Pesca em seu sentido popular é o ato ou a prática de pescar; é o ato de tirar algo da água. Pescar significa apanhar peixe na água. Porém, para a Lei 9.605/98 pescar não é o simples ato de capturar peixe, mas sim "todo ato tendente a retirar, extrair, coletar, apanhar, apreender ou capturar espécimes dos grupos dos peixes, crustáceos, moluscos e vegetais hidróbios, suscetíveis ou não de aproveitamento econômico, ressalvadas as espécies ameaçadas de extinção, constantes nas listas oficiais da fauna e da flora".
Portanto, a Lei 9.605/98 ampliou o conceito tradicional de pesca para em seu conceito albergar também os moluscos, os crustáceos e os vegetais hidróbios.
Ademais, a Lei 9.605/95 fez uso da palavra "tendente" ao definir o que se entende por pesca para fins de aplicação de seus dispositivos. Esse fato (uso da palavra tendente pela lei) pode gerar dúvidas quanto ao momento do início da execução do crime em comento e de sua consumação, tal como ocorreu em julgado recente da 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, no qual, por unanimidade, entendeu os julgadores que o crime de pesca em local ou período proibido se consuma independentemente da efetiva coleta de peixes, "sendo suficientes os atos tendentes a tal fim" (Recurso em Sentido Estrito nº 2389/SP, REG. 1999.61.03.002702-7, DJU 26/09/00, p. 468).
Tal entendimento decorre do fato de que a palavra "tender", segundo Aurélio [1], significa dirigir-se, encaminhar-se; propender; visar, ter em vista ou por fim; dispor-se, destinar-se; apresentar tendência, inclinação ou disposição para algo; aproximar-se, acercar-se; aspirar, pretender.
Consequentemente, caso seja adotada uma interpretação literal do artigo 36 da Lei 9.605/98, chegaremos à conclusão de que tanto o início da execução do crime de pesca como a sua consumação são modificados pelo adjetivo "tendente" utilizado pela lei ambiental para a definição de pesca, pois, v.g, no momento em que o pescador adquire uma rede de malhas proibidas com a intenção de realizar a pesca (fato que em nosso ordenamento jurídico constituiria mero ato preparatório) já estaria praticando um ato tendente (que apresenta tendência, inclinação) a capturar peixe mediante o uso de petrecho proibido e, em decorrência, estaria realizando um ato de execução do crime, ou o que é pior, se levarmos essa interpretação literal às últimas conseqüências, chegaremos à conclusão de que o crime, nesse momento, já estaria consumado, vez que, nos termos do art. 14, I, do CP, considera-se consumado o crime quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal, e inegavelmente o pescador já teria realizado um ato tendente a retirar, apanhar, apreender ou capturar peixe mediante a utilização de petrecho não permitido, ou seja, sua conduta expressaria total conformidade com a hipótese abstrata descrita pela norma penal incriminadora, já que teria realizado por completo a conduta prevista no tipo penal do artigo 34, § único, II, da Lei 9.605/98, muito embora sua conduta até então sequer em termos de probabilidade tenha colocado em risco o bem jurídico tutelado.
Pelo que se vê, se empregarmos interpretação literal à definição de pesca prevista na Lei 9.605/98, chegaremos à equivocada conclusão de que os crimes contra a pesca são crimes formais, que se consumam com a simples ação independentemente da ocorrência do resultado e, ainda mais, que seria punida uma conduta como crime consumado quando ainda, na prática, se estaria diante de meros atos preparatórios, no qual não haveria qualquer ofensa ao bem jurídico tutelado.
Porém, a nosso ver, a regra contida no artigo 36 da Lei 9.605/98 não tem o condão de modificar o momento do início da execução do crime, nem o momento de sua consumação. Tem ela a única finalidade de ampliar o conceito tradicional de pesca para nele albergar não somente os peixes, mas também os moluscos, os crustáceos e os vegetais hidróbios, que seriam excluídos caso não houvesse essa norma explicativa. Portanto, para nós, o termo tendente utilizado pelo artigo 36 da Lei 9.605/98 foi utilizado inadvertidamente pelo legislador, não sendo intenção da lei alterar o início da execução ou a consumação do delito.
