INTRODUÇÃO
A humanidade sempre se viu alvo de violações a direitos elementares à sua própria existência.
Por esta razão, vários foram os movimentos eclodidos, principalmente no início do século XVIII, com o intuito de ver o reconhecimento e a inclusão de direitos fundamentais no sistema positivo dos Estados e, por conseqüência, possibilitar sua invocação e exercício em desfavor daqueles que ameaçassem transgredi-los.
Dentre os direitos merecedores de previsão e tutela incluiu-se o direito à intimidade, aspecto da personalidade destinado a possibilitar o desfrute, pelo homem, de um momento consigo mesmo, quer pela simples vontade de se afastar da sociedade, quer pela necessidade de, isoladamente, alcançar o seu desenvolvimento.
O presente trabalho, pois, teve como objetivo geral analisar um dos aspectos do direito à intimidade, qual seja, o sigilo de correspondências e comunicações - direito de impedir que terceiros, nutridos pela curiosidade, tomem ciência de conversas ou contatos realizados ou de escolher o destinatário da informação transmitida -, mais designadamente ao sigilo de correspondências e comunicações telefônicas.
Especificamente, buscou-se ponderar até que ponto este caráter sigiloso é tolerado pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 - mormente diante da função jurisdicional do Estado -, haja vista ter o constituinte originário previsto expressamente duas hipóteses de violação a referido direito (quebra da comunicação telefônica para fins de investigação criminal ou instrução processual penal – art.5º, XII - e violabilidade das correspondências e comunicações quando decretado Estado de Defesa - art.136, §1º, I, ‘c’ - ou Estado de Sítio - arts. 137, I e 139, III – limitação esta só presente em situações de anormalidade e que, por essa razão, ganhou menor atenção neste estudo), donde se questiona: o reconhecimento textual de tão somente essas limitações não lhe atribuiria um caráter absoluto? Alguns sistemas de interpretação e a aplicação de determinados princípios não instituiriam limitações implícitas ao sigilo de modo a assegurar outros direitos fundamentais também garantidos na Constituição?
Para tentar responder a essas perguntas, o tema foi abordado e dividido (depois de aprofundadas pesquisas doutrinárias, legislativas e jurisprudenciais) em três partes.
Na primeira, procurou-se estabelecer o enquadramento do sigilo dos meios de comunicações dentre os direitos fundamentais da pessoa humana.
Na segunda parte, foram traçados os aspectos históricos do sigilo de correspondências e comunicações, com destaque para sua previsão e evolução nas Constituições brasileiras.
Já na terceira e última parte, em contato com os ensinamentos de alguns dos mais respeitados doutrinadores pátrios (tais como Alexandre de Moraes, Luíz Roberto Barroso, Fernando Capez, Nélson Nery Júnior e Edoardo Giannotti), com os posicionamentos adotados pela Corte Suprema e com outras decisões colegiadas proferidas sob a égide da Carta de 1988, analisaram-se as limitações ao sigilo de correspondências e comunicações nesta textualmente previstas – apontando as divergências existentes e ataques sofridos -, alguns princípios e técnicas de interpretação que fundamentariam a existência das limitações implícitas e, finamente, a relação dessas limitações com o princípio constitucional da proibição da prova ilícita (art.5º, LVI).
Apesar de não se ter esgotado o tema, acreditamos ter sido atingido, ainda que sucintamente, o objetivo inicialmente almejado, qual seja, unir em um único texto o histórico de tão importante direito e as considerações doutrinárias e jurisprudenciais referentes às suas limitações.
2 – NOÇÕES GERAIS
2.1. Positivação dos Direitos Fundamentais
Os direitos fundamentais da pessoa humana, pano de fundo de todo estudo a ser aqui desenvolvido, não eram reconhecidos no período compreendido entre a Pré-história e o chamado Estado de Polícia [1], no qual:
"(...) inexistiam direitos individuais contra o Estado (o indivíduo não podia exigir do Estado o respeito às normas regulando o exercício do poder político), mas apenas direitos dos indivíduos nas suas recíprocas relações (o indivíduo podia exigir do outro indivíduo a observância das normas reguladoras de suas relações recíprocas) [2]".
Somente as declarações do final do século XVIII, inspiradas nos movimentos liberais contrários ao absolutismo até então vigente, os previram e os apresentaram sob o prisma atualmente conhecido, qual seja, ‘...consagração dos princípios básicos da igualdade e da legalidade...’ [3], ainda que genericamente, com o propósito de controlar e limitar a atuação estatal. É o chamado Estado de Direito, cujas principais características são a supremacia constitucional, a separação dos Poderes, a superioridade legal e a garantia dos direitos individuais.
