Discrepa, a mais não poder, de garantias constitucionais implícitas e explícitas - preservação da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do império da lei e da inexecução específica e direta de obrigação de fazer - provimento judicial que, em ação civil de investigação de paternidade, implique determinação no sentido de o réu ser conduzido ao laboratório, "debaixo de vara", para coleta do material indispensável à feitura do exame DNA.

A recusa resolve-se no plano jurídico-instrumental, consideradas a dogmática, a doutrina e a jurisprudência, no que voltadas ao deslinde das questões ligadas à prova dos fatos.

HC 76060 / SC - SANTA CATARINA

HABEAS CORPUS

Relator(a): Min. SEPULVEDA PERTENCE

Publicação: DJ DATA-15-05-98 PP-00044 EMENT VOL-01910-01 PP-00130

Julgamento: 31/03/1998 - Primeira Turma

EMENTA: DNA: submissão compulsória ao fornecimento de sangue para a pesquisa do DNA: estado da questão no direito comparado: precedente do STF que libera do constrangimento o réu em ação de investigação de paternidade (HC 71.373) e o dissenso dos votos vencidos:

Deferimento, não obstante, do HC na espécie, em que se cuida de situação atípica na qual se pretende - de resto, apenas para obter prova de reforço - submeter ao exame o pai presumido, em processo que tem por objeto a pretensão de terceiro de ver-se declarado o pai biológico da criança nascida na constância do casamento do paciente: hipótese na qual, à luz do princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, se impõe evitar a afronta à dignidade pessoal que, nas circunstâncias, a sua participação na perícia substantivaria.

Dos julgados mencionados se extrai a conclusão, já formulada, de que se a jurisprudência já apontava para a recusa da parte como fato que gera presunção a seu desfavor, tal entendimento ainda não se consolidou como pacífico. Assim, no meio dessa discussão, surgem os artigos 231 e 232 do Novo Código Civil, que reza o seguinte texto:

Art. 231. Aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa.

Art. 232. A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame.

Nesse sentido, o Novo Código Civil vem sintetizar os avanços jurisprudenciais citados anteriormente, no sentido de que a parte que se recusa imotivadamente a se submeter à perícia médica deve ter contra si o peso da presunção daquilo que o exame pericial poderia provar. A par de outras repercussões em esferas jurídicas distintas, sem dúvida haverá grande ressonância no campo das ações judiciais que questionam a paternidade, onde o exame de DNA se tornou a prova máxima e decisiva. Parece acertado, assim, o entendimento codificado.

Primeiramente, cabe ressaltar que a submissão a tal exame não demanda sacrifícios corpóreos consideráveis, que sejam legítimos a respaldar uma recusa fundada na alegação de que a parte deve ter respeitada a sua inviolabilidade corporal. A extração de uma amostra de sangue, ou mesmo de alguns fios de cabelo, não causam sofrimento considerável. Por outro lado, ainda que se pudesse considerar que a extração desse material genético originasse sofrimento corporal significativo, devemos entender que a busca da verdade real em relação à paternidade de um indivíduo é valor que se sobrepõe ao direito que se tem à inviolabilidade do corpo.

Do mesmo modo devemos entender a questão quando entra em jogo o direito à intimidade. Isso, pois caso alguém alegue que não quer ter exposto seu código genético, sob o argumento de que tal exposição poderia resultar-lhe, por exemplo, preconceitos relativos à doenças congêneres, deveríamos entender que essa possibilidade perde em relevância para a busca da verdadeira informação quanto à paternidade de um indivíduo. Além disso, devemos ter em mente que o resultado de um exame de DNA feito em um processo de investigação de paternidade deve estar resguardado de outros usos (usos indevidos) pelo instrumentário do segredo de justiça, previsto, inclusive, constitucionalmente, de modo que tal argumento não se mostra, também por esse aspecto, razoável para embasar uma recusa ao exame.

Entendemos, assim, que também não é legítima a alegação de que alguém estaria escusado de se submeter ao exame de DNA sob o argumento de que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo. Não podemos concordar com a consideração de que a prova efetiva de uma relação de paternidade, inicialmente suspeita, é prova produzida contra si. O direito que ganha relevância, aqui, é o direito de se ter certeza a respeito da existência ou não de tal vínculo familiar. O interesse da parte em omitir a informação que seria necessária e suficiente para estabelecer tal verdade é subjugado, nesse ponto, pelo interesse da sociedade em ver desvelada tal informação.