Com efeito, da análise sistemática dos dispositivos penais previstos no artigo 34 e 35 da lei ambiental, bem como através da interpretação sistemática de todo o sistema penal é possível concluir que a aplicação da palavra tendente é completamente incompatível tanto com este como com aqueles.
Primeiro, porque não haveria motivos aparentes para a lei ambiental criminalizar meros atos preparatórios somente em relação à pesca, deixando de fazê-lo em relação às demais ofensas ao meio ambiente. Se a lei ambiental não puniu os atos preparatórios de condutas típicas muito mais graves do que a pesca, tal como o desmatamento e a poluição que causam grande degradação ambiental, não haveria o porquê de se criminalizar os atos preparatórios de pesca, quando é sabido que a pesca desempenha papel secundário na degradação dos recursos ictios, sendo estes afetados muito mais severamente por outras razões como a poluição, o represamento das águas, a destruição das matas ciliares e das lagoas e alagadiços marginais e o assoreamento dos leitos dos rios. Assim, se em casos de condutas muito mais graves ao meio ambiente houve apenas a punição de atos executórios não existiriam motivos para somente no caso da pesca se punir também atos meramente preparatórios da efetiva pesca, os quais não afetam o bem jurídico tutelado, tal como ocorre com a simples compra de uma rede de malhas não permitidas ou o apanhar de um caniço e se dirigir a um rio para realizar a pescaria em período de defeso.
Segundo, porque todo crime passa por fases ou etapas cujo conjunto é denominado iter criminis, o qual é composto pela cogitação, atos preparatórios, execução e consumação. A simples cogitação, como é cediço, não é punível pois cogitationis nemo poenam patitur. Por sua vez, os atos preparatórios, em regra, não são puníveis em nosso ordenamento penal, exceto quando o legislador os tipifica como crime, como sucede no delito de incitação ao crime. Porém, como bem adverte Nelson Hungria, a punição de atos preparatórios que representam em si mesmos uma ameaça à ordem jurídica é feita por si própria e não por "extensão da punibilidade do crime planejado. De outro modo, estaria sendo confundido o aparelhamento de materiais para uma obra com a própria obra. [2]".
Ainda sob o arrimo de Nelson Hungria é de salientar que nosso Código Penal acolheu a teoria realística, segundo a qual é inconcebível "o crime sem que haja uma atuação voluntária, acarretando, pelo menos, uma situação de perigo, uma probabilidade de dano a um bem jurídico penalmente protegido [3]". Igualmente ressalta o pranteado penalista que o Código brasileiro não pactuou com a teoria subjetiva ou voluntarística, que se satisfaz com a exteriorização da vontade inequivocamente dirigida ao crime; nem com a teoria sintomática, que se contenta com a manifestação de periculosidade subjetiva [4]. Em nosso ordenamento jurídico, para que exista crime, é "necessário que haja, pelo menos, ‘comêço de execução’ dêste, isto é, que o agente inicie a aggressio operis, o ataque direto ao bem jurídico de que se trata [5]" (...) "Revelar a vontade de cometer um crime, ainda que por atos inequívocos, mas sem que se apresente uma situação de hostilidade imediata ou direta contra o bem jurídico penalmente protegido, será uma tentativa conjectural ou hipotética, jamais uma tentativa real ou que ponha em sério e efetivo perigo a indenidade dêsse bem [6]".
Portanto, a interpretação literal do artigo 36 da Lei 9.605/98, dando-se aplicação ao adjetivo "tendente" colocaria os dispositivos penais de pesca em desconformidade com nosso ordenamento jurídico, vez que neste não são puníveis os atos preparatórios, enquanto que pelo artigo 36 os atos preparatórios não somente seriam punidos, como seriam considerados crimes consumados, ainda que não ocorresse qualquer ameaça ou lesão ao bem jurídico tutelado. Aceitar a interpretação literal do artigo 36 da Lei 9.605/98 nos conduziria inexoravelmente a ressuscitar a já superada e combatida teoria subjetiva, para a qual o conceito de tentativa se estende aos atos simplesmente preparatórios. Para essa teoria haveria tentativa sempre que a resolução criminosa se revelasse por atos inequívocos, sejam estes executivos ou preparatórios. Hungria, com razão, teceu crítica a essa teoria, chamando-a de precaríssima, pois ela "faz de um projeto uma realidade, de uma sombra um corpo sólido [7]".
