"Desgraça, é descobrir bem cedo que a igualdade tem a espessura da pele"(Paulo Mendes Campos).
SUMÁRIO: 1 – INTRODUÇÃO; 2 – A LEITURA CONSTITUCIONAL DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE, 2.1 - EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE, 2.2 – O PARADÓXO DO DISCURSO DA DIFERÊNÇA INCUTIDO NA IGUALDADE; 3 – O MITO DA DEMOCRACIA RACIAL NO BRASIL, 3.1 - DEMOCRACIA FORMAL E MATERIAL, 3.2 - A MARGINALIZAÇÃO DO NEGRO COMO FENÔMENO HISTÓRICO, 3.2.1 – Dados que comprovam a marginalização; 4 - AS AÇÕES AFIRMATIVAS, DIREITO X PRIVILÉGIO, A EDUCAÇÃO E AS COTAS NO INGRESSO AO ENSINO SUPERIOR COMO FOMENTADORAS DE IGUALDADE, A TEMPORALIDADE DAS COTAS; CONCLUSÃO; REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1 - INTRODUÇÃO
A presente monografia se propõe a discutir a validade jurídica das cotas destinadas à inserção do negro no ensino superior. Esse tema, extremamente atual e discutido, está imerso em polêmicas atinentes à abrangência e ao sentido do Princípio Constitucional da igualdade, bem como a existência de fatores determinantes que afastem o negro do ensino superior.
O entrave se dá na confrontação das noções de igualdade e privilégio, mas o que salta aos olhos, é que ambas correntes fundamentam a indicação da validade ou da negação de cotas sob a égide do mesmo argumento, qual seja a observação do Princípio da Isonomia.
Assim, cumpre empenhar-se inicialmente em um trabalho de compreensão da ordem jurídica vigente, com a precisa delimitação do Princípio da igualdade, a fim de elucidar se o direito posto enseja e considera a possibilidade de tratamento diferenciado e quando a diferença há de ser ponderada.
Registre-se desde de já, que o estudo objetiva demonstrar que a estrutura do Princípio da igualdade importa em igualdade real, a qual comporta necessariamente o tratamento desigual para com os desiguais, inserindo-se a questão racial nesse contexto, porquanto restará comprovado que a determinação da raça negra influencia no processo de inserção no ensino superior.
Dessarte, a pesquisa se pauta pelo paradoxo do discurso da diferença incutido na igualdade, posicionando-se no sentido de que a interpretação lógica não é óbvia, mas contrária à que assim parece.
Ilidindo-se a interpretação superficial e reducionista do Princípio da igualdade, espera-se fixar a noção de que as cotas de inserção do negro no ensino superior gozam de plena constitucionalidade, em detrimento da mendaz afirmação de ausência de racismo no país.
Sob o enfoque da dogmática jurídica, será corroborado que o negro está a míngua de medidas que o insira na democracia, sendo que aqui, por razão de razão de ordem e pela natureza da pesquisa, limitar-se-á ao ingresso no ensino superior.
2-A LEITURA CONSTITUCIONAL DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE.
A elaboração constitucional é o alicerce de um povo. No caso da brasileira, continente da monografia, infere-se já por seu preâmbulo que ela se pauta por valores supremos, aqui destacado o da igualdade, a ser compreendido dentro de uma sociedade plural e sem preconceitos:
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia nacional Constituinte para instituir o Estado Democrático de Direito, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos sobre a proteção de Deus, a seguinte Constituição da República Federativa do Brasil.
Tais elementos constitucionais serão norteadores de todo o estudo que se segue e, por sua natureza, cumpre antes adentrar no campo da hermenêutica jurídica, a fim de demonstrar como eles se revelam.
Nos dizeres de Luiz Roberto Barroso, "a interpretação é a atividade prática de revelar o conteúdo, o significado e o alcance da norma, tendo por finalidade fazê-la incidir em um caso concreto" (Interpretação e Aplicação Constitucional, Fundamento de uma Dogmática Constitucional Transformadora, pág.103).
