RESUMO: O presente artigo tem por escopo discorrer sobre as condutas definidas como crime contra a seguridade social e analisar a característica instrumental da ciência penal em tais delitos. Isso porque, não obstante a falta de recolhimento ser passível de sanção administrativa, o Direito Penal intervirá quando os outros ramos falharam, mantendo, porém, a finalidade arrecadatória do fisco, ao prever a possibilidade de suspensão ou extinção da punibilidade, em caso de parcelamento ou extinção da dívida. O procedimento de abordagem desse trabalho será o histórico e hermenêutico, tendo a investigação bibliográfica como técnica de pesquisa.
PALAVRAS-CHAVE: Instrumentalidade. Crimes. Seguridade.
SUMÁRIO:1. Introdução. 2. Breves apontamentos sobre a seguridade social. 3. Crimes contra a seguridade social. 4. O papel instrumentalizador do Direito Penal nos crimes contra a Seguridade Social. 5. Considerações Finais. 6. Referências.
1.Introdução
Devido a sua incontestável importância, a previdência social, componente da seguridade social, foi tutelada por normas legislativas que visavam criminalizar condutas que a ameaçassem de lesão.
A Lei 8.212/1991, em seu artigo 95, estabelecia as infrações penais contra a previdência social. No entanto, a Lei 9.983/2000 trouxe mudanças no sentido de que a regulamentação da matéria passaria a ser disciplinada pelo Código Penal. Dessa forma, todo o artigo 95, com exceção do §2°, da antiga lei foi revogado.
Os crimes contra a previdência social mais comuns são: apropriação indébita, sonegação, falsidade documental e estelionato. O presente artigo discorrerá sobre as principais características de tais infrações, fazendo antes algumas importantes e necessárias considerações históricas e conceituais sobre a seguridade social e, por fim, adentrando na problemática central que é o papel instrumental do Direito Penal em tais crimes.
Essa abordagem se dará em razão de o ramo criminal revelar um caráter estratégico, com fins arrecadatórios, ao prevê hipóteses de suspensão ou extinção da punibilidade, quando o infrator, em crimes contra a seguridade, fizer parcelamentos especiais ou recolher o tributo, respectivamente.
Por fim, é importante esclarecer que a análise se limitará às condutas lesivas que justifiquem a intervenção jurídico-penal, sem entrar no mérito das sanções fiscais, pois se deve ter o cuidado de não confundir o inadimplente com o criminoso. Tais delitos, em tese, serão configurados apenas quando a situação não puder ser regularizada por punição administrativa.
2.Breves apontamentos sobre a seguridade social
Adversidades são constâncias num mundo dotado de imprevisibilidade. Os maiores infortúnios vêm justamente sobre aspectos básicos da sobrevivência, como velhice, fome, doença etc. O sentimento de solidariedade, nascido na família, fazia com que aqueles que estivessem em melhores condições de trabalho cuidassem dos idosos ou dos que, por algum outro motivo, estivessem incapacitados para a vida laborativa.
No entanto, muitas famílias não tinham essa tutela familiar que lhes mitigasse a situação de precariedade. A Igreja exercia um papel importante, nas ações voluntárias, para ajudar algumas dessas pessoas em necessidade. Mais tarde, o Estado reconheceu a sua incumbência de efetivar ações mais concretas. Essa nova postura se demonstrou perceptível com edição da Lei dos Pobres, no século XVII.
Até então, a ajuda a pobres e necessitados aparece como algo desvinculado da ideia de justiça, reproduzindo mera caridade. Na verdade, a situação era ainda mais perversa, pois, muito frequentemente, a pobreza era apresentada como algo necessário, ou mesmo um benefício para pessoas carentes, pois seria a efetiva garantia de admissão no Reino de Deus, haja vista a situação de extrema carência e desapego a bens materiais. Ou seja, haveria uma honra inerente à pobreza. Ademais, a indigência, não raramente, era apresentada como forma de punição divina, cabendo ao pobre arcar com todas as sequelas de sua condição, pois teria sido um realidade gerada por sua própria culpa. (IBRAHIM, 2014, p.1)
Ao longo dos anos, no entanto, houve uma evolução que, finalmente, trouxe o entendimento de que era necessário tratar os desiguais na medida da sua desigualdade. Dessa forma, antigos conceitos liberais, que defendiam a intervenção mínima do Estado, mesmo em áreas fundamentais, foram enfraquecidos, de modo que as novas políticas visavam minimizar as disparidades sociais, dando aos menos favorecidos igualdade de direitos.
