1. INTRODUÇÃO
Atualmente, na verdade há muito tempo ou quiçá desde sempre, os veículos de comunicação têm noticiado, com frequência assustadora, fatos que envolvem atos de corrupção. São promotores de justiça, policiais, políticos, juízes de direito, enfim, pessoas (agentes públicos) encarregadas de trazer a paz social (em tese) que, infelizmente, são apontadas como corruptas, envergonhando a todos nós.
Mas será que sempre quando um agente (funcionário) público recebe vantagem indevida em razão do cargo/função pratica o crime de corrupção? Em quais casos estará incurso no crime de concussão?
Nesse cenário, o objeto do presente artigo será analisar e esclarecer os crimes de concussão (art. 316. do Código Penal) e corrupção (art. 317. do mesmo diploma), suas principais semelhanças e diferenças, o que é extremamente oportuno e conveniente, sobretudo, em razão da atual conjuntura da crise pública no Brasil.
Ambos, como serão vistos, são crimes contra a Administração Pública, praticados por funcionários públicos, no exercício da função ou em razão dela. Apesar de guardarem entre si contornos precisamente definidos pelo legislador, geram na maioria das vezes dúvidas de tipificação no momento de sua configuração fática.
Desta forma, não é raro haver equívocos e incorreções por parte dos meios de comunicação social e da população em geral em qualificar os crimes de corrupção e concussão.
Será discutido primeiramente a previsão e definição legal, algumas divergências e pontos polêmicos, consumação e tentativa, bem como, as principais características de cada um desses crimes separadamente, para que seja possível analisar com clareza e objetividade a natureza e atributos específicos de cada um.
No final, desta forma, serão apresentadas as principais semelhanças entre eles, bem como, as principais diferenças, de forma a demonstrar elucidamente que um não se confunde com o outro, haja vista que possuem conceitos e características bem delineadas na legislação, pela doutrina e jurisprudência, como será apresentado.
2. CONCUSSÃO
2.1. PREVISÃO LEGAL E DEFINIÇÃO
Concussão é um dos crimes que podem ser praticados pelo Funcionário Público contra a Administração Pública.
Nos termos do art. 316. do Código Penal (CP), concussão é “exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função, ou antes, de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida”. (grifo nosso)
A pena prevista naquele artigo é reclusão de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.
O núcleo exigir presente no tipo penal em exame é utilizado pelo texto legal, de acordo com Rogério Greco (2011, p. 398), no sentido de impor, ordenar e determinar. Essa exigência, segundo Hungria, pode ser:
Formulada diretamente, a viso aperto ou facie ad faciem, sob a ameaça explícita ou implícita de represálias (imediatas ou futuras), ou indiretamente, servindo-se o agente de interposta pessoa, ou de velada pressão, ou fazendo supor, com maliciosas ou falsas interpretações, ou capciosas sugestões, a legitimidade da exigência. Não se faz mister a promessa de infligir um mal determinado: basta o temor genérico que a autoridade inspira. (...) Para que o receio seja incutido, não é necessário que o agente se ache na atualidade de exercício da função: não deixará de ocorrer ainda quando o agente se encontre licenciado ou até mesmo quando, embora já nomeado, ainda não haja assumido a função ou tomado posse do cargo. O que se faz indispensável é que a exigência se formule em razão da função. Cumpre que o agente proceda, franca ou tacitamente, em função de autoridade, invocando ou insinuando a sua qualidade. (1959, p. 361)
Cabe cuidado especial para a expressão “ainda que fora da função, ou antes, de assumi-la, mas em razão dela”, haja vista que o agente, quando da conduta típica, já gozava dos status de funcionário público, mesmo não estando no exercício e sua função. Valendo bem salientar é que ele já seja considerado funcionário público, de acordo com o conceito expresso no art. 327, §1º do Código Penal:
Funcionário Público
Art. 327. - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.
Desta forma e conforme afirma Greco (2011, 398), não poderá ser responsabilizado pelo crime de concussão o funcionário aposentado, pois a sua situação não se amolda a nenhuma das duas previstas pelo tipo penal, devendo, assim, responder por outra infração penal, se for o caso, a exemplo podemos citar o crime de extorsão (art. 158. do CP).
Outra discussão que merece destaque a cerca do tipo penal em epígrafe é acerca da natureza da expressão “indevida vantagem” exigida pelo funcionário público. Para Damásio (1999, p. 141) e alguns outros doutrinadores a vantagem pode ser “patrimonial ou econômica, presenta ou futura, beneficiando o próprio agente ou terceiro”. Porém, há outra corrente que advoga a tese ampla do conceito de indevida vantagem. Nessa linha, Mirabete (2005, 315) afirma que “referindo-se à lei, porém, a qualquer vantagem e não sendo a concussão crime patrimonial, entendemos como Bento e Faria que a vantagem pode ser expressa por dinheiro ou qualquer outra utilidade, seja ou não de ordem patrimonial, proporcionando um lucro ou proveito”.