Em sede constitucional, devido ao grande caráter de abstração de suas normas, a interpretação exige também o conceito de construção.
Enquanto a interpretação pura e simples busca o sentido de uma expressão, a compreensão considera elementos extrínsecos ao texto, visando a conclusões além do expresso.
Com isso, não se cogita afastar a interpretação constitucional da interpretação geral do direito. Tanto, que as regras de interpretação ditadas na legislação infraconstitucional serão válidas aqui.
No entanto, em vista da superioridade hierárquica, da natureza da linguagem, do conteúdo específico e do caráter político, as normas constitucionais hão de ser interpretadas sob um enfoque específico.
Para o efeito aqui pretendido, qual seja a compreensão do princípio da igualdade, releva-se dentre os fatores a serem ponderados, a natureza da linguagem.
Cumpre registrar, a elucidativa lição de Joseph Story, rememorada por Carlos Maximiliano (Hermenêutica e aplicação do direito, pág.200). Vejamos:
Nenhuma norma oferece fronteiras tão nítidas que eliminem a dificuldade de se determinar na espécie, se deve-se passar além ou ficar aquém do que as palavras parecem indicar. Quando exista congruência plena entre as palavras da norma e o sentido que lhes é atribuído pela razão, quando coincidem o elemento gramatical e o lógico, a interpretação será declarativa. Todavia, havendo incongruência entre a interpretação lógica e a gramatical, caberá ao interprete operar uma retificação do sentido verbal, na conformidade e na medida do lógico.
Na análise da isonomia perante a lei, resta clara a incongruência, porquanto a expressão indica uma postura estática, enquanto a razão indica um movimento no sentido de atuar desigualmente com fins à igualação.
Em casos como esse, cabe a interpretação extensiva, alargando a expressão literal da norma, o que assente com a doutrina, uma vez que ela propugna consensualmente pela extensão em se tratando de normas que asseguram direitos.
A interpretação se dá conforme diferentes metodologias jurídicas. Os métodos clássicos são o gramatical, histórico, sistemático e teleológico, sendo que eles não se excluem, ao invés se complementam.
O método histórico exerce um papel eminentemente suplementar na busca pelo sentido da norma, pelo que não será aventado.
O método gramatical consiste na interpretação com base no significado das palavras que compõem o texto. É daqui que o intérprete deve partir, mesmo por que muitas das vezes esse método bastará. Contudo, leciona Luiz Roberto Barroso que "embora o espírito da norma deva ser pesquisado a partir de sua letra, cumpre evitar o excesso de apego ao texto, que pode conduzir à injustiça, à fraude e até ao ridículo" (Interpretação e Aplicação Constitucional, Fundamento de uma Dogmática Constitucional Transformadora, pág. 127).
A normas constitucionais são sintéticas e, como anteriormente dito, trazem conceitos indeterminados, de espectro aberto, o que comete ao intérprete a necessidade de integrar à norma sua valoração subjetiva.
No presente caso, a interpretação gramatical é insuficiente para revelar o sentido do princípio da igualdade. Semanticamente, o enunciado lingüístico igualdade traz a idéia de uniformidade, o que levaria a pensar como inconstitucional o tratamento diferenciado. Todavia, os outros métodos demonstram que assim não é.
O sistema jurídico compõe uma unidade de preceitos harmônicos, não sendo possível a análise de partes como se aleatórias fossem. Nessa esteira, Luiz Roberto Barroso cita Capograssi: "A interpretação não é senão a afirmação do todo, da unidade diante da particularidade e da fragmentaridade dos comandos singulares" (Interpretação e Aplicação Constitucional, Fundamento de uma Dogmática Constitucional Transformadora, pág 113).
Ao buscar o sentido da igualdade posta na Constituição, devemos também trazer a lume que ela convive harmonicamente com a pluralidade, a ausência de preconceitos, a promoção do bem de todos e com o valor máximo de justiça.