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Também devemos ter em mente, ao julgarmos o acerto do legislador, que, se é verdade que pode haver um conflito legítimo entre o interesse individual da parte que quer resguardar sua intimidade, sua inviolabilidade corporal e o seu direito de não produzir provas contra si, de um lado, e, de outro, o interesse da sociedade e da outra parte de ver descortinada a verdade a respeito da relação de paternidade, também é faro provado pela experiência profissional que a maioria das pessoas que se recusam a se submeter a tal exame procedem assim apenas como mecanismo para esconder o fato que seria provado cientificamente a partir da realização do exame técnico.

Antes da vigência do Novo Código Civil, que tratou expressamente, conforme citado, de exames médicos (dentre eles o de DNA), a questão era discutida com base nos artigos 359 e 363 do Código de Processo Civil, que dizem que:

Art. 359. Ao decidir o pedido, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar:

I – se o requerido não efetuar a exibição, nem fizer qualquer declaração no prazo do art. 357;

II – se a recusa for havida por ilegítima.

Art. 363. A parte e o terceiro se escusam de exibir, em juízo, o documento ou a coisa:

I – se concernente a negócios da própria vida da família;

II – se a sua apresentação puder violar dever de honra;

III – se a publicidade do documento redundar em desonra à parte ou ao terceiro, bem como a seus parentes consangüíneos ou afins até o terceiro grau; ou lhes representar perigo de ação penal;

IV – se a exibição acarretar a divulgação de fatos, a cujo respeito, por estado ou profissão, devam guardar segredo;

V – se subsistirem outros motivos graves que, segundo o prudente arbítrio do juiz, justifiquem a recusa da exibição.

Todavia, são claros os problemas do uso desses dispositivos de modo extensivo, a fim de alcançar o exame de DNA, pois que o texto da lei fala em "documento ou coisa" e dificilmente estaríamos dispostos a conceder que materiais genéticos da parte se enquadrassem como "coisa", muito menos ainda como "documento". Tal leitura só era viável a partir de uma interpretação social da norma jurídica, reconhecendo que o seu escopo alcança, também, esse citado exame, cuja existência era impensada à época da elaboração da lei processual em comento.

Outro ponto que merece nota é se tais artigos do Novo Código Civil gerariam, contra a parte que se recusasse, uma presunção absoluta ou relativa. Parece mais acertada a resposta que aponta para o relativismo da presunção criada. Isso, pois não podemos perder de vista, conforme já comentamos, que, muito embora o interesse da enorme maioria das partes que se recusam a se submeter ao exame seja evitar a prova a que o exame visa, também há casos de recusas legítimas, amparadas por uma situação fática que, por si só, já aponta de modo determinante em uma direção, ou quiçá por uma preocupação real da parte de resguardar sua intimidade, em casos de doenças congêneres, por exemplo.

Por outro lado, devemos ressaltar, em uma interpretação gramatical do texto da lei, que o artigo 232 fala que a recusa poderá suprir a prova. Essa expressão "poderá" abre a possibilidade de que aquele que se recusou ao exame prove consistentemente, por outros meios, que a presunção firmada é errônea. Assim, será o julgador que, com base na situação fática levada aos autos, deverá decidir se a presunção firmada pelos dispositivos do Novo Código Civil merece ou não sobreviver.

Nesse sentido, caminharam bem o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios e o Superior Tribunal de Justiça, quando assim decidiram:

Classe do Processo: APELAÇÃO CÍVEL 19980110467323APC DF

Registro do Acordão Número: 163196

Data de Julgamento: 23/05/2002

Órgão Julgador: 1ª Turma Cível

Relator: VALTER XAVIER

Publicação no DJU: 13/11/2002 Pág. : 96

Ementa: PROCESSO CIVIL. SENTENÇA. NULIDADE. EXAME DE DNA. RECUSA. TERMO INICIAL DA OBRIGAÇÃO DE PRESTAR ALIMENTOS QUANDO CUMULADO SEU PEDIDO COM O DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. VINCULAÇÃO DE PENSÃO A SALÁRIOS-MÍNIMOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. MODIFICAÇÃO DE NOME. POSSIBILIDADE.