Neste jaez, destaque para as declarações americanas e a Declaração dos Direitos do Homem de 1789, em França, tendo aquelas se preocupado com a situação local e essa, em sentido contrário, assumido uma postura abstrata, universal, razão pela qual é considerada ‘...o documento marcante do Estado Liberal’ [4].
Como fruto dessa postura francesa, elaborou-se uma série de documentos internacionais voltados para a garantia dos direitos fundamentais dos homens até que, em 10 de outubro de 1948, foi aprovada pela Organização das Nações Unidas (ONU) a Declaração Universal dos Direitos do Homem, documento que, inobstante ideologicamente ideal, não tinha o poder de vincular os países ao seu conteúdo.
Intensificou-se a positivação dos direitos humanos fundamentais nos ordenamentos jurídicos dos Estados – fenômeno já presente em algumas constituições, como a norte-americana de 1787 e as brasileiras, desde 1824 -, estabelecendo uma série de instrumentos jurídicos tendentes a lhes conferir a eficácia e o respeito devidos, ‘...a partir dos quais qualquer indivíduo poderá exigir sua tutela perante o Poder Judiciário com o fim de obedecer a cidadania e concretizar a democracia’ [5].
Verifica-se, assim, que os direitos fundamentais do homem (de primeira [6], segunda ou terceira geração [7]) só são verdadeiramente observados no Estado Social e Democrático de Direito, cujas características são: a supremacia constitucional (legalidade), a divisão dos poderes, o princípio republicano (representatividade, temporariedade dos mandatos e responsabilidade dos representantes), a participação popular direta, a igualdade perante a lei, o progresso e a justiça sociais, e, sobretudo, a prevalência da vontade popular, o que possibilita a utilização desses direitos e impede a interferência arbitrária do Poder Público na individualidade de cada um, protegendo sua dignidade [8] e possibilitando o desenvolvimento de sua personalidade.
2.2. Vida Privada e Intimidade
Aspectos da personalidade a serem respeitados a fim de propiciar seu pleno desenvolvimento são o direito à vida privada e à intimidade [9], os quais, ao lado do direito à honra e à imagem das pessoas, estão expressamente consagrados na Carta de 1988, em seu artigo 5º, X [10], sendo utilizada por José Afonso da Silva a expressão ‘direito à privacidade, num sentido genérico e amplo, de modo a abarcar todas essas manifestações da esfera íntima, privada e da personalidade’ [11].
O homem, muitas vezes, não deseja compartilhar fatos e informações particulares com terceiros. Outras vezes, necessita de um momento consigo mesmo para reflexão e meditação, ou simplesmente para permanecer afastado da sociedade com o fim de obter a paz e a tranqüilidade necessárias ao seu desenvolvimento material e, sobretudo, espiritual.
Este campo inerente a cada um é o que se chama de direito à vida privada. Entretanto, é comum a utilização do termo direito à intimidade com aquele significado [12], confusão escusável por ser árdua a diferenciação de seus conceitos.
Para dirimir referido engano, alguns doutrinadores se fundamentam na teoria alemã dos Círculos Concêntricos, onde o resguardo humano se constitui de três círculos: um, de maior latitude, representando a vida privada, referente a dados específicos de determinada pessoa; um outro, de menor incidência, representando a intimidade, referente a dados confidenciais de determinada pessoa cujos destinatários são por essa escolhidos; e, finalmente, um terceiro, de menor incidência que os anteriores, representando o segredo.
"(...) a chamada teoria dos círculos concêntricos parece ser de particular importância para a estrutura do conceito jurídico de vida privada. Segundo essa teoria, com efeito, a vida privada (latu sensu) se subdivide em três categorias, a saber: a) - a da esfera privada stricto senso (Privatsphäre); b) - a da esfera confidencial ou da confiança (Vertraensphäre ou Vertralichkeissphäre); c) – a esfera do segredo (Geheimsphãre) [13]".
Ada Pellegrini Grinover, parafraseada por Edoardo Giannotti, entende existirem somente duas esferas. Uma maior, correspondente à vida privada, e uma menor, equivalente à intimidade, esta composta do direito ao segredo e o direito à reserva: ‘Entende a autora, genericamente, como direito à intimidade, quer o direito ao segredo, quer o direito à reserva, integrantes da personalidade [14]’.