Apesar de que a evolução de tais medidas, tanto no Brasil quanto no exterior, deu-se de forma lenta e gradativa, a sua finalidade se revelava como o mecanismo mais eficiente de se aplicar a justiça na proteção social.
Hodiernamente, a seguridade social está positivada no ordenamento jurídico brasileiro, tanto na Constituição Federal como em outras leis. Marcelo Leonardo Tavares, em seu livro Direito Previdenciário (2014, pag. 1), aduz que “O direito da seguridade social é um direito social, nos termos do art. 6° da Constituição da República Federativa do Brasil. A Carta relaciona a saúde, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados como direitos prestacionais sociais de índole positiva no rol dos direitos fundamentais.”. E ainda completa: “a competência para legislar sobre seguridade social é privativa da União (art. 22, XXIII).”.
A seguridade social é, portanto, um conjunto integrado de ações do Estado e da sociedade, que se destina a atender às necessidades básicas do ser humano. O bem estar social e a justiça social são ideais que justificam a adoção de políticas públicas de proteção social. A seguridade social é alçada ao status de direito humano, haja vista a sua imprescindibilidade à ordem social do Estado.
Os objetivos constitucionais da seguridade social são pautados por alguns princípios que procuram dar efetividade à sua realização.
O princípio da universalidade consagra a ideia de que as prestações sociais, que serão endereçadas aos que dela necessitem, devem abarcar o maior número possível de pessoas. É importante destacar que o princípio da universalidade compreende dois aspectos: objetivo e subjetivo. O primeiro busca atender todas as situações sociais passíveis de ocasionar estado de necessidade. Tem-se sob essa dimensão a figura da universalidade de cobertura. Já o segundo tem por escopo tutelar todos aqueles que estão amparados pelo sistema protetivo, consagrando, desse modo, a universalidade de atendimento.
O princípio da solidariedade é imanente à toda seguridade social. Sua abrangência se dá na participação da maioria em favor de uma minoria, na instituição e distribuição do ônus contributivo, enfim, em todas as políticas da seguridade que visem gerar recursos que sustentem o sistema. Fábio Zambitte (2014, pag. 65) afirma que “a solidariedade é a justificativa elementar para a compulsoriedade do sistema previdenciário, pois os trabalhadores são coagidos a contribuir em razão de a cotização individual ser necessária para manutenção de toda a rede protetiva, e não para a tutela do indivíduo, isoladamente considerado.”.
O princípio da uniformidade e equivalência de prestações entre as populações urbana e rural estabelece que não pode haver diferenciação nas prestações securitárias em razão do local de trabalho (rural ou urbano). Esse mandamento inserido na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 veio dar fim ao tratamento diferenciado que havia antes do advento da Magna Carta. Eduardo Rocha Dias assim o define:
Corolário do princípio geral da unidade, significa que as prestações da seguridade social serão idênticas para toda a população, independentemente do local onde residam ou trabalhem as pessoas [...] Este princípio visa eliminar a discriminação irrazoável, principalmente no âmbito previdenciário, entre os moradores do campo e os da cidade. Tendo em vista o princípio da igualdade consagrado no art. 5° da Magna Carta, não poderá haver nenhuma discriminação em razão do local onde trabalhem as pessoas. (DIAS, 2012, p. 106)
O princípio da obrigatoriedade traz a ideia de que as ações de seguridade social serão impostas obrigatoriamente. Esforços individuais objetivarão um bem comum numa solidariedade forçada.