Toda norma visa um bem jurídico e é justamente esse bem que a interpretação teleológica busca explicitar. Muitos autores sentenciam ser esse método, que revela o fim da norma, o mais importante, por dizer o significado legítimo.
Nesse sentido, dispõe o art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil que na aplicação da lei o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e as exigências do bem comum.
O método em comento destaca o fundamento racional da norma e, desta forma, pode implicar em uma reforma na aplicação sem a alteração do texto.
Nesse aspecto, relaciona-se com a interpretação evolutiva, que atribui novos conteúdos a norma constitucional em razão de fatores políticos históricos e sociais.
É certo, que não é a primeira vez que a igualdade perante a lei é positivada. Contudo, o ânimo da expressão agora é outro, quer-se igualdade social, oferecendo condições e oportunidades iguais à pluralidade humana.
Gritante esse novo ânimo da Constituição na busca de uma ação afirmativa, em seu art. 3º, no qual se define os objetivos fundamentais da República.
Os incisos do dispositivo estabelecem que se buscará construir uma sociedade livre, justa e solidária, garantir o desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e a marginalização, reduzir as desigualdades sociais e regionais e promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade, e quaisquer outras formas de discriminação.
Ao atentar-se aos verbos, resta indubitável a dinâmica de igualização, a intenção efetiva de transformar a sociedade, em louvável detrimento da posição estática até então adotada pelos constituintes.
Outro aspecto que condiciona a interpretação constitucional são os princípios constitucionais, à medida que denotam a ideologia da constituição, a qual deverá ser observada por toda ordem jurídica.
A teoria tridimensional do direito de Miguel Reale, afirma que sempre que ocorrer um fenômeno jurídico há um fato subjacente, um valor e uma norma(Miguel Reale, Teoria Tridimensional do Direito, pág 85 e s.). Os princípios são os valores mais relevantes da ordem jurídica. São eles que cometem significado ao fato.
No tocante à igualdade, é importante salientar que o fato no qual incidirá o valor igualdade é a desigualdade, pelo que as normas pertinentes deverão integrar esses dois elementos, não se podendo partir do pressuposto de que todos são iguais.
Os princípios normalmente são positivados, como o da igualdade, mas muitos defendem que ainda que não o fosse, continuariam existindo e legitima seria a invocação dele. Nessa linha, expõe Luiz Roberto Barroso:
Esses bem sociais supremos existem fora e acima da letra expressa das normas legais e nelas não se esgotam, até porque não tem caráter absoluto e se encontram em permanente mutação (Interpretação e Aplicação Constitucional, Fundamento de uma Dogmática Constitucional Transformadora, pág.151).
Essas afirmações reforçam a idéia de um Direito supra-legal. Assim, a enunciação desses direitos preexistente seria apenas declaratória. À luz dessa doutrina de cunho jusnaturalista, é inarredável que a justiça deve guiar toda a ordem jurídica.
Destarte, ainda que se admita que a igualdade perante a lei determine uma ação uniforme, esta interpretação redundaria na não validade do preceito, uma vez que o valor igualdade, como algo acima do posto, está pautado pela justiça e a justiça, ainda que considerada como mutante, hoje, requer um tratamento diferenciado para a pluralidade de sujeitos.
Agora, mesmo aos que revelam a igualdade perante a lei sob a ótica reducionista e mantém ainda grande apego ao positivismo, o princípio da unidade da Constituição demonstra a inafastabilidade da igualdade real.
Afinal, somente pode existir uma única ordem jurídica em um território, que vincule a vida política e social da comunidade.
Ao perscrutar a Lei Maior, evidencia-se que em toda ela perpassa uma idéia de justiça e de igualdade de condições. Quantas vezes a Constituição não desiguala pessoas e discrimina situações?
A nacionalidade (art. 12, § 3º), o sexo, (art. 40, III), a idade (art. 101) e muitos outros fatores são ponderados como ensejadores de tratamento desigual na própria constituição e estão em perfeita harmonia com a igualdade perante a lei. E o que dizer então da primeira parte do inciso II do art. 150, que veda instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, permitindo, pelo óbvio, entre contribuintes em situação desigual?
