trata das reuniões ordinárias do Congresso Nacional. O § 6º disciplina as reuniões extraordinárias. Os §§ 7º e 8º foram alterados, para determinar que o Congresso Nacional somente poderá deliberar sobre a matéria para a qual foi convocada a sessão, além das medidas provisórias vigentes à época da convocação, as quais serão incluídas, independentemente de qualquer providência.

Neste ponto, com muita razão, o rigor impõe-se como alternativa, para a sua não proliferação desordenada e como freio para as ações do Presidente da República.

QUESTÃO DE SUMA IMPORTÂNCIA – MANTENÇA DAS RELAÇÕES JURÍDICAS

Interessante questão surge com relação à perda da eficácia da medida provisória, seja pela sua rejeição pelo Congresso Nacional, seja pelo decurso do prazo ou reedição (no passado, antes da EC 32/200).

Esta matéria foi por nós estudada no citado trabalho Roteiro Prático das Medidas Provisórias no Congresso Nacional 33, tendo o ilustre Juiz federal de Goiânia, Dr. Carlos Humberto de Souza, em sua judiciosa sentença, prolatada em 12 de dezembro de 2002, 34 nos honrado com o privilégio de aprovar nossa tese, com relação à mantença das relações jurídicas, ao tratarmos das Medidas Provisórias 1763-61, 1763-62 e 2089, que dispunham sobre os títulos da dívida pública.

A Medida Provisória 71, de 4 de outubro de 2002, no caput do artigo 8º, determinava a não exigência de tempo mínimo de prática forense para inscrição em concursos públicos, de provas e títulos, destinados a provimento de cargos das Carreiras da Advocacia-Geral da União. Esta medida provisória foi rejeitada pelo Congresso Nacional em 11 de dezembro de 2002, conforme Ato Declaratório desta mesma data publicado no Diário Oficial da União de 12 seguinte. 35

Nessa hipótese, a Comissão Mista deverá reunir-se para elaborar projeto de decreto legislativo, visando disciplinar as relações jurídicas decorrentes da vigência da referida medida provisória rejeitada. As disposições que regem a matéria são bastante rigorosas, neste particular. Não o fazendo a Comissão Mista ou o relator designado, no prazo de 15 dias, contado da decisão ou perda da sua vigência, qualquer Deputado ou Senador poderá fazê-lo. Se, por ventura, até 60 dias após a rejeição, o decreto legislativo não for editado, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência, conservar-se-ão por ela regidas, ou seja, tornar-se-ão definitivas. 36

Vale dizer: os que realizaram o concurso, durante a vigência desse diploma, estavam desobrigados da exigência da prática forense, para inscrição no referido concurso. Não pode, pois, o Estado exigir esse ônus, porque naquele momento era descabido, sob pena de violar preceito constitucional que resguarda como garantia fundamental o respeito ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito. 37

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PROJETO DE DECRETO LEGISLATIVO REJEITADO

Indaga-se como ficarão os atos praticados, sob a égide da medida provisória, se o projeto de decreto legislativo for rejeitado.

A resposta, com certeza, está definida no § 11 da Emenda Constitucional 32/2001, incorporada ao artigo 62 da CF, pois, se as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante a vigência da medida provisória se tornam definitivas, no caso de não edição do decreto legislativo, obviamente, cabe aplicar esse dispositivo, se rejeitado for o respectivo projeto de decreto legislativo, visto que as situações são análogas e o súdito não pode sofrer as conseqüências não desejadas por ele e de que lhe não caiba culpa, ex vi do princípio da segurança das relações jurídicas encampado pelo legislador da Emenda Constitucional 32, de 2001.

A Medida Provisória 38, de 2002, foi rejeitada e o projeto de decreto legislativo 2234/02, propõe a convalidação dos parcelamentos previstos nos artigos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º e 7º da citada medida provisória. 38, para preservar os atos jurídicos perfeitos e os direitos adquiridos.

A Medida Provisória 45, de 25 de junho de 2002, que altera a Lei 9650, de 27 de maio de 1998, a qual dispõe sobre o Plano de Carreira dos servidores do Banco Central do Brasil, foi rejeitada, tendo o Ato Declaratório, de 12 de novembro de 2002, sido publicado no DOU de 13.11.2002.

O projeto de decreto legislativo 2659/2002 disciplina as relações jurídicas decorrentes da rejeição da Medida Provisória 45 citada antes.

Entre outras disposições, o artigo 4º propõe a convalidação dos atos praticados até 12 de novembro de 2002, com base no § 6º do artigo do artigo 21 da Lei 9650//98, com a redação dada pela medida provisória.