O princípio da seletividade estabelece que os mais carentes terão prioridade quando necessitarem ser atendidos pela seguridade social. É o que acontece, por exemplo, em relação à concessão do salário-família.
Também, há o princípio da irredutibilidade do valor dos benefícios, mandamento que busca assegurar a manutenção do poder aquisitivo das prestações em dinheiro.
Esses princípios acima são apenas alguns que demonstram o caráter solidário que move e procura sustentar a seguridade social.
3.Crimes contra a seguridade social
Apropriação indébita previdenciária
O art. 168-A do Código Penal assim tipifica a apropriação indébita:
Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:
Pena –reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
§1°. Nas mesmas penas incorre quem deixar de:
I – recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público;
II− recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços;
III− pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social
§2°. É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.
§3°. É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que:
I− tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou
II− o valor das contribuições devidas, inclusive acessórias, seja iguais ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.
Ao se analisar o tipo básico do referido crime infere-se que se trata de um crime formal e omissivo impróprio. Isso porque o resultado naturalístico não é imperativo à configuração do delito, sendo que a sua caracterização também só se dá com um ato omissivo por parte do agente.
Os bancários são, usualmente, os praticantes da conduta de apropriação indébita previdenciária, tendo em vista que a ação se concretiza quando o agente responsável por transferir os tributos à Previdência não o faz.
Sonegação de contribuição previdenciária
A sonegação de contribuição previdenciária é crime tipificado no art. 337-A do Código Penal:
Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
I− omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviço;
II− deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços;
III− omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias;
Pena− reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
§1° É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.
§2° É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que:
I−(VETADO)
II− o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.
§3° Se o empregado não é pessoa jurídica e sua folha de pagamento mensal não ultrapassa R$ 1.510,00 (um mil quinhentos e dez reais), o juiz poderá reduzir a pena de um terço até a metade ou aplicar apenas a de multa.
§4° O valor a que se refere o parágrafo anterior será reajustado nas mesmas datas e nos mesmo índices do reajuste dos benefícios da previdência social.
O fato típico acima descrito trata-se de um crime material em virtude da necessária produção de um resultado naturalístico. Além disso, ele se caracterizará através de uma conduta omissiva do agente. A consumação do crime dependerá do dolo por parte do agente que é responsável pelo recolhimento do tributo e não o faz, omitindo-se de forma livre e consciente.
O que descaracteriza o tipo do 337-A como mero inadimplemento é justamente o dolo da conduta que visa fraudar a Previdência, omitindo-se o agente de cumprir um dever legal.
Falsificação Previdenciária
A falsificação previdenciária é crime tipificado no art. 297 do Código Penal:
Art. 297.
(...)
§3. ° Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir:
I− na folha de pagamento ou em documento de informação que seja destinado a fazer prova perante a previdência social, pessoa que não possua a qualidade de segurado obrigatório;
II− na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir efeitos perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter constato.
§4. ° Nas mesmas penas incorre que omite, nos documentos mencionados no §3.°, nome do segurado e seus dados pessoais, a remuneração, a vigência do contrato de trabalho, ou de prestação de serviço.
Trata-se de uma conduta omissiva. Porém, é importante ressaltar que o legislador errou ao definir essas condutas como falsificação previdenciária ao invés de falsidade ideológica. Isso porque, no crime de falsidade ideológica, o conteúdo que se insere em um documento verdadeiro também é falso. A descrição do art. 297 visa proteger a fé pública, punindo apenas a título de dolo. Por fim, vale lembrar que é recorrente o caso em que esse tipo de crime é apenas um meio para outro crime fim. Por exemplo, em casos de estelionato.
Estelionato majorado contra a previdência social
O estelionato é tipo descrito no art. 171 do Código Penal. A modalidade de estelionato que caracteriza crime contra a Previdência Social trata-se de uma majorante do tipo e se encontra no §3º do mesmo artigo:
Art. 171. Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:
Pena− reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.
§ 3° A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência.