Só há uma coisa a dizer: a igualdade perante a lei comporta o tratamento desigual, desde que haja razão para tal. Valendo aqui alusão também ao princípio da interpretação conforme a constituição, uma vez que essa é a única interpretação plausível que compatibiza-se com a Carta Maior.
Outro princípio que tem adquirido cada vez mais destaque na interpretação constitucional, é o da efetividade. O direito, por este princípio, afasta-se da visão meramente formalista e realiza-se socialmente. A constituição tem uma existência própria e deve-se moldar à realidade.
Não obstante seu caráter político, a Constituição tem força jurídica e desta forma deve ser cumprida. Não há norma que nasça sem finalidade. Ensina Luiz Roberto Barroso, que "existe sempre um antagonismo entre o dever ser tipificado na norma e o ser da realidade social. Se assim não fosse, seria desnecessária a regra, pois não haveria sentido algum em impor-se, por via legal, algo que ordinariamente já ocorre" (Interpretação e Aplicação Constitucional, Fundamento de uma Dogmática Constitucional Transformadora, pág 137).
Mais uma vez, a interpretação da igualdade absoluta se mostra inviável. O dever ser é a igualdade e o ser a desigualdade. O direito deve agir no ser, a fim de transformá-lo em consonância com os valores eleitos. Ao entender-se que se deve tratar os desiguais igualmente, a situação permanece e o direito renuncia à sua função transformadora, ou seja, nega a sua razão de ser.
O ultimo princípio a ser ventilado, talvez seja o que mais ilumine as questões atinentes à isonomia. É o princípio da razoabilidade, pelo qual se faz o exame da racionalidade das normas jurídicas e dos atos do poder público.
Não há menção expressa ao princípio em tela na constituição de 88, mas não há estado democrático de direito onde se renuncia à razão.
Ainda que assim não se pense, o caráter substantivo da clausula do devido processo legal, insculpida na Carta de 88, torna exigível a razoabilidade das leis, porquanto verifica a compatibilidade entre o meio empregado pelo legislador e o fim, bem como a legitimidade deste.
Indiferente postá-lo no campo jusnaturalista ou dos princípios gerais de hermenêutica. Importa, é saber que a razoabilidade é um controle com base no que é sensato, pautando-se nesse conceito fluido, mas fácil de ser sentido e pela justiça, extraída dos valores fundamentais, como a paz, a solidariedade e etc.
Os motivos, meios e fins da norma devem guardar uma racionalidade: Por exemplo: se os cidadãos vivem em desigualdade (motivo) e são criadas ações afirmativas para os discriminados (meio) para se alcançar à igualdade material (fim), a norma é válida pela relação razoável dos elementos. Ao invés, se diante da desigualdade (motivo), o poder público diz que os iguais serão tratados igualmente (meio) para manter a discriminação (fim), a conexão seria irrazoável, e a norma inválida.
É inegável que legislar consiste em discriminar situações e pessoas e que o critério a ser usado é o da razoabilidade. Somente ela poderá indicar quando e quais as desigualdades hão de ser ponderadas legitimamente.
Pelo óbvio, não se deve permitir a desequiparação arbitrária, sem adequação entre meio e fim. Ademais, o valor protegido com a desigualação deve ter importância suficiente para justificá-la.
Por todas essas razões, fica claro que a igualdade perante a lei importa sim em uma impessoalidade do legislador perante a generalidade das pessoas, mas que isso não impede, ao contrário, impõe um tratamento diferenciado sempre que a lógica do estado democrático de direito indicar.
2.1- Evolução Histórica do Princípio da Igualdade.
A igualdade como ideologia sempre foi discutida em todo o mundo. No ocidente, Aristóteles trabalhou o tema durante muito tempo e o vinculou a idéia de justiça, afirmando que o legislador deve tratar de maneira igual os iguais e de maneira desigual os desiguais.
