O presente artigo visa demonstrar a importância do instituto da Indenização Punitiva (Punitive Damages) e sua aplicabilidade no ordenamento jurídico brasileiro.

INTRODUÇÃO

Atualmente, no âmbito da responsabilidade civil discute-se a possibilidade de cabimento do caráter punitivo nas indenizações por dano moral, além do tradicional caráter compensatório. Originariamente aplicável no sistema de common law, o instituto da indenização punitiva vem aos poucos ganhando força também no Brasil.

No ordenamento jurídico brasileiro, a aplicabilidade da indenização punitiva, por não estar expressamente prevista em lei, ainda encontra certa resistência e controvérsias tanto na doutrina como na jurisprudência, dentre elas: as hipóteses em que deve ser aplicada; a destinação da quantia referente ao caráter punitivo; bem como os critérios para arbitrar o quantum indenizatório. Visto isso, o presente estudo busca demonstrar como o instituto da indenização punitiva deve ser aplicado à luz do ordenamento pátrio, revelando seu fundamento constitucional e como tal instituto pode exercer papel fundamental no que se refere principalmente à proteção dos direitos da personalidade e na prevenção de futuros danos.

Neste contexto, será profundamente analisado a importância da adoção da função punitiva, já que em muitos casos, a simples reparação do dano não é suficiente para dissuadir o agente lesante na reiteração de novas condutas ilícitas. Apresenta-se ainda diversas funções desempenhadas pela indenização punitiva tais como: a função de impedir lucros ilícitos; a preservação da liberdade contratual; bem como sua utilização no sentido de inibir as condutas dos maiores causadores de danos à sociedade, especialmente no que tange as relações de consumo.

Destarte, o estudo será dividido em três partes. Primeiramente, será abordado as funções da indenização por dano moral, bem como seu conceito, além do surgimento e desenvolvimento histórico dos Punitive Damages. Em um segundo momento será tratada a aplicabilidade da indenização punitiva à luz do ordenamento pátrio expondo suas peculiaridades, pressupostos e finalidades. Por fim, serão destacadas e avaliadas as principais objeções à indenização punitiva, além de um levantamento jurisprudencial para esclarecer como vem sendo tratado o assunto em comento em nosso país

CAPÍTULO 1 – A NATUREZA JURÍDICA DA INDENIZAÇÃO DO DANO MORAL E O DESENVOLVIMENTO HISTÓRICO DOS ‘’PUNITIVE DAMAGES’’

1.1 O conceito de dano moral

Inicialmente, para melhor compreensão do presente trabalho, faz-se necessário apresentar a conceituação do dano moral. No entanto, embora atualmente, não haja mais dúvida quanto à aplicabilidade do dano moral e sua cumulação com o dano material (Súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça[1]), ainda não se pode dizer que exista um entendimento sólido quanto ao seu conceito.

Neste sentido, para elucidar tal fato, podemos citar o jurista e doutrinador Sérgio Cavalieri Filho que bem diz:

Em tema de dano moral a questão que se coloca atualmente não é mais a de saber se ele é ou não indenizável, nem, ainda, se pode ou não ser cumulado com o dano material, mas, sim o que venha a ser o próprio dano moral.[2]

Devido à sua grande dimensão, a jurisprudência pátria apresenta dificuldades em reconhecer situações que configuram esta espécie de dano, tornando inconstantes o reconhecimento do dano moral diante da ausência de critérios uniformes.

Nesse diapasão, anteriormente à Constituição atual, tal tema já gerava grandes controvérsias, uma vez que tanto a doutrina como a jurisprudência não enxergavam o dano moral como direito certo, muitas vezes devido à complexidade em estimar corretamente a extensão do dano causado.

Desta forma, o dano moral revela claramente a variação do Direito, já que com a promulgação da Constituição Federal de 1988, ocorreram importantes mudanças em nosso sistema jurídico, tendo sido introduzidos uma série de princípios normativos reconhecidos como direitos anteriormente não previstos, tais como os direitos da personalidade, abrangendo também o direito à vida, liberdade, honra, imagem, privacidade e o princípio da dignidade da pessoa humana, sendo este o pilar de todo o ordenamento jurídico.

