Monografia apresentada como requisito à obtenção do grau de Especialista em Direito Constitucional pela Universidade Anhanguera-Uniderp – Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes, sob a orientação da Professora Marcela Maria Gomes Giorgi.

RESUMO

O presente trabalho foi proposto em razão da ampla discussão sobre o assunto. O artigo discorre acerca do direito fundamental à saúde elencado na Constituição Federal de 88, visto que, o mencionado direito é um dos direitos sociais arrolados no caput do art. 6º da Constituição Federal de 1988, sendo, portanto, um direito constitucional de todos e dever do Estado, o qual prestá-lo por meio de políticas públicas de forma essencial para a efetivação e defesa da dignidade humana, e fundamental em um Estado Democrático de Direito. 

Os direitos fundamentais consagrados historicamente são recepcionados e positivados pelo constituinte originário na Carta Magna de 1988, conferindo aos indivíduos uma posição jurídica de direito subjetivo, tanto no aspecto material quanto no seu aspecto processual.

A consequência inicial dessa positivação constitucional é a limitação da liberdade de atuação dos órgãos do Estado e a exigência de sua ação na concretização efetiva destes direitos como condição essencial para a existência e consubstanciação do Estado Democrático de Direito.

Nesse contexto, o presente trabalho tem como objetivo analisar o direito fundamental à saúde, previsto em enunciado normativo da Constituição Federal, cabendo ao Estado efetivá-lo através de mecanismos institucionalmente existentes, ressaltando-se a responsabilidade estatal diante das situações em que o acesso ao direito fundamental estudado é negado ao indivíduo.

Palavras-chave: Direitos Fundamentais – Constituição Federal – Direitos Humanos – Dignidade da Pessoa Humana

Abstract

The present work was proposed because of the extensive discussion on the subject. The article talks about the fundamental right to health part listed in the Federal Constitution of 88, since the mentioned law is a social rights listed under the heading of art. 6 of the Constitution of 1988 , therefore , a constitutional right and duty of the State, which supply them through public policy so essential for the realization and protection of human dignity and fundamental in a democratic state of right.

Fundamental rights as historically and are greeted by positivized original constituent in the 1988 Constitution, giving individuals a legal position of subjective rights , both material and in its procedural aspect.

The consequence of this home is the positive constitutional limitation of the freedom of action of the organs of the state and requirement of its action in effective implementation of these rights as an essential condition for the existence and substantiation of the democratic rule of law.

In this context, this paper aims to analyze the fundamental right to health provided in normative statement of the Federal Constitution, and the State actualize it through existing institutional mechanisms, emphasizing the responsibility of the state to the situations in which access to fundamental right is denied to the individual studied.

Keywords: Fundamental Rights - Constitution - Human Rights - Human Dignity

1. INTRODUÇÃO

No presente estudo, pretende-se abordar a questão do direito fundamental à saúde, matéria cada vez mais suscitada no meio jurídico, em razão do relevante úmero de ações nos órgãos jurisdicionais, nas quais se pleiteia a liberação e concessão de medicamentos, entre outras obrigações de prestação assistencial médica pelos entes públicos.

Como se sabe, o direito à saúde é um dos direitos sociais arrolados no caput do art. 6º da Constituição Federal de 1988, sendo, portanto, um direito constitucional de todos e um dever do Estado. Sua aplicação deve ter eficácia imediata e direta, pois o que está em questão é o direito à vida, à sobrevivência do ser, e esse direito é superior aos demais.

Em nossa sociedade, relevante parcela da população não tem condições de pagar para ter uma saúde de qualidade, prestada por uma instituição particular. Desta forma, procuram nos hospitais públicos a consecução de seu direito constitucionalmente reconhecido.

Tendo em vista à falta de condições para arcar com as despesas, as pessoas recorrem aos entes públicos para o fornecimento de medicamentos, a título gratuito, mas na maioria das vezes não obtêm êxito, principalmente quanto aos medicamentos mais caros, tendo de se socorrer da via judicial para terem seu direito assegurado.

Por isso analisar-se-á a importância desse direito para a população menos favorecida que não tem condições para arcar com os custos de remédio, bem como a legislação vigente acerca do assunto que dá ao cidadão o direito de exigir que o Estado preste esses serviços essenciais a todo o cidadão sem discriminações.