Greco (2011, p. 399) também está alinhado a essa segunda posição, que adota um conceito amplo de vantagem indevida, sobretudo, pelo fato de não estarmos diante do Título do Código Penal correspondente aos crimes contra o patrimônio, o que nos permite ampliar o raciocínio a fim de entender que a vantagem indevida, mencionada no texto do art. 316. do CP, pode ter qualquer natureza (sentimental, moral, sexual, etc.).
2.2. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
A doutrina e jurisprudência majoritária entendem que o crime de concussão é um delito formal ou de consumação antecipada, haja vista que se consuma com a simples exigência da vantagem indevida. Assim, caso venha a, efetivamente, receber a vantagem indevida, tal fato será considerado mero exaurimento do crime, que se consumou no momento da sua exigência. (GRECO, 2011, p. 400; FARIAS, 2005)
Nesse espeque, os Tribunais Superiores têm decidido reiteradamente:
“Crime e concussão: é crime formal, que se consuma com a exigência. Irrelevância no fato do não recebimento da vantagem indevida”. (Brasil, Supremo Tribunal Federal, HC 74009/MS, 2. Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 14/03/1997)
“Consumando-se, o crime de concussão, com a efetiva exigência da vantagem indevida, tem-se a ilegalidade da prisão realizada mais de 15 dias após a consumação do crime, quando do recebimento daquilo que foi exigido, pois tal fato constitui-se em mero exaurimento do delito”. (BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, RHC 8735/BA, 5. Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 22/11/1999)
Apesar de a concussão ser um crime formal, ou seja, considerado de consumação antecipada, a tentativa não estará inviabilizada. O que se deve verificar no caso concreto, segundo Greco (2011, p. 400), para efeito de reconhecimento da tentativa, é a possibilidade de fracionamento do iter criminis, dependendo do modo como o crime é praticado. Nessa mesma linha Noronha afirma que
Realmente, a regra será a impossibilidade da tentativa; porém, casos haverá em que a extorsão ficará em grau de tentativa, sempre que não se constituir só de um ato (único actu perficiuntur). A carta extorsionária interceptada, antes que chegue ao conhecimento do lesado, é ato de execução (a leitura é consumação e a escritura, ato preparatório), caracterizando a tentativa. (2003, p. 250-251)
3. CORRUPÇÃO PASSIVA
3.1. PREVISÃO LEGAL E DEFINIÇÃO
Corrupção passiva, nos termos do art. 317. do Código Penal, é “solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa”.
Em regra, na corrupção passiva há um acordo entre o funcionário público que “solicita a indevida vantagem” e aquele que presta, principalmente quando os núcleos “receber” e “aceitar” promessa de tal vantagem estiverem presentes no ato. Desta forma, receber significa tomar, entrar na posse. Por outro lado, aceitar a promessa diz respeito ao comportamento de anuir, concordar, admitir em receber a indevida vantagem.
Hungria, com propriedade, apresenta distinção entre corrupção própria e imprópria, bem como, entre corrupção antecedente e subsequente:
É irrelevante que o ato funcional (comissivo ou omissivo) sobre que versa a venalidade seja ilícito ou lícito, isto é, contrário, ou não aos deveres do cargo ou da função. No primeiro caso, fala-se em corrupção própria e, no segundo, em corrupção imprópria. (...)
Costuma-se distinguir entre corrupção antecedente e subsequente. A primeira ocorre quando a recompensa é dada ou prometida em vista de uma ação ou omissão futura, e a segunda, quando se refere a uma ação ou omissão pretérita. (1959, p. 368-369)
Igualmente como ocorre na concussão, na corrupção passiva, embora exista discussão doutrinária, a vantagem indevida pode ser de qualquer natureza. (GRECO, 2011, 412)
Cabe elucidar, ainda, que, de acordo com a inteligência do art. 333. do CP (corrupção ativa), pode-se concluir que nem sempre quando houver corrupção passiva haverá necessariamente a corrupção ativa ou vice e versa, ou seja, não são crimes necessariamente bilaterais.
Corrupção ativa
Art. 333. - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa
Nessa esteira, Hungria (1959, p. 429) elucida que:
A corrupção nem sempre é crime bilateral, isto é, nem sempre pressupõe (em qualquer de suas modalidades) um pactum sceleris. Como a corrupção passiva já se entende consumada até mesmo na hipótese e simples solicitação, por parte do intraneus, da vantagem indevida, ainda que não seja atendida pelo extraneus, assim também a corrupção ativa se considera consumada com a simples oferta ou promessa de vantagem indevida por parte do extraneus, pouco importando que o intraneus a recuse.
3.2. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
Assim como a concussão, a corrupção passiva é considerada crime formal, que independe da ocorrência do resultado pretendido pelo agente, consumando-se com o simples ato de solicitar e/ou receber/aceitar a vantagem indevida ou a simples promessa. (FARIAS, 2005)
A corrupção passiva pode se consumar em três momentos diferentes, dependendo do modo como o crime é praticado. Na primeira modalidade, o delito se consuma no momento em que o agente, efetivamente, solicita, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, vantagem indevida, que se vier a ser entregue, deverá ser considerada mero exaurimento do crime.