Visto isso, o advento do dano moral confirma um reconhecimento necessário no que tange as relações sociais. Com o passar dos anos, a delimitação do dano moral ficou cada vez mais esclarecida e consequentemente atingiu maiores parcelas da sociedade, se tornando mais e mais eficaz.

A princípio, como já dito anteriormente, o que causava obscuridade quando da reparação por danos morais, era justamente a dificuldade em avaliar o quantum do dano que fora causado. Neste sentido, tinha-se como preceito o dano material, ou seja, a análise da reparação estava fundamentada no custo do objeto prejudicado propriamente dito.

Deste modo, uma vez não existindo objeto danificado, este fato acarretava na complexa quantificação do dano moral, já que mesmo sendo possível alcançar os danos patrimoniais, haveria extrema dificuldade quanto à análise dos danos extrapatrimoniais. Atualmente, embora o conceito de dano moral ainda esteja sendo estruturado, temos diversas definições que clarificam esta questão, entre elas a de Carlos Roberto Gonçalves que aduz:

Dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. É lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem o bom nome etc., como se infere dos arts. 1º, III, e 5º, V e X, da Constituição Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação.[3]

Outrossim, Sergio Cavalieri Filho indica que o dano moral pode ser percebido por dois aspectos distintos, tanto em sentido estrito como em sentido amplo. Desta forma, o dano moral em sentido estrito seria a violação do direito à dignidade, sendo considerado invioláveis a intimidade, a honra, a imagem e a vida privada, sendo certo que a Constituição Federal em seu artigo 5º, alíneas V e X assegura sua absoluta reparação. Já em sentido amplo, o dano moral seria o ferimento de algum direito da personalidade, não se restringindo apenas à dor, tristeza ou sofrimento, havendo então, a tutela aos bens personalíssimos.[4]

A partir destes entendimentos, é possível dizer que não restam dúvidas quanto à admissão do cabimento do dano moral, permitindo-se afirmar a possibilidade de sua reparação, seja no ressarcimento do dano patrimonial como também do dano extrapatrimonial, sendo certo que este último em muitas vezes pode ser até maior do que aquele. Além disto, o Código Civil de 2002 faz menção expressa ao dano moral no artigo 186, in verbis: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

Com efeito, a configuração do dano moral ainda encontra certa divergência na doutrina e jurisprudência quanto aos seus critérios. Visto isso, o julgador deve levar em consideração como dano moral, aquela violação à dignidade ou aos direitos da personalidade que gere sofrimento, vexame, dor ou humilhação e afete vigorosamente o comportamento anímico de determinado indivíduo, devendo ser evitado o acatamento do dano extrapatrimonial quando da ocorrência de irrelevantes incômodos e aborrecimentos que são regulares no dia a dia comum, sendo este o entendimento que vem sendo majoritariamente considerado.

Como bem elucida e demonstra Sérgio Cavalieri Filho, somente deve ser atribuído ao dano moral:

a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral.[5]

No que se refere à natureza jurídica dos danos extrapatromoniais, também há grande divergência, já que não existe um entendimento homogêneo na doutrina e jurisprudência. Esta discordância está baseada principalmente no que tange o caráter da indenização, uma vez que esta pode possuir tanto caráter compensatório como punitivo ou até mesmo ambos simultaneamente, conforme será demonstrado adiante.

1.2 As funções da indenização por dano moral

No cenário brasileiro, apesar de haver unanimidade quanto ao cabimento do dever de indenizar, correntes doutrinárias divergem quanto à função do dano moral. Para clarificar tal questão, é necessário observar qual seria o objetivo que um indivíduo persegue ao requerer a indenização por dano moral, ou seja, para o correto deslinde da natureza juridíca de tal indenização, deve ser analisado concretamente qual seria o caráter e os respectivos efeitos da indenização do dano moral.