Esse decreto legislativo visa, segundo a justificativa, regulamentar os efeitos jurídicos dessa medida provisória, pois incumbe ao Congresso Nacional assegurar o menor transtorno aos que, atingidos ou beneficiados pela situação provisória, não deram causa a essa situação. Deputado Walter Pinheiro. 39

CONCLUSÃO

A democracia é o governo do povo pelo povo e, apesar dos males que apresenta, ainda não se descobriu nada melhor, pois o remédio amargo e doloroso é, quase sempre, o curativo para enfermidades de suma gravidade.

A Constituição brasileira, de 5 de outubro, em seu Preâmbulo, indica o sinal que marcaria de vez o Estado brasileiro, após a Constituinte, fazendo o povo reaprender a palmilhar a estrada que, por alguns instantes históricos, fora-lhe interrompida.

Os pontos fundamentais desse Documento estão inscritos na página de abertura para incutir no brasileiro os momentos maiores que levaram o legislador constituinte a escrever uma das mais belas aspirações da história pátria.

Instituiu o Estado democrático, consagrando valores fundamentais, como a liberdade, o exercício dos direitos sociais e individuais, o resguardo ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada 40, a igualdade e a justiça, como resultado de uma sociedade fraterna e pluralista, despida de preconceitos, quaisquer que sejam.

O fundamento e a fonte em que se assenta o Estado estão sediados na harmonia interna e externa, pretendendo sempre que a solução das controvérsias se faça de forma pacífica.

Sem dúvida, os exageros estiveram presentes (e como!) e, decorridos quatorze anos da promulgação da Carta, cujo aniversário se comemorou sem festas ou badalações, talvez porque ninguém dela se lembrasse ou a considerasse indigente, muito pouco se fez, mas esse pouco demonstra que o povo brasileiro, sem embargo das agruras por que passa e da tristíssima realidade que vive e o atormenta, ainda é capaz de sonhar e lutar pelo mínimo que lhe possa proporcionar o bem-estar que a Lei Magna lhe ofertou e ainda não se tornou efetivo.

E a somatória de tudo isto vem traduzida na trajetória das eleições majoritárias e proporcionais que constituíram uma mostra da vitalidade do povo e das mudanças que poderão, eventualmente, ocorrer, de modo pacífico como quer seu Preâmbulo. Não importa que não satisfaça a todos, mas importa, sim, que a manifestação se faça livre e absoluta.

A vitoriosa votação, por meio das urnas eletrônicas, apesar de alguns percalços, serviu de exemplo para nações e Estados poderosos, que sequer acreditam que povos, ainda em desenvolvimento, no seu conceito, possam superar as dificuldades e construir um mundo melhor, como estão a demonstrar os fatos.

A Carta já recebeu 44 emendas, o que projeta sua fragilidade, ao invés do vigor que parecia emanar de suas entranhas e dos inúmeros projetos de emenda à Constituição, que engalanam os armários do Parlamento, e de tantas outras que estão por vir.

Algumas, é verdade, foram bem recebidas, como a limitação das medidas provisórias, que, se bem utilizadas, sem os abusos costumeiros, substituem os famigerados decretos-leis, com muita ventura, porque necessárias e, sem dúvida, democráticas, visto que o Poder Legislativo pode rejeitar, no todo ou em parte, emendar, apresentar destaques, transformá-las em projetos de leis e até aprová-las como vieram do Executivo 41. Assim, acorrentadas às amarras constitucionais, é um mecanismo útil e necessário, com o Congresso Nacional se postando em posição de vanguarda.

O Estado moderno não pode prescindir de certos instrumentos que lhes dêem agilidade bastante, para a realização de atividades que não possam aguardar o desenlace moroso da via normal.

As Constituições modernas dispõem de certos mecanismos que permitem ultrapassar as barreiras impostas pela rígida divisão de Poderes, que hoje não mais comporta a severa intangibilidade desses mesmos Poderes. Deve, contudo, presidir essa prerrogativa com parcimônia no seu uso e a estrita submissão aos cânones constitucionais, combinando a mobilidade tão necessária com a segurança jurídica - mobilidade do Estado e segurança jurídica do súdito.

Remédio não falta ao Poder Legislativo, para dosificar e até desafiar a utilização desse ato legislativo. Não resta dúvida que a medida provisória permite, assim, um verdadeiro casamento entre os dois Poderes, diante do "Presidencialismo-Parlamentarista" criado pela Carta vigente.

Nos idos de 1977, o então Deputado federal José Genuíno, criticando o uso lascivo das medidas provisórias, afirmava que o Congresso Nacional devia recuperar algumas de suas prerrogativas, para garantir sua autonomia, e citava a necessidade de limitar o uso das medidas provisórias. 42

Pois bem, isso ocorreu, com a promulgação da Emenda Constitucional 32, de 2001, que fixou os parâmetros e limites, para o Chefe do Executivo obrar com as medidas provisórias. Não obstante, como afirmamos, impossível é governar-se sem um instrumento eficaz, rápido e seguro, utilizável quando necessário e somente nos casos de urgência e relevância. 43