Entretanto, o conceito de igualdade aristotélica não bastava, uma vez que a igualdade não era absoluta. Não se pesava juntos, por exemplo, senhores e escravos. Assim, impôs-se uma evolução do conceito.
Entre os antigos, a igualdade era tema de propostas legislativas e almejava-se que fosse implementada na sociedade.
Na idade média, não houve avanço prático significativo, mas a idéia perpassou a era, sendo tema central entre filósofos como São Tomás de Aquino, para quem não há ordem na desigualdade.
Ao longo dos séculos, diversas correntes tentaram justificar ou afastar a idéia de igualdade. Para os nominalistas a desigualdade era intransponível, pelo que concebiam a igualdade como um fim inatingível.
Por outro lado, os idealistas propugnaram a noção de igualdade absoluta, decorrente de um direito natural.
Para Rousseau, existe uma desigualdade natural, na qual não se há o que igualar (idade, cor, força...) e outra artificial, a moral ou política, que consiste nos privilégios de uns em detrimento dos outros, mas, por não ter razão de ser, não pode prosperar.
Afinal, de acordo com a doutrina realista, todos os seres humanos, apesar das particularidades, são da mesma espécie, havendo uma igualdade. Como lembra José Afonso da Silva, "cada um possui o mesmo sistema de características inteligíveis que proporciona aptidão para existir" (Curso de Direito Constitucional Positivo, pág.189).
No bojo de tamanha discussão ideológica, inevitável se tornou a positivação do tema.
Muitos defendem que a Magna Carta do Rei João sem terra, de 1215, foi o primeiro documento a positivar o princípio da igualdade. Contudo, essa leitura é meramente formal. Afinal, tal documento foi fruto do interesse dos barões e materialmente visava, tão somente, a manutenção de privilégios.
Que pese, a burguesia jamais ter reivindicado o direito de igualdade como fez quanto à liberdade, de acordo com os fundamentos de domínio de classe da democracia liberal burguesa.
O constitucionalismo brasileiro sempre ostentou o princípio da isonomia, o que não deve levar a falsa ilação de que tenha se verificado nos moldes hoje almejados. Isso não ocorreu nem em sua acepção formal, uma vez que o princípio chegou a conviver até mesmo com a escravatura, na carta de 1824, quando negros não eram considerados gente.
Com o advento da República, na conseguinte Constituição de 1891, todos os privilégios foram formalmente extirpados e previu-se que todos seriam iguais perante a lei. Todavia, com o tempo aferiu-se que no Brasil, em detrimento da República, o autoritarismo, os títulos e as arbitrariedades, ainda que não escritas, foram mantidas sob a força.
A de 1934 mantêm a igualdade perante a lei, mas traz um novo elemento, dizendo que não haveria distinções por motivo de nascimento, sexo, raça, profissões próprias ou dos pais, classe social, riqueza, crenças religiosas ou idéias políticas, ou seja, assume que existem questões tradicionalmente ensejadoras de desigualdade e as recrimina, pelo menos em tese.
Entretanto, a oportuna menção inovadora foi excluída da Constituição seguinte, a de 1937. Na vigência desta, destaca-se a Consolidação das Leis do Trabalho, a qual tornou defesa a diferenciação nos rendimentos com base no sexo, nacionalidade ou idade. Na prática, nossos dias revelam a insuficiência da previsão.
A Constituição de 1946 reafirmou o princípio da igualdade e proibiu-se a propaganda de preconceitos de raça ou classe. Vejamos o que diz o Ministro do Supremo Tribunal do Trabalho Carlos Alberto Reis de Paula a este respeito:
Introduziu-se assim, no cenário jurídico, por uma via indireta, a lei do silêncio, inviabilizando-se, de uma forma mais clara, mais incisiva, mais perceptível, o trato do preconceito (Seminário "discriminação e sistema legal brasileiro, promovido pelo Supremo Tribunal do Trabalho/ Palestra: ótica constitucional-a igualdade e as ações afirmativas. 20/11/2002)".