Primeiramente, será abordado no presente artigo o direito fundamental à saúde, sua previsão constitucional e sua aplicabilidade direta e imediata, porquanto ser um dos direitos sociais basilares da Carta Magna, visto que, o objeto da obrigação assistencial de saúde, está fundada no dever de fornecer não apenas medicamentos como ainda tratamentos, além de exames e cirurgias necessários à efetivação do direito fundamental à saúde.

Posteriormente, serão analisados os princípios aplicáveis aos setores previstos na Constituição Federal como também na legislação ordinária,, que são sustentáculos para a devida e sábia efetivação do direito a saúde. 

2. OBJETIVO

O presente trabalho tem por objetivo demonstrar se o direito fundamental a Saúde é eficaz, bem como melhor esclarecer a finalidade da prestação assistencial à saúde pelo Poder Público, como dever constitucional e ético, posto que, como já afirmado, o direito à vida está acima de tudo.

Ainda, pretende demonstrar que na ausência dessa obrigação assistencial pelo Estado, presente está o Poder Judiciário para fazer cumprir a lei máxima do País, devendo o cidadão ver seu direito protegido, ainda que através das medidas urgentes que foram criadas em seu benefício.

3. METODOLOGIA

Classificação da Pesquisa

Os procedimentos metodológicos e técnicos apresentam como objetivo indicar os recursos que serão utilizados para a investigação científica. A metodologia é o caminho do pensamento e a prática exercida na abordagem da realidade.

A pesquisa é uma forma de metodologia. Gil (1996, p.42) enfatiza que a pesquisa busca “[...] dar respostas para os problemas mediante o emprego de procedimentos científicos.” É através dela que o pesquisador caracteriza os objetivos propostos no trabalho. 

A presente pesquisa seguir-se-á o método indutivo, assim como será do tipo teórico e científico, com finalidade exploratória e descritiva, uma vez que irá proporcionar uma visão geral acerca de determinada situação e considerando o fato de apresentar como principal finalidade, destacando Gil (1999, p. 43), “desenvolver, esclarecer e modificar conceitos e ideias, tendo em vista, a formulação de problemas mais precisos ou hipóteses pesquisáveis para estudos posteriores. [...] envolve levantamento bibliográfico e documental”.

Segundo Gil (1999, p.65), a pesquisa bibliográfica, é desenvolvida a partir de material já elaborado, constituído principalmente de livros e artigo. Assim, utilizar-se-á o procedimento bibliográfico, ou seja, será o presente estudo realizado por intermédio de diferentes contribuições científicas sobre o tema a que nos propomos, já concluídas e disponíveis, dentre as quais leis, livros e entendimentos jurisprudenciais.

4. DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO      

4.1 – Os Direitos Fundamentais à luz da Constituição Federal

A Constituição Federal de 1988 representou o marco da concretização dos direitos fundamentais na história do constitucionalismo brasileiro. Todavia, o constituinte de 1988 não apresentou sistematicidade quanto à respectiva classificação, acarretando impasses normativos e doutrinários.

 Isto em razão de a ausência de sistematicidade e em muitos casos a precária técnica legislativa do nosso texto constitucional não contribuir para uma classificação (SARLET, 2010, p.27).

A Carta Magna de 1988 abrangeu os direitos fundamentais, compreendidos estes como os direitos humanos consagrados e positivados na Constituição de cada país, frutos da ideologia característica de cada Estado Soberano. Para Dimoulis e Martins, os direitos fundamentais podem ser definidos como:

Direitos público-subjetivos de pessoas (físicas ou jurídicas), contidos em dispositivos constitucionais e, portanto, que encerram caráter normativo supremo dentro do Estado, tendo como finalidade limitar o exercício do poder estatal em face da liberdade individual (DIMOULIS; MARTINS, 2009, p. 47)

Nesse sentido, verifica-se que o título II da Constituição da República apresenta disposição textual dos direitos fundamentais e garantias fundamentais, subdividindo-os em cinco capítulos: direitos individuais e coletivos; direitos sociais; nacionalidade; direitos políticos e partidos políticos.