O verbete da Súmula 24 do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que, nos casos de recebimento indevido de benefício previdenciário, aplicar-se-ia a qualificadora do §3° do art. 171, CP. Trata-se de um crime material, em que a consumação se dá com a obtenção da vantagem, empregando o agente meio ardil ou fraudulento. Há um debate acerca da natureza instantânea ou permanente do crime. Prevalece a primeira corrente, não obstante a possibilidade de se reconhecer os efeitos permanentes da conduta.
Conforme elucida Fábio Zambitte (2014, pag. 493): “O estelionato praticado mediante guias falsas de recolhimento à Previdência Social somente será julgado na Justiça Federal, quando configurada lesão ao INSS. Caso a falsificação seja feita com outro objetivo, prejudicando somente terceiros, a competência será da Justiça Estadual.”.
4.O papel instrumentalizador do Direito Penal nos crimes contra a Seguridade Social
No tópico anterior, foi feita uma análise básica dos quatro principais crimes contra a seguridade social. A abordagem agora será empreendida com o escopo de demonstrar o papel instrumentalizador do direito penal ao estabelecer situações que fogem à sua característica principal, que é estabelecer delitos e suas correspondentes penas. Antes, cumpre trazer alguns elementos conceituais necessários.
Em primeiro lugar, é importante destacar que a tipificação penal de condutas que vão contra a seguridade social visa a punição de pessoas físicas e não de empresas, segundo a doutrina tradicional. Isso porque, no Direito Penal, vige o princípio da imputação subjetiva. Em outras palavras, para analisar se uma conduta foi criminosa, deve-se considerar o dolo ou a culpa do agente para a sua concretização. Não se pode aferir culpa ou dolo de pessoa jurídica, razão pela qual a responsabilidade penal sempre recairá sobre pessoa física, a única capaz de agir com sentimentos.
Outrossim, a intervenção do direito penal se dá apenas quando outros ramos da ciência jurídica não conseguem resolver determinada situação. Nos crimes aqui analisados, a intervenção penal há de ser necessária em razão de a resposta estatal estar impossibilitada de se realizar apenas por meio do Direito Administrativo Sancionador. Temos, portanto, a presença do princípio da intervenção mínima (ou da subsidiariedade), assim definido por Guilherme de Souza Nucci:
Quer dizer que o direito penal não deve interferir em demasia na vida do indivíduo, retirando-lhe autonomia e liberdade. Afinal a lei penal não deve ser vista como primeira opção (prima ratio) do legislador para compor os conflitos existentes em sociedade e que, pelo atual estágio de desenvolvimento moral e ético da humanidade, sempre estarão presentes. Há outros ramos do direito preparados a solucionar as desavenças e lides surgidas na comunidade, compondo-as sem maiores consequências. (NUCCI, 2013, pag. 52-53.)
Apesar de haver a diferença entre o criminoso e o inadimplente, há uma grande discussão acerca da criminalização de condutas que lesam a Previdência Social. Isso porque, os que criticam a intervenção do Direito Penal, justificam que o recolhimento das contribuições poderia ser melhor regulado pelo Direito Administrativo.
Porém, percebe-se que, apesar das consequências jurídico-penais as quais aqueles que lesam a seguridade estão sujeitos, o Direito penal tratou de trazer algumas situações que demonstram o seu papel instrumentalizador, ou seja, ele traz possibilidades que se assemelham às medidas que poderiam ser tomadas pelo Fisco na busca pela regularização tributária dos inadimplentes.
Como foi visto no tópico anterior, relativo ao crime de apropriação indébita, a punibilidade será extinta quando o agente espontaneamente declarar, confessar e efetuar o pagamento da contribuição, antes do início da ação fiscal. Além disso, o parágrafo terceiro, que versa sobre tal crime, trouxe as situações em que o magistrado terá a faculdade de aplicar a pena ou a multa. O crime de sonegação de contribuição previdenciária, como visto pela lei anteriormente transcrita, estabelece as mesmas situações.