Assim, uma simples palavra utilizada inadvertidamente pelo legislador põe os tipos contra a pesca em descompasso com todo o ordenamento penal, fato que, por si só, já indica que essa interpretação está a merecer reparos.
Não bastasse, o adjetivo "tendente" utilizado pelo artigo 36 da Lei 9.605/98 sequer pode ser empregado nos próprios tipos penais previstos nos artigos 34 e 35 da referida lei, sem que se caia em enorme contradição.
De fato, o conceito legal de pesca deve ser aplicado em todos os tipos penais em que a Lei 9.605/98 faz referência à pesca, sem qualquer exceção.
Pois bem, a incompatibilidade de referido adjetivo com os tipos que definem as condutas típicas de pesca é evidente.
Tome-se a título de exemplo a pesca de quantidades superiores à permitida. Conjugando a norma contida no artigo 36 com esse tipo penal teríamos que é típica a conduta de "praticar qualquer ato tendente a retirar, extrair, coletar, apanhar, apreender ou capturar quantidades superiores às permitidas". Portanto, se nos pautarmos na interpretação gramatical do artigo 36, bastaria para a consumação do delito a prática de qualquer ato "tendente" a capturar quantidades superiores às permitidas. Não seria necessária a ocorrência do resultado consistente na efetiva captura de pescados em quantidades superiores à permitida, vez que seria formal o crime em questão. Porém tal interpretação nos conduziria a um manifesto equívoco. Ocorre que o simples lançar de uma rede à água ou o apanhar de um único peixe já é um ato tendente (que apresenta tendência, inclinação) a pescar quantidades superiores às permitidas. Porém nem por isso será típica a conduta do pescador, pois, à evidência, tal crime somente ocorrerá quando efetivamente houver a pesca de quantidades superiores à permitida, vez que, caso contrário, toda e qualquer pescaria constituiria um fato típico, pois sempre se estaria praticando um ato tendente a capturar peixes em quantidades superiores às permitidas, muito embora estivesse o pescador aquém do limite permitido. Portanto, enquanto não houver a superação da cota permitida nem mesmo em tentativa há de se cogitar. Por conseqüência, para a correta aplicação desse tipo penal é necessário que se despreze o vocábulo "tendente" contido no conceito de pesca, pois este não possui aqui qualquer função que não seja a de confundir.
Outro exemplo esclarecedor é o da pesca de espécies com tamanhos inferiores aos permitidos. Se aceitarmos pacificamente a função desse adjetivo, teremos como típica a conduta de "praticar qualquer ato tendente a retirar, extrair, coletar, apanhar, apreender ou capturar espécies que devam ser preservadas ou espécies com tamanhos inferiores aos permitidos". Nessa senda, o simples colocar de um anzol na água com a isca já seria um fato típico consumado frente a esse dispositivo, pois, inegavelmente, se estaria praticando um ato tendente a capturar um peixe de tamanho inferior ao permitido, vez que, cedo ou tarde, este poderá ser capturado. Porém, essa conduta é atípica, pois somente ocorrerá crime se o pescador efetivamente capturar um peixe cujo tamanho seja inferior ao permitido, não se contentando a lei penal, sob pena de ser contraditória, que haja apenas o risco de ser capturado um indivíduo de tamanho inferior ao permitido, fato que denuncia, mais uma vez, a inutilidade do vocábulo "tendente" utilizado pela norma explicativa do artigo 36, vez que, na realidade, só haverá crime se houver o resultado consistente na efetiva captura de pescado de tamanho inferior ao permitido. No caso de pesca de espécimes cujos tamanhos sejam inferiores, ou mesmo de espécies que devam ser preservadas, não somente acreditamos que a simples prática de atos tendentes a capturar esses espécimes seja atípica, como também, a nosso ver, esse delito somente ocorrerá se o pescador após capturar o peixe de medidas inferiores não o devolver à água, mas sim assenhoreá-lo.