(...)

2. A RECUSA EM SUBMETER-SE O INVESTIGADO A EXAME DE DNA MERECE QUE SE LHE INVERTA O ÔNUS DA PROVA QUANTO À PATERNIDADE

(...)

APELO PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO ADESIVO PROVIDO. UNÂNIME.

ACÓRDÃO:RESP 409285/PR; RECURSO ESPECIAL 2002/0011489-0

T4 - QUARTA TURMA

DJ DATA:26/08/2002 PG:00241

EMENTA:CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. PEDIDO DE ADIAMENTO PARA REALIZAÇÃO DE SUSTENTAÇÃO ORAL. CPC, ART. 565. JULGAMENTO NA DATA PREVISTA NA PAUTA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA N. 211-STJ. EXAME DE DNA. RECUSA PELO RÉU. PRESUNÇÃO COMO PROVA. LIMITES.

(...)

II. Segundo a jurisprudência do STJ, a recusa do investigado em submeter-se ao exame de DNA constitui prova desfavorável ao réu, pela presunção que induz de que o resultado, se realizado fosse o teste, seria positivo em relação aos fatos narrados na inicial, já que temido pelo alegado pai.

III. Todavia, tal presunção não é absoluta, de modo que incorreto o despacho monocrático ao exceder seu alcance, afirmando que a negativa levaria o juízo de logo a presumir como verdadeiros os fatos, já que não há cega vinculação ao resultado do exame de DNA ou à sua recusa, que devem ser apreciados em conjunto com o contexto probatório global dos autos.

IV. Recurso especial conhecido em parte e parcialmente provido, para limitar a extensão dos efeitos da aludida recusa do investigado.

O que temos, então, a partir da recusa da parte em se submeter aos exame médico-periciais, como é o caso do exame de DNA, é que deverá se inverter o ônus da prova em relação àquela matéria objeto do exame. Cria-se, assim, uma presunção de que o exame recusado provaria, caso realizado, aquilo que é desfavorável a quem recusou. Mas essa presunção, conforme argumentamos, é iuris tantun, ou seja, é presunção que admite a possibilidade de prova em contrário, a partir de fatos carreados aos autos em fase de instrução. Todavia, repitamos, essa prova caberá não mais à parte que solicitou o exame, mas àquela que se recusou imotivadamente.

Ademais, não há que se falar, segundo acreditamos, em inconstitucionalidade dos citados artigos do Novo Código Civil, uma vez que o estado de filiação também é direito protegido pela Carta Mana. Assim como podemos verificar conflitos entre dispositivos constitucionais, dentro de um caso concreto, onde deveremos fazer prevalecer aquele que se mostra como de maior relevância no caso em análise, também devemos nos portar dessa forma diante de um choque entre o direito ao conhecimento sobre a real relação de paternidade e outros direitos constitucionais, como, por exemplo, o direito à intimidade.

Como argumentamos, não pode a presunção criada pelo Novo Código Civil ser entendida como absoluta. Assim, caberá ao órgão julgador analisar se, diante do caso concreto, sobreviverá um ou outro direito. Desse modo, afastamos uma possível argumentação pela inconstitucionalidade dos dispositivos estudados.

Em síntese final, afirmamos nossa convicção no acerto das disposições referidas do Novo Código Civil. Elas sintetizam, conforme afirmamos, orientação jurisprudencial que se iniciara a sedimentar, posto que baseadas nas mudanças tecnológicas e morais de nossa sociedade. Já não se podia admitir a recusa da parte a se submeter ao exame de DNA, com base em argumentos pré-forjados, porém vazios, deixando, com isso, desprotegido o direito do indivíduo ao conhecimento da verdade sobre suposta relação de paternidade. Todavia, o apoio legal que se tinha, com o Código de Processo Civil, era instável em demasia, sendo essa instabilidade que o Novo Código Civil veio, com seus artigos 231 e 232, sanear.