O legislador editou medida provisória, posteriormente convertida em lei, que prevê a possibilidade de parcelamento, com consequente suspensão da punibilidade, nos crimes de apropriação indébita previdenciária e no de sonegação previdenciária.
Percebe-se com isso a pretensão arrecadatória no direito penal, fazendo desse ramo um instrumento de regularização fiscal. Como bem esclarece Fábio Zambitte (2014, pag. 494): “Antes pelos Tribunais, e cada vez mais pelo legislador ordinário, os delitos de ordem tributária tornam-se pseudocrimes, que permitem, magicamente, a extinção da punibilidade com o pagamento, que, cada vez mais, tem sido admitido em qualquer tempo.”.
Destarte, o papel do direito penal como ultima ratio seria simplesmente uma forma mais intimidativa de o contribuinte regularizar a sua situação com o Fisco. Diante dessa situação, nossa opinião vai no sentido de que, apesar de o Estado ter o direito e o dever de ver satisfeito o seu crédito tributário, o uso do direito penal para esse meio viola até mesmo o princípio de intervenção mínima.
No caso do estelionato qualificado é importante destacar a ocorrência de uma outra situação característica. Isso porque é comum, nas camadas sociais mais pobres da população, o entendimento de que o saque de até 3 parcelas do benefício após o óbito do titular seria algo lícito para custear as despesas de funeral. Nesses casos, o dolo dos agentes não alcança a elementar “vantagem ilícita” do art. 171 do CP (erro de tipo), o que resulta em exclusão do crime em tese praticado, que não existe na modalidade culposa (art. 20 do CP).
Portanto, há também esse entendimento que, ao nosso ver, é também uma busca de se evitar o ajuizamento de ações que poderão ter custo mais elevado que o valor total do benefício indevido que o agente recebeu.
5.Considerações finais
A seguridade social é uma conquista alçada à categoria de direito fundamental, que foi confirmada em nosso ordenamento jurídico na mais recente Carta Política (Constituição Federal de 1988). Seus princípios e objetivos traduzem a ideia de cooperação mútua para atender às necessidades de todos na área social.
Diante dessa importância, o legislador resolveu tipificar como crime algumas condutas que lesam a seguridade social. Dentre elas, quatro foram destacadas nesse artigo: apropriação indébita previdenciária, sonegação previdenciária, falsificação previdenciária e estelionato qualificado contra a previdência.
No entanto, o que se vê é um Direito Penal instrumentalizado nesse tipo de crime. Em outras palavras, a punição quase sempre não ocorrerá, em razão do pagamento integral ou parcelamento dos tributos devidos.
Essa função arrecadatória é visível, se levarmos em conta o fato de que, mesmo se um ladrão devolver o bem ou indenizar a vítima, no crime de furto, por exemplo, a sua punibilidade não estará extinta. Tal fato não ocorre nos crimes contra a seguridade social, pois o agente não ficará preso, se adimplir sua obrigação.
Essa situação acaba por gerar a impunidade daqueles que possuem alto poder aquisitivo, pois, basta quitarem o débito, para se livrarem da responsabilização penal. No entanto, fato semelhante poderá não acontecer com os agentes que não dispuserem de recursos para a adimplência.
Portanto, essa visível injustiça deve ser corrigida pelo legislador, pois o cenário atual guarnece os mais poderosos e, dessa forma, contribui para o acirramento das desigualdades sociais na seara criminal.
A solução para a questão poderia ser tanto a descriminalização de tais condutas, que passariam a ser reguladas pelo Direito Administrativo Sancionador, como a retirada dos dispositivos que permitem a suspensão ou extinção do processo em caso de parcelamento ou quitação da dívida.
Referências
DIAS, Eduardo Rocha. Curso de Direito Previdenciário. São Paulo: Método, 2012.
IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. 19.ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2014.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 13.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
OBRA COLETIVA. Vade Mecum. 16.ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário: regime geral de previdência social e regras constitucionais dos regimes próprios de previdência social. 15.ed. Niterói, RJ: Impetus, 2014.