Assim, temos que a função do dano moral pode ser compreendida como compensatória, quando a indenização busca tão somente compensar o dano causado à outrem ou ainda punitiva no sentido de reprimir o autor do dano para que este futuramente não o venha a cometer novamente.

Passando a tratar das diversas correntes doutrinárias acerca deste tema, primeiramente podemos citar uma corrente pouco aceita em nosso país, segundo a qual enxerga somente a natureza punitiva da indenização. Assim sendo, não há de se falar, aqui, em compensação ao ofendido, mas apenas em punição ao causador do dano moral.

Seguindo este entendimento do jurista francês Jean Carbonnier[6], o dano moral perderia sua essência, uma vez que ao contrário de dedicar-se ao dano suportado pela vítima, estaria sendo levado em consideração apenas o dano cometido pelo autor do ato lesivo. Desta forma, estaríamos apenas punindo o causador do dano, mas olvidando da vítima, que restaria lesada sem a merecida compensação.  

Por outro lado, existe ainda a corrente que admite o caráter meramente compensatório quanto à indenização do dano moral, conforme aduzem os autores Rodolfo Pamplona e Pablo Stolze, para estes a indenização seria apenas o pagamento de soma em dinheiro com o escopo de conceder satisfação compensatória pelo dano causado.[7] Neste mesmo contexto, sustenta a doutrinadora Maria Celina Bodin de Moraes que seria justificável a separação entre pena e indenização, ou seja, seria necessário afastar da indenização qualquer implicação punitiva.[8] Desta forma, o ressarcimento do dano moral almejaria tão somente a compensação da vítima em virtude do dano sofrido.

No entanto, apesar de ser aplicado em muitos casos, este entendimento vem perdendo força em nosso ordenamento jurídico, uma vez que ao visar tão somente a compensação do dano ao lesado, o causador deste não sofreria nenhuma punição, o que deveria ocorrer, pois ao ser aplicada uma pena, esta poderia funcionar como uma forma de inibí-lo ao cometimento de futuros danos.

Destarte, merece atenção a doutrina majoritária que destaca a dupla função da indenização do dano moral. Se pelo lado da vítima agiria como compensação ao dano causado, por outro lado funcionaria como uma punição ao ofensor, o que demonstra ser o entendimento mais correto.

Neste entendimento, que vem sendo amplamente aceito em nosso ordenamento jurídico, a indenização por dano moral estaria ligada a dois motivos, conforme aduz o jurista Caio Mário:

I) punição ao infrator pelo fato de haver ofendido um bem jurídico da vítima, posto que imaterial; II) pôr nas mãos do ofendido uma soma como meio de lhe oferecer a oportunidade de conseguir uma satisfação.[9]

Desta forma, esta soma pecuniária serviria como forma de amenizar o prejuízo que fora causado, recompensando o sofrimento, assim como estabelecer uma pena ao causador do dano moral, como forma de evitar novos danos.

Outrossim, Carlos Roberto Gonçalves deixa claro a prevalência deste entendimento referente ao caráter dúplice da reparação do dano extrapatrimonial: “Tem prevalecido, no entanto, o entendimento de que a reparação pecuniária do dano moral tem duplo caráter: o compensatório para a vítima e punitivo para o ofensor”[10].

Assim, podemos dizer que a reparação do dano moral seria uma combinação da punição e da satisfação compensatória, tendo função punitiva, por meio de sanção imposta ao causador do dano referente à indenização paga ao prejudicado; e satisfatória, dado que a reparação pecuniária objetiva harmonizar a vítima diante da ofensa cometida, atenuando seu sofrimento. Isto posto, importante destacar também o entendimento da doutrinadora Maria Helena Diniz, segundo a qual: “A reparação pecuniária do dano moral é um misto de pena e de satisfação compensatória.”[11]

Ademais, vale ressaltar que esta indenização paga possui natureza sancionatória indireta, uma vez que faz dissuadir o ofensor a repetir o ato danoso e assim este terá consciência de que poderá responder mais severamente aos danos causados caso venha a cometê-los novamente.