Ocorre que, via de regra, todos que se aventuram na arte de pescar possuem a intenção de pescar o maior peixe possível. Quanto maior for o pescado melhor será para o pescador. Contudo, peixes pequenos poderão morder a isca ou cair na armadilha, sem que seja essa a intenção do pescador. Portanto, enquanto ele não tiver conhecimento de que o espécime capturado seja inferior ao permitido não haverá dolo em sua conduta e sem dolo o fato em questão é atípico [8], vez que a lei ambiental não previu a forma culposa. Em conseqüência, enquanto o pescador não puder verificar que o peixe é de tamanho inferior ao permitido não estaremos diante de um fato típico diante da ausência de dolo, pois até aí poderíamos falar, no máximo, em uma conduta culposa. Portanto, nesse caso, somente ocorrerá o crime caso o pescador, após tomar conhecimento de que o peixe capturado seja inferior ao permitido, resolva tomá-lo para si. Caso, após tomar conhecimento de que o peixe possui tamanho inferior ao permitido, o pescador devolver o peixe à água, sequer crime terá cometido, pois, como já mencionado, até o momento em que ele tomou conhecimento dessa circunstância sua conduta foi, na pior das hipóteses, culposa e não dolosa.
Chega-se à mesma conclusão no caso de pesca de espécies que devam ser preservadas, na qual, da mesma forma, enquanto o pescador não tomar conhecimento da espécie capturada não haverá conduta típica por ausência de dolo.
Poder-se-ia cogitar que a palavra "tendente" utilizada pelo artigo 36 da Lei 9.605/98 não seria incompatível com o "caput" do artigo 34, nem com o artigo 35 dessa mesma lei e, desta forma, para a consumação desses delitos não haveria a necessidade da produção de um resultado. Contudo, é de se observar que a interpretação sistemática desses artigos não nos permite chegar a tal conclusão, haja vista o fato de que ou se aplica o artigo 36 literalmente a todas as modalidades de crime previstas na Lei Ambiental ou não se aplica a nenhuma. Ora, se a palavra "tendente" não é compatível com os incisos I e II do artigo 34 da Lei 9.605/98, deve-se concluir que ela também não deve ser aplicada aos demais tipos penais de pesca, sob pena de se cair em grande contradição.
Portanto, o uso da palavra tendente pelo artigo 36 da lei ambiental se mostrou sem utilidade alguma, pois a estrutura dos tipos penais em tela exige para a sua consumação um resultado naturalístico consistente na efetiva captura do peixe que deva ser preservado ou de tamanho inferior ao permitido, e ainda que haja conhecimento dessa circunstância pelo pescador. Não se há falar, portanto, em crime formal.
Certo é que constitui regra de hermenêutica que não se presumem, na lei, palavras inúteis - "verba cum efffectu, sunt accipienda". Não obstante, como leciona Carlos Maximiliano esse "preceito não é absoluto. Se de um trecho se não colige sentido apreciável para o caso, ou transparece a evidência de que as palavras foram insertas por inadvertência ou engano, não se apega o julgador à letra morta, inclina-se para o que decorre do emprego de outros recursos aptos a dar o verdadeiro alcance da norma [9]". Ora, se a estrutura dos tipos penais de pesca exigem um resultado naturalístico consistente na efetiva captura do pescado, conforme acima demonstrado, a despeito de o legislador ter utilizado o adjetivo "tendente" para definir o que se entende por pesca, decorre que o crime em questão é material e não formal e que o uso desse adjetivo, com certeza, ocorreu por inadvertência do legislador.
A essa altura já é possível facilmente perceber que a palavra tendente utilizada no mencionado artigo consistiu em um descuido do legislador, que não tem o condão de alterar o momento de início do crime ou mesmo de sua consumação, pois a se admitir tal hipótese chegaríamos a resultados contraditórios e em total desconexão com todo o sistema em que foi concebida a norma em comento.