Sobre o tema direitos fundamentais, Sarlet enfatiza:

Os termos “direitos humanos” e “direitos fundamentais” sob o ponto de vista material possuem equivalente conteúdo, pois se referem a um conjunto de normas que objetivam proteger os bens jurídicos mais sensíveis na proteção da dignidade humana (SARLET, 2006, p. 35 e 36).

No Brasil, a Carta de 1988 é considerada o marco inicial da abordagem dos direitos humanos, sendo este um elemento básico da construção e consolidação de um Estado democrático de direito no Brasil.

 Na CR/88, os direitos fundamentais de cunho social estão albergados em seu artigo 6º, senão vejamos:

“Art. 6° CF: São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados”.

Esse mesmo artigo garante também a todos os cidadãos o direito fundamental social à saúde, e, por força de vários dispositivos constitucionais, entre eles o art. 196, o qual prescreve:

“Art. 196 CF: a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco da doença e de outros agravos e de acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

Nesse sentido, sobre os direitos humanos, Sampaio (2004) enfatiza:

Os direitos humanos referem-se aos direitos básicos da pessoa reconhecidos no âmbito dos documentos de Direito Internacional. Assim, humanos seriam os direitos cuja validade desconhece fronteiras nacionais, comunidades éticas, afirmados por fontes de direito internacional.

Como se sabe, o direito à saúde não implica somente no direito ao acesso à medicina curativa. Quando se fala em direito á saúde, refere-se à saúde física e mental, que começa com a medicina preventiva, com o esclarecimento e a educação da população, higiene, saneamento básico, condições dignas de moradia e de trabalho, lazer, alimentação saudável na quantidade necessária, campanhas de vacinação, dentre outras coisas.

Ainda, tem-se que muitas das doenças existentes no País, em grande escala, poderiam ser evitadas com programas de esclarecimento da população, com uma alimentação saudável, um meio ambiente saudável e condições básicas de higiene e moradia, o que, aos poucos, está aumentando.

Evidencia-se, que as medidas a serem tomadas em relação à saúde não se limitam apenas no campo da medicina curativa, oferecendo à população hospitais médicos e remédios. Outrossim, para que a população tenha saúde, outras medidas devem ser tomadas, as quais envolvem outros Direitos Sociais como a educação, o lazer, meio ambiente, o trabalho, como também o Direito Econômico, com um planejamento econômico voltado para produção de alimentos diversificados e a baixo custo e destinado ao consumo interno, criação de empregos com salários justos, por exemplo (MAGALHÃES, 2008, p.208)

Grande parte dos doutrinadores argumenta que a efetivação dos direitos sociais depende efetivamente de obrigar o Estado agir, por meio de Políticas Publicas e/ou pelo judiciário, o que depende de bom planejamento, financiamento, execução competente e constante avaliação de resultados.

4.2 – O Direito à Saúde

No direito brasileiro a saúde somente foi tratada como matéria constitucional a partir da Constituição de 1934, que estabelecia, em seu art. 10, II, ser de competência executiva concorrente da União e dos Estados a organização de sua prestação.

Por sua vez, o texto constitucional de 1937 abordava o tema da saúde como serviço público essencial da República, determinando ser de competência privativa da União a sua normatização, bem como de competência suplementar dos Estados a possibilidade de legislar acerca dos casos relacionados a saneamento básico, medidas profiláticas e organização de casa de saúde (artigos 16, XXVII e 16, c). A Carta de 1946 e a de 1967 seguiram a tendência do diploma constitucional anterior.

A Carta Magna de 1988 consagrou o acesso universal e igualitário aos serviços de saúde como um direito de cidadania, consolidando o processo de evolução do sistema público de saúde.