O renomado civilista Yussef Said Cahali apresenta ainda uma função tríplice da indenização do dano moral, segundo o qual, “A indenizabilidade do dano moral desempenha uma função tríplice: reparar, punir e prevenir”[12]. Desta forma, o causador do dano sofreria uma diminuição patrimonial capaz de desestimulá-lo a reiteração de atos lesivos, bem como proporcionar à vítima uma reparação satisfatória em decorrência dos danos causados.

Diante destes entendimentos, merece destaque a função dúplice que foi consagrada pelo Superior Tribunal de Justiça, como bem demonstra André Gustavo Corrêa de Andrade, em sua obra “Dano Moral & Indenização Punitiva”, a partir do Recurso Especial 487.749/RS[13]:

Cabe ao Superior Tribunal de Justiça o controle do valor fixado a título de indenização por dano moral, que não pode ser ínfimo ou abusivo, diante das peculiadades de cada caso, mas sim proporcional à dúplice função deste instituto: reparação do dano, buscando minimizar a dor da vítima, e punição do ofensor, para que não volte a reincidir.[14]

Embora majoritária, esta tese mista também enfrenta críticas baseada na concepção de que a indenização do dano moral sempre desempenhe ambas as funções, compensatória e punitiva. Visto isso, cumpre esclarecer que não são todas as condutas causadoras de dano moral que se sujeitam à punição, mas somente aquelas essencialmente dignas de reprovação.

Neste sentido, exemplificando, quando da ocorrência do dano moral em situações de responsabilidade objetiva, ou seja, ausente a culpa do agente, não há de se falar em caráter punitivo da indenização, havendo exclusivamente neste caso, a função compensatória. Da mesma forma, não merece prosperar o caráter punitivo da indenização, quando houver uma simples culpa do lesante.

É mister salientar que a indenização punitiva deve ficar restrita àquelas situações comportamentais especialmente reprováveis, sendo certo que o julgador ao entender pelo cabimento das finalidades compensatória e punitiva deve fixar o montante levando em consideração critérios punitivos para que não haja o enfraquecimento desta função.

1.3 Origem e desenvolvimento da doutrina dos Punitive Damages

A origem do instituto dos punitive damages ou indenização punitiva em tradução técnica ao sentido originário da expressão, remonta a tempos longíquos, podendo ser encontrado até mesmo em escritos da antiguidade, como bem nos traz André Gustavo Corrêa de Andrade citando o Código de Hammurabi (mais de 2000 anos a.C), o Código de Hitita (Séc. XV a.C), o Código de Manu (200 a.C), a Lei das XII Tábuas (450 a.C), assim como a Bíblia.[15] Desta maneira, não podemos determinar com precisão uma data exata que tenha estabelecido a origem de tal instituto.

Embora no cenário nacional este instituto possa ser considerado novo, é perceptível que sua existência já integrava ordenamentos há mais de quatro mil anos. No entanto, foi na Inglaterra que tal doutrina começou a ganhar contornos, já no século XIII, mais precisamente em 1278, o Estatuto de Gloucester previa uma indenização triplicada nos casos de recuperação de propriedade imobiliária danificadas por inquilinos[16].

Contudo, foi a partir do século XVIII que a doutrina dos punitive damages foi efetivamente introduzida no direito inglês que é baseado no common law, ou seja, um sistema jurídico onde uma das fontes primárias do Direito seria o precedente judicial, vinculando o julgamento de futuras ações. Assim, o atributo deste sistema é a criação do Direito pelo juiz, com fulcro na doutrina do stare decisis, consoante a qual decisões de uma corte de justiça de maior hierarquia, devem ser seguidas pelas cortes inferiores inseridas na mesma jurisdição, desde que as situações do fato sejam equivalentes ao caso anterior, o que traria maior segurança nas relações jurídicas.

Em contrapartida, no sistema romano-germânico ou civil law, baseado na previsibilidade e segurança, prevalece o Direito escrito, segundo o qual por meio de regras gerais anteriormente formuladas busca-se determinar os aspectos da vida social, onde o juiz deverá intrepretar a norma e aplicá-la nos casos concretos, estando restringido aos limites impostos pelo legislador.