Filiamo-nos à segunda corrente, pois entendemos fazer a intimidade parte da vida privada, sendo tutelada em dois momentos nitidamente distintos que, conjuntamente, a compõem: num primeiro momento, evitando que terceiros tomem ciência de informações as quais o particular não quer compartilhar; num segundo momento, impedindo que terceiros divulguem informações por si obtidas, ainda que licitamente e com autorização, mas que seu titular não quer que sejam difundidas.
Prescindíveis, porém, estas teorias quando ambas destacam possuir o direito à intimidade aspecto mais restrito, estando contido no direito à vida privada.
2.3. Manifestações do Direito à Intimidade
Viu-se não serem os conceitos de direito à vida privada e à intimidade coincidentes, muito embora traduzam aspectos da personalidade humana que devam ser respeitados a fim de propiciar seu desenvolvimento.
Constatou-se, também, que a intimidade é mais restrita que a vida privada, recebendo o seguinte conceito de Ada Pellegrini Grinover:
"(...) como o poder legalmente reconhecido a um sujeito (individual ou coletivo) de autonomamente determinar o limite entre os quais um outro sujeito pode: a) obter ou usar idéias, escritos, nomes, retrato ou outros elementos próprios da individualidade do próprio sujeito; b) obter informações que lhe digam respeito ou que impliquem em fatos de que ele possa ser responsável; c) penetrar fisicamente, ou através de meios escusos, na esfera estritamente pessoal de seus interesses e atividades [15]".
Deste conceito, percebe-se serem várias as suas manifestações, que se desdobram e se multiplicam ao longo dos anos, mormente com os progressivos avanços tecnológicos que põem em risco o espaço íntimo de cada um, donde, a título exemplificativo, vale citar a honra, a imagem, a defesa do nome, a tutela da obra intelectual, o domicílio,..., e o segredo das correspondências [16] e comunicações - objeto deste estudo -, devendo todas ser obedecidas para o desenvolvimento pleno da personalidade humana.
3 - SIGILO DE CORRESPONDÊNCIAS E COMUNICAÇÕES
3.1. Histórico
Em França, principalmente nos reinados de Luis XIV (1643-1715) e Luis XV (1715-1774), exercia-se verdadeiro controle das atividades e manifestações dos súditos, uma vez que as correspondências entre esses trocadas deveriam necessariamente passar por cabines negras (cabine noir), locais em que eram violentamente abertas e seus conteúdos devassados, sempre com o propósito de impedir ou tentar-se impedir a deflagração de movimentos e manifestações [17] contrários ao status quo [18], punindo-se seus idealizadores.
Assim, o surgimento dos serviços postais públicos [19], o despotismo e excessos praticados pelos detentores do poder, e o já mencionado inconformismo eclodido com os movimentos liberais fizeram com que o sigilo de correspondências fosse erigido pela primeira vez à categoria de direito fundamental na Declaração Francesa de 1789 [20], influenciando fundamentalmente as legislações ulteriores até ser incluído na Declaração Universal dos Direitos do Homem da ONU, que em seu artigo 12 preceitua:
"Ninguém será sujeito a interferências na sua vida privada, na sua família, no seu lar ou na sua correspondência, nem a ataques a sua honra e reputação. Todo o homem tem direito à proteção da lei contra tais interferências ou ataques [21]".
Estando voltado, em sua origem, ao amparo do sigilo das correspondências - entendidas como cartas, postais, impressos e encomendas -, a abrangência de referido direito adquiriu novas proporções com a invenção de Alexander Graham Bell em 10.03.1876 [22]: o telefone.
Este novel meio de comunicação, além das vantagens e benefícios trazidos, aguçou a bisbilhotice, a vontade de se intrometer na intimidade alheia, aumentando o número de violações, tanto pelo Estado quanto por particulares, ao direito de se ocultar o conteúdo da informação comunicada/transmitida ou de se escolher seu destinatário [23].
E é nessa mesma direção que caminham as mais recentes inovações tecnológicas, haja vista facilitarem a intromissão na esfera individual de cada um, fragilizando-a, o que, por conseqüência, aumenta a importância e a necessidade de proteção dessa manifestação do direito à intimidade.