 Desta forma, o direito à saúde passou a ter como seu garantidor o princípio da universalidade, sendo elevado ao nível de direito e garantia fundamental, norma dotada de eficácia plena. A questão da universalidade do direito à saúde é abordada pela professora Dinorá Adelaide Musetti Grotti de maneira esclarecedora:

Princípio da Generalidade ou universalidade: embora alguns o vejam como um princípio autônomo, é mais uma manifestação do princípio da igualdade, isto é, a possibilidade de que o serviço possa ser exigido e usado por todos. Significa que o mesmo deve atender, indistintamente, a todos que dele necessitem, independentemente do poder aquisitivo, satisfeitas as condições para sua obtenção. Sua manutenção constitui um dever legal, podendo ser exigido tanto daqueles que tenham a competência para instituí-lo quanto daqueles que o executem. (...) A prestação dos serviços públicos deve considerar as condições e diferenças dos usuários e a determinação da expansão dos serviços voltada para a consecução do atendimento universal, de modo a possibilitar o acesso a tais serviços a todos, independentemente das forças do mercado. (apud BORGES, GADIA e JÚNIOR, 2011, p. 9)

Como mencionado anteriormente, o direito fundamental social à saúde é apresentado pelo art. 196 da Carta Magna como um direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doenças e outros agravos e o acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Nesta esteira, conforme nos ensina o jurista português:

O direito à saúde é direito fundamental, dotado de eficácia e aplicabilidade imediatas, apto a produzir direitos e deveres nas relações dos poderes públicos entre si e diante dos cidadãos, superada a noção de norma meramente programática, sob pena de esvaziamento do caráter normativo da Constituição (CANOTILHO, 2010, p. 49)

A nossa constituição de 1988 tem como fundamento em seu art. 1º, inc. III, a Dignidade da Pessoa Humana. Mais ainda, o art. 5º, caput, garante a todos o direito à vida, bem que deve ser resgatado por uma única atitude responsável do Estado, qual seja, o dever de fornecimento da medicação e/ou da intervenção médica necessária a todo cidadão que dela necessite.

Por fim, o direito à saúde, além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas, representa consequência constitucional indissociável do direito à vida. A Constituição Federal assegura, portanto, o direito a vida, cabendo ao Estado assegurá-lo em sua dupla acepção, sendo a primeira relacionada ao direito de continuar vivo e a segunda de se ter vida digna quanto à subsistência.

4.3 – A previsão constitucional de responsabilidade objetiva do Estado

A Constituição Federal de 1988 regula a matéria no artigo 37, §6º, que disciplina:

As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Sabe-se que para que se configure a obrigação do Estado em reparar ato lesivo causado por seus agentes, há que se ter a presença do evento efetivamente configurado, o dano concreto e o nexo causal entre a ação do Estado e o prejuízo sofrido pelo indivíduo interessado, sendo denominada de Teoria do Risco Administrativo.

Desta forma, pode-se afirmar que em situações de força maior, caso fortuito ou mesmo naquelas em que a vítima concorra exclusivamente para o resultado lesivo gerado, não há que se falar em responsabilidade a ser imputada ao ente estatal.

Assim, adota-se a noção da consagração da teoria da responsabilidade objetiva do Estado, admitindo-se que o dispositivo somente exige dolo ou culpa para o direito de regresso do Estado contra agente seu. Disso depreende-se que o texto constitucional abraça a teoria da responsabilidade objetiva do Estado e a da responsabilidade subjetiva do funcionário.

Sabe-se que a ideia de responsabilidade decorre do fato de alguém dever ser chamado a responder perante o ordenamento jurídico em razão de fato praticado anteriormente. Segundo o administrativista José dos Santos Carvalho Filho,

(...) o fato e sua imputabilidade a alguém constituem pressupostos inafastáveis do instituto da responsabilidade. De um lado, a ocorrência do fato é indispensável, seja ele de caráter comissivo ou omissivo, por ser ele o verdadeiro gerador dessa situação jurídica (...). De outro, é necessário que o indivíduo a que se impute responsabilidade tenha a aptidão jurídica de efetivamente responder perante a ordem jurídica pela ocorrência do fato (CARVALHO FILHO, 2007, p. 471).

Como já mencionado, a Carta Política de 1988 estabeleceu, em seus artigos 23 e 196, a responsabilidade solidária dos entes federados (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) para o fornecimento dos serviços de saúde, ficando sob o encargo desses a sua promoção, proteção e recuperação:

Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:

II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência (texto digital).

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Com efeito, conforme salientam Castro, Lino e Vieira (2008, p.104), apesar de o legislador mencionar o Estado como garantidor da saúde pública no art. 196 do texto constitucional, a obrigação não foi imposta apenas a esse, ao contrário, “utilizou-se a palavra ESTADO no intuito de englobar tanto os Estados-membros, quanto à União e o Munícipio, vez que ambos têm o dever promover o bem estar social, garantindo educação, saúde e segurança a todos os cidadãos”.