Afora isso, cairíamos indubitavelmente em flagrante inconstitucionalidade, pois haveria evidente afronta ao princípio da taxatividade (mandato de certeza) [10], que é corolário direto do princípio da legalidade e exige que o tipo penal seja suficientemente claro e determinado, o que não ocorreria se admitíssemos o emprego do vocábulo "tendente", afinal, basta um comezinho esforço para se perceber que não é taxativa a lei que pune a prática de "todo ato tendente a retirar, extrair, coletar, apanhar, apreender ou capturar espécimes dos grupos dos peixes, crustáceos, moluscos e vegetais hidróbios", pois a prática de "todo ato tendente" pode englobar infinitas situações, tornando indeterminada a conduta típica.
Ademais, se indagarmos qual o motivo que levou à edição do artigo 36 da Lei 9.605/98 chegaremos à conclusão de que ele foi elaborado com a única finalidade de ampliar o conceito de pesca, para que esta não somente tutele os peixes, mas abarque em sua proteção os moluscos, os crustáceos e os vegetais hidróbios, que não seriam protegidos pelo conceito comum de pesca. Outro significado não tem o mencionado dispositivo. Não nos parece lícito concluirmos que o uso da palavra "tendente" na definição de pesca tenha a finalidade de por em prática os princípios do Direito Ambiental da precaução e da prevenção. A uma porque a simples incriminação da conduta de pescar ilicitamente já atende a tais princípios, pois uma das funções do Direito Penal é justamente evitar a prática de uma ofensa a um determinado bem jurídico, muito embora ele só haja após tal ofensa. A duas, porque não haveria motivos para se punir os crimes de pesca antes de ser posto em perigo o bem jurídico em questão, enquanto que condutas muito mais graves que esta, tal como a prevista no artigo 33, não tiveram tratamento semelhante.
Assim, forçoso é concluir que para que a pesca seja criminalmente típica não basta a prática de atos "tendentes" à pesca, mas necessário se faz a prática de atos executórios do crime. Ademais, todos os tipos previstos no artigo 34 e 35 da Lei 9.605/98 são crimes materiais, que se consumam com a efetiva extração, retirada, coleta, apanha, apreensão ou captura de peixes, crustáceos, moluscos ou vegetais hidróbios. Finalmente vale frisar que, conforme bem observou o ínclito Procurador da República Dr. Nicolao Dino de Castro e Costa Neto "tanto no art. 34 como no art. 35, o crime se consuma não com a morte dos espécimes pescados (trata-se aí de exaurimento do crime), mas sim com a ação efetiva de retirar, coletar, apanhar, apreender ou capturar" [11].
Portanto, os crimes contra a pesca, em suas diversas modalidades, se iniciam no momento em que o petrecho seja posto na água, no momento em que o explosivo ou a substância tóxica atinja a água, independentemente de ter sido apanhado ou não o peixe e se consumam no momento em que o peixe, crustáceo, moluscos ou vegetais hidróbios forem efetivamente apanhados e assenhoreados pelo pescador, independentemente de sua morte.
Notas
01. FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa. - 2. ed. - Rio de Janeiro: Editora Nova Fronteira.
02. HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1958, v. I, t. II, pág 76.
03. Idem, pág. 75.
04. Idem, pág. 76.
05. Idem, pág. 76.
06. Idem, pág. 80.
07. Idem, pág. 80.
08. Obviamente será típica a conduta em caso de dolo eventual.
09. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1996, pág. 251.
10. Ensina-nos Mauricio Antônio Ribeiro Lopes que o princípio da taxatividade, diz respeito à técnica de elaboração da lei penal, que deve ser suficientemente clara e precisa na formulação do conteúdo do tipo legal e no estabelecimento da sanção para que exista real segurança jurídica (in Princípios Políticos do Direito Penal. - 2. ed. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. – (Série princípios fundamentais do direito penal moderno; v. 3), pág. 83).
11. CASTRO E COSTA NETO, Nicolao Dino de. Boletim dos Procuradores da República, ano 1, nº 11, março 1999, pág. 26.