Passadas as peculiaridades dos referidos sistemas do Direito, é necessário trazer ao presente trabalho o ilustre caso Wilkes v. Wood ocorrido em 1763 na Inglaterra, sendo possivelmente o primeiro caso de aplicabilidade dos punitive damages.

Assim, como bem averiguou o autor André Gustavo Corrêa de Andrade, em sua já mencionada obra, o jornal semanal The North Briton, publicou artigo anônimo cujo conteúdo ofenderia a honra do então Rei George III e seus ministros. A partir deste fato, Lord Halifax, secretário de Estado, expediu um mandado genérico permitindo a prisão de todos os suspeitos no envolvimento da divulgação de tal artigo, sem haver qualquer identificação nominal. Em consequência disto, foram presas quarenta e nove pessoas, entre eles o autor do artigo, Wilkes, que teve sua casa invadida e revirada, onde foram apreendidos diversos livros e papéis privados. Diante deste fato, Wilkes ajuizou ação contra Wood, subsecretário de Estado, que havia controlado pessoalmente a execução do mandado. Em sua ação, Wilkes demandou exemplary damages, sob o argumento de que caso houvesse apenas uma indenização de pequeno valor, isto não seria suficiente para impedir novas práticas semelhantes, foi desta forma que entendeu o júri, estabelecendo uma considerável soma para a época, no valor de mil libras, como forma de punitive damages.[17]

Este episódio originou ainda o caso Huckle v. Money, onde Huckle também fora detido tendo como base um mandado genérico. Mesmo tendo sido aprisionado por apenas seis horas, o júri entendeu pela fixação dos punitive damages na quantia de trezentas libras, o que equivalia a aproximadamente trezentas vezes seu salário semanal. Tal indenização considerada pelo júri teve como principal argumento a grave violação da liberdade individual quando um policial adentra na casa de um cidadão tendo como base um mandado genérico, sem alguma indicação nominal[18]. Estes foram os precedentes que estruturaram a doutrina dos punitive damages.

Não muito tempo depois, em 1784 e 1791, nos Estados Unidos da América foram anotados os primeiros julgados aplicando os punitive ou exemplary damages. No caso Genay v. Norris, ambos concordaram em uma disputa com pistolas, no entanto, antes de tal duelo, o réu havia colocado substância nociva em bebida a ser ingerida por Genay, lhe causando fortes dores. Com isso, a Corte entendeu pelo cabimento dos punitive damages. No segundo caso, foi aplicável novamente tal instituto no caso Coryell v. Colbough devido à quebra de promessa de casamento[19]. Contudo, foi em 1851 que a Suprema Corte norte-americana deliberou acerca da possibilidade de imposição dos punitive damages em ações de indenização, bem como todos os casos de responsabilidade civil, levando-se em consideração a intensidade da ofensa cometida.

Desta forma, resta claro que a doutrina dos punitive damages começou a ser lapidada na Inglaterra, tendo ganhado forma nos Estados Unidos da América, que já o regulamentava em seu ordenamento desde 1851.

1.3.1 Teorias da criação dos Punitive Damages

Como bem visto, ainda que os punitive damages tenham sido originários da Inglaterra, foi na jurisprudência dos Estados Unidos da América que tal doutrina ganhou força.

Posteriormente aos primeiros casos, surgiram diversas hipóteses para explicar os motivos pelos quais os punitive damages acabaram se desenvolvendo no sistema do common law. Neste sentido, foram múltiplos fatores que originaram tal instituto, dependendo de cada caso concreto, não podendo uma única teoria ser apresentada como correta.