Em decorrência disso, havendo competência solidária dos entes federados para a prestação de serviços de saúde no país, denota-se que caberia a esses o fornecimento de medicamentos de forma gratuita à população.

Assim, inerente ao dever do Estado de prover a saúde pública está a obrigação de promover políticas públicas de redução do risco de doenças, através de campanhas educativas, de vigilância sanitária, de desenvolvimento de recursos humanos, alimentação saudável, construção de hospitais, centros ambulatoriais e postos de saúde. Por fim, o fornecimento gratuito de medicamentos para a recuperação ou para a redução das consequências causadas pelos mais variados tipos de doenças (PARANHOS, 2007, p. 155).

Nesse sentido, extrai-se que o direito ao recebimento de medicamentos do Poder Público deriva do direito social à saúde, configurando-se como um legítimo direito social prestacional. Destarte, tal direito exige uma “destinação, distribuição (e redistribuição), bem como à criação de bens materiais” (SARLET, 2009, p. 284), possuindo nitidamente uma dimensão econômica.

Numa estreita síntese, “considerando que entre o necessário para a promoção da assistência à saúde está o fornecimento de medicamento, mediante um simples silogismo é possível afirmar que o acesso ao medicamento é direito de todos e dever do Estado” (PARANHOS, 2007, p. 156).

Verificado o dever constitucional do Estado para o fornecimento de medicamentos à população, passa-se à breve análise acerca da intervenção judicial no tocante ao fornecimento de medicamentos pelo Estado.

4.4 – A intervenção do judiciário no fornecimento de medicamentos pelo Poder Público

Uma das bases da nossa República Federativa do Brasil é a dignidade da pessoa humana, e o direito à vida é o maior dos direitos fundamentais garantidos pela Constituição Federal de 1988. O direito à saúde também é garantido pela Constituição, e é indispensável para o exercício do direito à vida e à dignidade.

E, como visto, a Carta Magna, para efetivar o direito à saúde, determinou a criação de um Sistema Único de Saúde – SUS, que foi criado pela Lei Federal 8.080/90. Entre as ações e serviços de saúde que compõem o SUS, inclui-se a assistência farmacêutica.

No entanto, não é raro um paciente precisar de um tratamento que necessite de um medicamento que está em falta ou que não é fornecido pelo SUS e não ter condições financeiras próprias de adquirir o medicamento. Entre muitos que simplesmente ficam sem o medicamento e sem o direito à saúde, à dignidade e, às vezes, sem o direito à vida, outros vão perante o Poder Judiciário buscar a cessação da violação aos seus direitos fundamentais.

Dessa mesma forma, muitas demandas são propostas no Judiciário buscando o fornecimento gratuito de um medicamento específico, que não fora fornecido pelo SUS. O Judiciário, na primeira instância, na maioria das vezes tem concedido o pedido liminarmente, tendo em vista a urgência do pedido, e determina ao Poder Executivo o fornecimento do medicamento.

A partir da intervenção do Poder Judiciário para a efetivação do direito à saúde, surgiu uma discordância na doutrina. A primeira corrente entende que esse é um problema de políticas públicas e está fora da alçada do Judiciário, portanto não compete a ele intervir. A outra corrente é certa de que essa é uma violação a direitos fundamentais e compete ao Judiciário viabilizar o acesso aos direitos garantidos pela Constituição Federal (SILVA, 2009).

Entretanto, o orçamento público é investido da forma possível, e cabe ao Administrador público, dentro do possível, investir com a sua discricionariedade o dinheiro público. Para tanto, fez listas dos medicamentos essenciais, que atendam a maioria da sociedade, mas que não atendem a todas as demandas. Seja por falta dos medicamentos que pertençam às listas, seja por estes não constarem em lista alguma, não raras vezes, pacientes que necessitam desses medicamentos não conseguem acesso a eles. A urgência e a falta de recursos próprios levam esses pacientes a ingressarem no único caminho que lhes restam, a busca da justiça no Poder Judiciário (RAMOS, 2010).