Passados dois anos da promulgação desta Carta, nasce a Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamando que "todo homem tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidas nesta Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, língua, opinião pública ou de qualquer natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento ou qualquer outra condição". Com isso, o Brasil, seguindo a comunidade internacional, se atêm para a necessidade de se observar o princípio da realidade.
Sob a vigência da Carta em comento, vale mencionar o surgimento da primeira lei penal sobre a discriminação no Brasil, em 1951, graças a Gilberto Freire e Afonso Arinos, tendo este criticado no Jornal Folha de São Paulo de 08 de junho de 1980: "A lei funciona, vamos dizer, à brasileira, através de uma conotação mais do tipo sociológico do que a rigor jurídico...".
A respeito da Constituição de 1964, pertine mencionar ainda que o Brasil tornou-se signatário da Convenção nº111 da Organização Internacional do trabalho, a qual definiu a discriminação como "toda distinção, exclusão ou preferência, com base em raça, cor, sexo, religião, opinião política, nacionalidade ou origem social, que tenha o efeito de anular a igualdade de oportunidade ou de tratamento em emprego ou profissão".
Persistiu a formalidade pura e simples do preceito na Carta Política de 1967, havendo que se mencionar somente que se deu a constitucionalização da punição do preconceito de raça.
Em 1968, a Convenção Internacional sobre eliminação de todas as formas de racismo, ratificada pelo Brasil, manifesta um importante salto na concepção da igualdade, ao dispor que "não serão consideradas discriminação racial as medidas especiais", admitindo a necessidade e a validade de ações para o progresso de determinados grupos raciais.
A Constituição de 1969, em sua emenda nº1 proclamou tão somente que não seria tolerada a discriminação.
Dessarte, após séculos de formalismo e iluminados por densa doutrina que muito avançou na direção de comprometer a isonomia com o social, devendo ser observada inarredavelmente pelo legislador, administrador, julgador e toda a sociedade, os constituintes da atual Carta buscam redirecionar a ordem jurídica de forma a recompor uma sociedade desigualada pelo arbítrio. Por isso, nos dizeres de Cármem Lúcia, "o princípio mais vigoroso juridicamente, no documento constitucional, é o da igualdade" (O princípio constitucional da igualdade, pág 67).
Irrepreensível o conteúdo da Constituição de 5 de outubro de 1988, no que pertine à igualdade. Afinal, ela inovou já em seu preâmbulo ao eleger a igualdade como valor supremo de uma sociedade pluralista e sem preconceitos.
O art. 3º denota uma ação afirmativa, uma determinação para se mudar a realidade em consonância com os valores de um Estado do bem estar social. Como dito alhures, objetiva-se, por exemplo, promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Além disso, na seara dos direitos e garantias individuais, destaca-se em relação ao tema vergastado o caput do art. 5º, o qual se inicia com a previsão de que todos são iguais perante a lei e ainda garante aos brasileiros e estrangeiros residentes no país, a inviolabilidade do direito a igualdade, dentre outros.
Dentre os setenta e sete inciso seguintes, cabe citar o XLI, que define que a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais e o XLII, segundo o qual a prática de racismo constitui crime inafiançável e imprescritível.
E ainda, coaduna com tais ditames o §1º do mesmo artigo, o qual comete aplicação imediata às normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais.
Em verdade, não se depreende a noção de igualdade apenas nos dispositivos supra mencionados. A igualdade permeia toda a constituição, ora igualando e ora desigualando para se alcançar à igualdade de oportunidades.
Quantos não são os dispositivos que se atêm à igualdade. A universalidade da seguridade social, a declaração de que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações sem impedir prerrogativas inerentes ao sexo, a igualdade de acesso e permanência na escola.
Contudo, por falta de vontade política, a constituição cidadã também não tem sido suficiente para igualar materialmente, mas o capítulo seguinte demonstrará ser imperioso a implementação de medidas a esse fim.
2.2 - O paradoxo do discurso da diferença incutido na igualdade.