Passando a apresentar as principais teorias trazidas por André Gustavo Corrêa de Andrade, em síntese, primeiramente, há de se mencionar a teoria da compensação por sofrimento ou dores morais não vinculados a nenhuma perda pecuniária, neste caso, o instituto dos punitive damages fora estruturado como um meio de possibilitar a indenização em casos de dano moral ou algum tipo de sofrimento, o que não ocorria anteriormente, visto que a jurisprudência inglesa reconhecia a indenização apenas aos lesados que tivessem danos pecuniários.[20]

Outrossim, temos a teoria da compensação por danos imateriais quando presentes circunstâncias agravantes, onde se justificaria os punitive damages quando ocorressem danos não estimáveis pecuniariamente, mas que fossem especialmente graves, como ocorreu no já mencionado caso Huckle v. Money, o intuito, no entanto, permanecia no sentido único de compensação à vítima. Além disto, sustenta-se também a ideia de que os punitive damages surgiram como forma de evitar que a vítima fosse pessoalmente retribuir o dano sofrido, desta forma, o caráter punitivo da indenização agiria como freio para o ímpeto de vingança da vítima.[21]

Entre outras teorias, a que se aproxima do cenário atual e aparenta ser a mais adequada seria a teoria da dissuasão do ofensor, segundo a qual, ainda que a jurisprudência inglesa focasse apenas na sua finalidade compensatória, algumas decisões seriam merecedoras da aplicabilidade dos exemplary damages no sentido de dissuadir o ofensor a praticar novos danos.[22]

1.3.2 Conceito e propósito dos Punitive Damages

  O instituto dos Punitive Damages refere-se a um montante variável estipulado separadamente dos compensatory damages[23]. Assim, este instituto pode ser definido como aquele acréscimo à indenização compensatória quando o agente lesante tenha agido com negligência, malícia ou dolo, podendo ser denominado também como exemplary damages. Desta forma, não havendo uma conduta que se demonstre notadamente reprovável, não há de se falar em aplicar os punitive damages.[24]

   A principal finalidade do instituto em questão seria punir o ofensor de tal forma que a penalidade que lhe seja imposta funcione como uma forma de advertência para que este não volte a cometer futuros danos, além disto serviria para dissuadir terceiros de praticar condutas similares.[25]

CAPÍTULO 2 – O INSTITUTO DA INDENIZAÇÃO PUNITIVA À LUZ DO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

2.1 O fundamento constitucional da Indenização Punitiva

    Preliminarmente, deve ser analisado a possibilidade do emprego da indenização punitiva em nosso ordenamento jurídico, já que diante da ausência de sua previsão legal expressa, tal ponto encontra entendimentos divergentes na doutrina e jurisprudência pátria.

    Desta forma, na visão do Autor e Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro André Gustavo Corrêa de Andrade, independente de previsão legal, os punitive damages, são sim aplicáveis em nosso sistema jurídico. Isto porque, a indenização punitiva encontra respaldo no princípio da dignidade da pessoa humana, previsto na Constituição Federal de 1988 em seu 1º artigo, inciso III. Ademais, tal instituto é resultante da legalização do direito à indenização do dano moral, prevista no art. 5º, inciso V[26], bem como dos direitos da personalidade, previstos no art. 5º, inciso X que diz que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação, ambos de nossa Carta Magna.[27]

   Assim, ao se aplicar a indenização punitiva, esta despontaria como um eficaz meio para proteger nosso ordenamento jurídico contra a violação de tais princípios constitucionais, bem como na prevenção de danos aos direitos personalíssimos.

  Nessa esteira, o mencionado Autor leciona:

Com efeito, não é possível, em certos casos, conferir efetiva proteção à dignidade humana e aos direitos da personalidade se não através da imposição de uma sanção que constitua fator de desestímulo ou dissuasão de condutas semelhantes do ofensor, ou de terceiros que pudessem se comportar de forma igualmente reprovável.[28]

O ilustre doutrinador Fábio Ulhoa Coelho, compartilha do mesmo entendimento e concorda com o cabimento da indenização punitiva no ordenamento jurídico brasileiro, trazendo ainda um interessante exemplo de sua aplicabilidade:

Entendo, portanto, ser cabível no direito brasileiro, mesmo sem lei que a estabeleça em termos gerais ou específicos, a indenização punitiva nos casos em que a conduta do demandado tiver sido particularmente reprovável. Se restar provado que o cirurgião foi totalmente displicente, sem a mínima consideração para com o paciente, indiferente aos efeitos de sua desatenta conduta, a indenização não deve limitar-se à compensação dos danos patrimoniais e extrapatrimoniais da vítima. Cabe acrescer-lhe uma verba a título de sanção civil, que integrará o crédito da indenização. Este profissional não pode ser tratado de modo igual ao colega que, embora incorrendo em erro médico, havia agido com total apreço pelos direitos do paciente.[29]

Por outro lado, Maria Celina Bodin de Moraes diverge quanto ao fundamento legal da indenização punitiva e sua consequente aplicabilidade, uma vez que considera que a função punitiva da reparação do dano moral não foi validada pelo legislador haja vista a ausência do caráter punitivo no Código Civil vigente.[30]

Ademais, a doutrinadora em comento, ainda alerta para o fato de que o legislador ordinário, quando da oportunidade de inserir tal instituto em nosso ordenamento, no âmbito da proteção do consumidor, não o fez, conforme veto presidencial ao art. 16 do Código Consumerista que possuía o seguinte texto:

Se comprovada a alta periculosidade do produto ou do serviço que provocou o dano, ou grave imprudência, negligência ou imperícia do fornecedor, será devida multa civil de até um milhão de vezes o Bônus do Tesouro Nacional - BTN, ou índice equivalente que venha substituí-Io, na ação proposta por qualquer dos legitimados à defesa do consumidor em juízo, a critério do juíz, de acordo com a gravidade e proporção do dano, bem como a situação econômica do responsável.

Como justificativa para o veto presidencial, foi utilizada a seguinte razão: O art. 12[31] e outras normas já dispõem de modo cabal sobre a reparação do dano sofrido pelo consumidor. Os dispositivos ora vetados criam a figura da "multa civil", sempre de valor expressivo, sem que sejam definidas a sua destinação e finalidade.

Corroborando tal entendimento, o jurista Wilson Melo da Silva considera que para que fosse possível aplicar esta punição seria necessário sua devida previsão legal, neste sentido afirma:

Para que haja pena, mister se torna, em cada caso, um texto legal expresso que a comine e um delito que a justifique, ou seja, nulla poena sine lege. Para que haja dano basta a simples infringência da ampla regra do neminem laedere. O delito, no dano, é apenas o fato gerador, a circunstância determinante dele. É que no juízo cível o que se busca ressarcir é apenas a consequência do delito, ou seja, o dano. Mira-se, na responsabilidade civil, a pessoa do ofendido e não a do ofensor; a extensão do prejuízo, para a graduação do quantum reparador, e não a culpa do autor.[32]

Embora tais argumentos contrários ao caráter punitivo da reparação do dano moral possam parecer convincentes, não é assim que a jurisprudência atual vem entendendo. Efetivamente, os princípios constitucionais anteriormente mencionados não poderiam ser protegidos em determinadas situações caso não houvesse a estipulação de sanção adequada como forma de afastar o comportamento danoso, razão pela qual muitos adeptos vem entendendo pela possibilidade de aplicar a indenização punitiva em nosso ordenamento.

2.2 Os Pressupostos da Indenização Punitiva

No âmbito da responsabilidade civil, o dever de indenizar está intrínsecamente relacionado ao evento danoso e a conduta humana, seja omissiva ou comissiva, unidos pelo nexo causal.

Em se tratando dos pressupostos para a aplicação do instituto da indenização punitiva, há de ser mencionado, além dos pontos anteriormente mencionados, a ocorrência do dano moral, assim como o dolo e a culpa grave do agente lesante, conforme será demonstrado adiante.

2.2.1 Da ocorrência do Dano Moral

Neste sentido, passando à análise destes pressuspostos, é necessário a ocorrência do dano moral, que deve ser compreendida como qualquer violação aos direitos da personalidade. Assim, mesmo diante da ausência de sua previsão legal, a indenização punitiva não deve encontrar obstáculos, uma vez que encontra seu fundamento nos princípios constitucionais, devendo ser aplicada quando houver ofensa à dignidade da pessoa humana ou aos direitos da personalidade.