Levando em conta o que há de legal e constitucional em nosso ordenamento jurídico, não há como não negar judicialmente um pedido de um paciente não atendido gratuitamente, quando comprovada a necessidade do medicamento e a hipossuficiência financeira. Verifica-se que ao analisar os princípios do SUS, estes não são feridos pela determinação judicial do fornecimento dos medicamentos. Outrossim, feridos estariam se o juiz negasse provimento e deixasse órfão aquele que buscou no Estado a única esperança de vida (SILVA, 2009).

Igualmente, em casos de urgência, pode o juiz antecipar os efeitos da demanda e determinar o fornecimento do medicamento de imediato. Muito se questionou sobre a irreversibilidade desses efeitos em caso de perda futura, mas pelo princípio da proporcionalidade, avalia-se que o direito à vida, saúde e dignidade do paciente deve ser preferido ao direito patrimonial do Estado. Porém, pode a antecipação ser suspendida se causar grave dano à ordem e à saúde públicas. O que torna a questão, por mais relevante que seja, ainda distante de uma solução da qual possa se dizer indiscutível (RAMOS, 2010).

Como se sabe, atualmente, a sistemática de distribuição de medicamentos à população têm se mostrado ineficaz, já que inúmeros são os casos em que a população não recebe os remédios que necessita. Assim, “o Estado usa as mais variadas justificativas para se furtar à obrigação de prestar de forma completa a assistência à saúde” (PARANHOS, 2007, p. 158).

Com efeito, Cardoso (2010, texto digital) ressalta que as demandas judiciais para a concessão de medicamentos são cada vez mais frequentes, sendo uma consequência nítida da “deficiência do sistema de saúde proposto pelo Estado, que fornece apenas alguns medicamentos previamente listados, e, à baixa renda da maioria da população, que, com o avanço da medicina, não possui condições financeiras de buscar os melhores tratamentos para as suas doenças”.

Como já explanado, o direito à saúde não se realiza na prática, uma vez que, por não ser efetivamente assegurado pelo Poder Executivo, transfere-se ao Poder Judiciária a incumbência de determinar a sua satisfação em casos concretos levados a sua apreciação.

Nesse sentido, Paranhos (2007) elucida:

Diante da deficiência do Estado em disponibilizar à sociedade um serviço público de saúde pleno, deve o interessado buscar no processo constitucionalizado a elaboração de provimentos judiciais, de forma a obrigar a Administração Pública a cumprir o dever que lhe foi imposto pela norma constitucional, visando alcançar o mesmo resultado prático que decorreria do adimplemento, se eficientes as políticas públicas voltadas para esse fim (PARANHOS, 2007, p. 171).

Souza (2010) esclarece que cabe ao Judiciário determinar que o Estado efetive o direito à saúde, fornecendo os medicamentos que a população tanto necessita, considerando a essencialidade do mesmo, bem como o bem maior que ele representa: a vida. Portanto, aqueles que necessitam de fármacos indispensáveis para a manutenção de sua vida possuem a legitimidade para buscá-los na via judicial.

Sabe-se que na prática, a “intervenção do Poder Judiciário, mediante determinações à Administração Pública para que forneça gratuitamente medicamentos em uma variedade de hipóteses, procura realizar a promessa constitucional de prestação universalizada do serviço de saúde” (BARROSO, 2007, p. 3).

No entanto, as ações de concessão de medicamentos têm sido amplamente acolhidas em juízo, alicerçando-se, para tanto, na proteção constitucional do direito à saúde, a qual supera qualquer obstáculo imposto por leis ou atos normativos da Administração Pública, bem como na legitimidade passiva dos entes políticos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) para o fornecimento de medicamentos à população (RAMOS, 2010).

Portanto, conclui-se que há legitimidade passiva dos entes políticos (União, Estados e Municípios) nas ações de medicamentos, uma vez que reside sobre eles a responsabilidade solidária. Ademais, as discussões acerca do ente pagador não devem poluir o processo, muito menos dificultar o acesso do cidadão ao tratamento que lhe salve a vida (CARDOSO, 2010).