3.1.1. O sigilo de correspondências e comunicações nas constituições brasileiras
No Brasil, a proteção constitucional ao sigilo de correspondências e comunicações teve início com a Carta Imperial de 1824 (ao contrário do que ocorreu na maioria dos ordenamentos alienígenas, que só intensificaram sua positivação no início do século passado) e se manteve até a Carta Democrática de 1988, sofrendo logicamente modificações e acompanhando os avanços tecnológicos a fim de possibilitar sua máxima proteção, nos seguintes termos.
A Constituição Política do Império do Brasil, de 24 de março de 1824, não só garantia o sigilo – segredo – das cartas (em respeito á liberdade, segurança individual e propriedade) e o assegurava exclusivamente aos cidadãos brasileiros como também responsabilizava o Correio brasileiro por sua eventual violação.
"Título 8º - Das Disposições Geraes, e Garantias dos Direitos Civis, e Políticos dos Cidadãos Brazileiros.
Artigo 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Políticos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Império, pela maneira seguinte
XXVII. O Segredo das Cartas é inviolável. A administração do Correio fica rigorosamente responsável por qualquer infracção deste Artigo [24]".
A Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 24 de fevereiro de 1891, inovou em dois aspectos: garantindo o sigilo de correspondências aos estrangeiros residentes no país e abolindo a responsabilização do Correio até então consagrada.
"Título IV – Dos Cidadãos Brazileiros
Secção II – Declaração de Direitos
Artigo 72. A Constituição assegura a brazileiros e a extrangeiros residentes do paíz a inviolabilidade dos direitos concernentes á liberdade, á segurança individual e á propriedade nos termos seguintes:
§18. É inviolável o sigilo da correspondencia [25]".
Já a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 16 de julho de 1934, se por um lado só repetiu o texto de sua antecessora, por outro lado foi a primeira a prever um capítulo específico para os direitos e garantias individuais:
"Título III – Da Declaração de Direitos
Capítulo II – Dos Direitos e das Garantias Individuaes
Artigo 113. A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no paiz a inviolabilidade dos direitos concernentes á liberdade, á subsistencia, á segurança individual e á propriedade, nos termos seguintes:
8) É inviolável o sigilo da correspondência [26]".
A Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 10 de novembro de 1937, manteve o ideal exposto nas anteriores e admitiu, expressamente, certa relatividade deste direito, atribuindo à legislação infraconstitucional a função regulamentadora.
"Dos Direitos e Garantias Individuais
Artigo 122. A Constituição assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes no país o direito à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:
6 – A inviolabilidade do domicílio e de correspondência, salvas as exceções expressas em lei [27]".
Por outro lado, a Carta dos Estados Unidos do Brasil, de 18 de setembro de 1946, retornou com a redação sintética dada pelas Cartas de 1891 e 1934, abolindo textualmente as exceções infraconstitucionais admitidas por sua antecessora:
Título IV – Da Declaração de Direitos"
Capítulo II – Dos Direitos e Garantias Individuais
Artigo 141. A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos têrmos seguintes:
§6º. É inviolável o sigilo da correspondência [28]".
Não obstante tenha o telefone surgido em 1876, como afirmado acima, a tutela deste instrumento de comunicação, ao lado do telégrafo (instrumento de comunicação a distância por meio de sinais), só veio aparecer na Constituição do Brasil de 24 de janeiros de 1967, mantendo-se na Emenda Constitucional nº 01, de 17 de outubro de 1969 com as seguintes redações, respectivamente.
"Título II – Da Declaração de Direitos
Capítulo IV – Dos Direitos e Garantias Individuais
Artigo 150. A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos têrmos seguintes:
§9º. São invioláveis a correspondência e o sigilo das comunicações telegráficas e telefônicas [29]".
"Título II – Da Declaração de Direitos
Capítulo IV – Dos Direitos e Garantias Individuais
Artigo 153. A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos têrmos seguintes:
§9º. É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas e telefônicas [30]".
Urge ressaltar que, muito embora não tenha sido admitida a violabilidade do sigilo de correspondência e comunicações nas Constituições ulteriores à de 1937, a legislação infraconstitucional (citada abaixo) a admitia, motivo pelo qual era admitida e deferida pelos magistrados.
Finalmente, a Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988, além de prever expressamente a tutela do sigilo das correspondências e comunicações telegráficas e telefônicas, instituiu a proteção às comunicações de dados e voltou a acolher textualmente sua relatividade, haja vista permitir a violação do sigilo de comunicações telefônicas nas hipóteses por si estabelecidas [31] e na forma da legislação infraconstitucional específica.
"Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais
Capítulo I – Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos
Artigo 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal e instrução processual penal [32]";