Na segunda modalidade determinada no caput do art. 317, ocorrerá a consumação quando o agente, sem que tenha feito qualquer solicitação, recebe vantagem indevida, oferecida por outrem (corruptor ativo).
Na terceira e última modalidade, o comportamento diz respeito ao fato de o agente tão somente aceitar promessa de tal vantagem.
Nessa linha, Greco (2011, p. 413-414) esclarece que, na primeira hipótese, o agente assume uma postura ativa, no sentido de que parte dele a ideia da corrupção; nas duas últimas, sua situação é de passividade, ou seja, a ideia da corrupção parte do corruptor. Não obstante, de qualquer forma, em todos os casos, seu crime será o de corrupção passiva, em virtude da sua especial qualidade de funcionário, exigida pelo tipo penal em estudo.
Assim como na concussão, dependendo da hipótese concreta, poderá ou não ser fracionado o iter criminis e, consequentemente, pode-se cogitar ou não da possibilidade de tentativa.
4. DIFERENÇA ENTRE CONCUSSÃO E CORRUPÇÃO PASSIVA
Como vistos os crimes de concussão e corrupção passiva possuem diversos pontos em comum, o que gera, por conseguinte, diversos equívocos, sobretudo, nos meios de comunicação.
As principais semelhanças, como exposto alhures, são: os dois tutelam a Administração Pública (bem jurídico tutelado) e possuem como objeto material a vantagem indevida (de qualquer natureza). São crimes próprios, uma vez que somente o funcionário público pode ser sujeito ativo (art. 327. do CP). O particular até pode ser coautor ou partícipe do crime, à luz do art. 30. do CP. O sujeito passivo (que sofre a ação do sujeito ativo) é o Estado, bem como, a pessoa física ou jurídica diretamente prejudicada. São crimes formais, ou seja, a consumação ocorre com o simples ato (exigir, solicitar, receber vantagem indevida ou aceitar promessa).
Apesar das semelhanças, esses dois crimes não se confundem, estando a diferença fundamental entre as duas figuras típicas no fato de que na concussão o agente exige da vítima uma vantagem indevida, enquanto, na corrupção passiva, embora a situação seja parecida, ocorre uma solicitação, isto é, um pedido de vantagem indevida, ou seja, a diferença é antológica expressa no sentido dos verbos núcleos do tipo.
Nesse diapasão, Greco afirma que “na verdade, entre os dois núcleos, a diferença é de grau, se é que assim podemos a ela nos referir. A solicitação é um minus comparativamente à exigência, embora nas duas, em algumas situações, possamos visualizar o metus publicae potestatis, sendo esse mais comum no caso de concussão”. (2011, p. 405)
A corrupção, ao contrário da concussão, poderá ocorrer nas hipóteses em que o agente recebe ou mesmo aceita, tão somente, a promessa de tal vantagem, colocando-se, assim, em uma situação de passividade, onde a atuação do corruptor ativo é de extrema importância para o exaurimento.
Edmundo Oliveira com bastante clareza resume o raciocínio dizendo que “o verdadeiro critério para diferenciar concussão e corrupção está na presença ou na ausência de coação; ela existe na primeira e inexiste na segunda. Naquela o funcionário exige; na outra ele apenas solicita, recebe ou aceita promessa”. (1994, p. 52)
5. CONCLUSÃO
Falar acerca dos crimes de concussão e corrupção, sem dúvida, é tema atual, sobretudo, em razão da atual conjuntura da crise pública no Brasil, com divulgações a todo o momento de escândalos envolvendo agentes públicos em atos que denigrem a imagem das instituições públicas no país.
Como vistos, nos retro capítulos, esses crimes, apesar das semelhanças, são diferentes, não só com relação à previsão legal, mas também pelo conceito. Desta forma, não apenas os profissionais de direito, como também os jornalistas e a população deverão ficar atentos e esclarecidos quanto a isto, sobretudo, para evitar equívocos e confusões na qualificação de cada caso concreto (subsunção).
Sendo a principal diferença entre a concussão e corrupção passiva ontológica expressa no sentido dos verbos núcleos de cada tipo penal, exigir no primeiro caso e solicitar no segundo caso. Exigir, nesse sentido, significa mais uma obrigação, uma coação, enquanto solicitar é apenas um simples pedido.
Ambos são crimes formais, ou seja, se consumam simplesmente com a prática do ato de exigir, solicitar, receber vantagem indevida ou aceitar promessa, não sendo, portanto, indispensável que haja bilateralidade. Dependendo do modo como são executados, com possibilidade de divisão em etapas (iter criminis), poderá haver tentativa.
Por fim, cabe ressaltar que ambos os crimes corroboram com a destruição da coisa pública, denegrindo ainda mais a imagem das instituições, tornando o país e sua população ainda mais carente de recursos, razão por que todos devem rechaçar gestões e condutas de agentes públicos que adotam essas práticas ilícitas. Os órgãos de controle e investigação (Ministério Público, Polícias Federal e Civil, Tribunais de Conta, dentre outros) deverão ser cada vez mais atuantes, de forma a combater e a prevenir atos destruidores como esses.
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