Ainda, verifica-se que, como forma de efetivar o direito à saúde, o Judiciário poderá, inclusive, determinar o bloqueio de valores nas contas públicas e aplicação de multa em caso de descumprimento, visando assegurar o resultado prático da ordem judicial, conforme previsão do artigo 461, §5º, do Código de Processo Civil.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Na pesquisa apresentada, foi possível concluir que a plena eficácia do Direito a saúde está cada dia mais difícil, sendo esse direito inerente de todo ser humano. Se realmente fosse colocado em prática e não ficasse somente nas folhas da nossa constituição, nas normas infraconstitucionais, a realidade do nosso sistema de Saúde seria muito diferente do que vemos hoje. Porém, e infelizmente, nem tudo que está nas leis acontece.

Como visto, é cediço que atualmente a população brasileira não possui recursos próprios que permitam a aquisição de medicamentos para o tratamento de suas enfermidades. Diante disso, nota-se que surge a necessidade de socorrerem-se ao Estado na esperança que suas doenças sejam tratadas a tempo, ou que, inexistindo cura, seja garantida uma qualidade de vida por meio do tratamento medicamentoso.

Elevado à categoria dos direitos fundamentais, o direito à saúde, por estar interligado ao direito à vida e à existência digna, representa um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, sendo considerado pela doutrina e legislação pátria uma obrigação do Estado e uma garantia de todo o cidadão.

Entretanto, a concretização desse direito, por meio da distribuição de medicamentos pelo Poder Público à população, tem se demonstrado ineficiente, visto que inúmeros são os casos em que o enfermo vem a falecer ou tem seu quadro clínico agravado em razão da omissão do Estado no fornecimento de medicação que possibilitaria o adequado tratamento daquela enfermidade.

Ainda, verifica-se que o orçamento público é investido da forma possível, e cabe ao Administrador público, dentro do possível, investir com a sua discricionariedade o dinheiro público. Para tanto, fez listas dos medicamentos essenciais, que atendam a maioria da sociedade, mas que não atendem a todas as demandas. Seja por falta dos medicamentos que pertençam às listas, seja por estes não constarem em lista alguma, não raras vezes, pacientes que necessitam desses medicamentos não conseguem acesso a eles. A urgência e a falta de recursos próprios levam esses pacientes a ingressarem no único caminho que lhes restam, a busca da justiça no Poder Judiciário.

Levando em conta o que há de legal e constitucional em nosso ordenamento jurídico, não há como não negar judicialmente um pedido de um paciente não atendido gratuitamente, quando comprovada a necessidade do medicamento e a hipossuficiência financeira.

No entanto, com todo esse poder e responsabilidade, a legitimidade do Judiciário começou a ser questionada: será supremacia da Constituição ou do Poder Judiciário. Porém, não se sabe qual a dimensão da questão nem quais suas consequências. Deve-se, portanto, intensificar os debates, tendo em vista a importância do tema.

Sem mudar o ordenamento jurídico em vigor ou a sua interpretação, não há como parar as ações visando ao fornecimento de medicamentos, nem mudar-lhes os resultados e as consequências, que são a determinação judicial do fornecimento e o rombo causado no orçamento, respectivamente.

Como uma possível solução, tem-se a edição de uma súmula do STF que fixasse o entendimento sobre quais seriam os critérios objetivos para o fornecimento judicial de medicamentos. Ainda, poderia ocorrer uma alteração legislativa ou constitucional que fizesse o mesmo. No entanto, nenhuma solução seria aquela que agradaria a todo, pois há direitos e garantias em conflito. Por fim, o que não se pode deixar de lado são a ponderação e a razoabilidade de cada situação.

Assim, diante da análise da matéria tratada neste artigo, pode-se concluir que, na medida em que a Carta Federativa possibilita o fornecimento de medicamentos de forma gratuita à população, em decorrência lógica ao direito à vida e saúde, cabe aos Entes Públicos a implementação e efetivação das políticas públicas de saúde, possibilitando aos enfermos uma vida justa e digna.

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Informações sobre o texto

Monografia apresentada como requisito à obtenção do grau de Especialista em Direito Constitucional pela Universidade Anhanguera-Uniderp – Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes, sob a orientação da Professora Marcela Maria Gomes Giorgi.

Este texto foi publicado diretamente pela autora. Sua divulgação não depende de prévia aprovação pelo conselho editorial do site. Quando selecionados, os textos são divulgados na Revista Jus Navigandi.

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