Obviamente, perante a infinita pluralidade de pessoas, a lei não pode alcançar peculiaridades atinentes a cada um. Todavia, certas características físicas, sociais e psicológicas ressaltam, permitindo e obrigando que se legisle tendo-as em conta.
Quando se diz que o legislador não deve distinguir, deve ser impessoal, não significa que a lei tratará todos absolutamente iguais. Nesse sentido, esclarece José Afonso da Silva, em citação de Petzold:
O tratamento igual não se dirige a pessoas integralmente iguais entre si, mas àquelas que são iguais sob os aspectos tomados em consideração pela norma, o que implica que os "iguais" podem diferir totalmente sob outros aspectos ignorados ou considerados como irrelevantes pelo legislador (Curso de Direito Constitucional Positivo, pág. 192).
Desta feita. É preciso rechaçar o mito de que o legislador tem que partir do princípio de que todos são efetivamente idênticos. O que o legislador deve fazer, é encontrar os aspectos das pessoas que se relacionam com a essência da Lei, e, aí sim, tratar aquelas que estão em situação idêntica, perante a lei, de maneira igual.
As pessoas estão em situações ora iguais e ora desiguais, de acordo com os elementos que são ponderados. Seabra Fagundes, também citado por José Afonso da Silva, lembra que "os conceitos de igualdade e desigualdade são relativos, impõem a confrontação e o contraste entre duas ou várias situações, pelo que onde uma existe não é possível indagar de tratamento igual ou discriminatório" (Curso de Direito Constitucional Positivo, pg 192).
A Constituição estabelece e a sociedade atual busca a igualdade, mas não é possível chegar aos direitos iguais sem antes refletirmos sobre a diversidade, que é o que nos legitima como seres humanos.Conforme ressalta a celebrada socióloga Cláudia Werneck, "diferentes não são os deficientes, os gays ou os negros. Diferentes somos todos nós" (Jornal Estado de Minas, 12 de novembro de 2001, pg 28).
A desigualdade deve ser o fundamento jurídico para a igualação. E, por sua vez, essa igualação deve manifestar o respeito à pluralidade humana. Do contrário, o próprio Estado democrático inviabiliza-se, conforme expõe Cármem Lúcia, acrescentando que "igualdade princípio não pode significar a uniformidade de pessoas. Isso conduziria e traduziria incontestável e inaceitável totalitarismo".(O princípio Constitucional da Igualdade, pág 15).
Sendo a desigualdade um fato incontestável, ao direito cabe a criação de normas que permitam a igualdade de oportunidades, consagrando a dignidade humana.
Afinal, não somos todos iguais em vista da natureza multiforme do homem, mas sim, diante do fato de que pertencemos à mesma espécie, na qual não se encontra base legítima para a alienação da dignidade de qualquer membro.
Não há um único conteúdo para o princípio da igualdade. Aqui, busca-se a compreensão do princípio afeito à necessidade de comunhão justa de objetivos dos membros da comunidade política estatal, conforme o sistema constitucional brasileiro determina.
Como anteriormente demonstrado, a Constituição manifesta com vigor sua determinação na mudança de estrutura na direção da igualdade econômica, social, política. Não se trata de uma regra a ser observada tão somente pelo legislador. É uma obrigação do governante perante os governados e presente até mesmo nas relações entre os cidadãos.
Agora, não basta o legislativo se abster de legislar de forma contrária ao princípio. Toda a máquina estatal deve se voltar à igualação. Deve agir efetivamente de forma a oferecer a cada um uma condição de vida apta a oferecer caminhos dignos ao desenvolvimento pessoal e profissional, consonante a sua singularidade.
Destarte, o que permanece à míngua de constitucionalidade é a utilização de elementos pessoais - destacado o sexo, a raça, a cor, a idade e o credo – em razão de juízo de valor previamente concebido e sem relação lógica com o bem jurídico chancelado.
No entanto, não só nada impede, mas ao contrário obriga, que os fatores que guardem coerência com o interesse protegido sejam prudentemente ponderados, para a consecução de fórmula normativa efetivamente igualadora.