No entanto, merece ser destacado que a norma prevista no artigo 944, caput, do Código Civil[33], não deve ser aplicada quando trata-se de dano moral, haja vista a impossibilidade de sua correta mensuração econômica, devendo eventual indenização seguir as linhas dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Além disto, conforme Enunciado nº 379 da IV Jornada de Direito Civil: “O art. 944, caput, do Código Civil não afasta a possibilidade de se reconhecer a função punitiva ou pedagógica da responsabilidade civil.”

2.2.2 A culpa grave e o dolo

Em relação ao segundo pressuposto, a aplicação da indenização punitiva está condicionada a uma grave culpa do ofensor, ou seja, diferentemente do que ocorre normalmente no âmbito da responsabilidade civil onde o grau da culpa não é essencial para gerar o dever de indenizar. Assim, para que tal sanção seja aplicada é indispensável que seja levado em consideração o grau de culpa do lesante, isto é, a indenização punitiva está restrita às situações de dano moral onde haja culpa grave ou dolo do agente, podendo então funcionar como forma de dissuadir o ofensor na prática de futuros danos.

No tocante ao dolo, este deve ser compreendido como aquele comportamento realizado de modo consciente para geração do dano, seja por meio de dolo direto ou dolo eventual. Desta forma, quando a conduta é propositadamente voltada para o ato lesivo, esta deverá ser digna de uma maior rigidez jurídica.

Ademais, em relação à culpa grave Maria Celina Bodin de Moraes nos bem elucida ao analisar os diferentes graus de culpa, o que é importante para especificar suas respectivas proporções:

Quanto à intensidade da culpa, ela se distingue em três graus, embora já se sustente a inutilidade do terceiro tipo. São eles a culpa leve, consistente na violação da diligência razoável, normal, comum, embora relativizada; a culpa grave, que ocorre quando há violação da diligência mínima; e a culpa levíssima, com a inobservância da máxima diligência.[34]

Portanto, feita a presente diferenciação, deve-se frisar que a aplicação da indenização punitiva não deve ocorrer nos casos de culpa leve e muito menos em casos de culpa levíssima.

Outrossim, conforme bem esclarece o doutrinador Sílvio Rodrigues devemos entender a culpa grave da seguinte forma: “A culpa grave é decorrente da imprudência ou negligência grosseira”.[35] Desta maneira, o maior grau da culpa pode originar-se de uma atuação negligente por parte do agente lesante, bem como quando este comete práticas ilícitas reiteradamente.

2.3 Hipóteses em que não se justifica a Indenização Punitiva

Em determinadas ocasiões, ainda que haja a violação aos direitos da personalidade, a indenização punitiva não deverá prosperar. Deste modo, o agente lesante mesmo ofendendo tais direitos e estando caracterizada a obrigação de indenizar, esta espécie de indenização não se demonstrará aplicável. Este deve ser o entendimento nos casos em que o dano seja proveniente de responsabilidade objetiva ou nos casos de culpa leve.

2.3.1 Responsabilidade objetiva

O caráter punitivo da indenização, não deverá ser aplicável nos casos em que o ofensor responda objetivamente pelo dano causado tão somente. Assim, para esclarecer esta possível situação temos o conceito de responsabilidade civil objetiva trazido pelo doutrinador Sílvio de Salvo Venosa que a define da seguinte forma: “Na responsabilidade objetiva, como regra geral, leva-se em conta o dano, em detrimento do dolo ou da culpa. Desse modo, para o dever de indenizar, bastam o dano e o nexo causal, prescindindo-se da prova da culpa.”[36]

Neste sentido, a inexistência de culpa traz como consequência a desnecessidade de aplicar a indenização punitiva. Contudo, há casos em que mesmo se tratando de responsabilidade objetiva, ao agente lesante deverá ser aplicada a indenização punitiva, conforme deslinda André Gustavo Corrêa de Andrade: “Será aplicável a indenização punitiva, se o ofensor, comprovadamente, tiver atuado com culpa grave ou dolo.” [37] No que tange, por exemplo, do dano moral em decorrência de fato do produto ou serviço, a indenização punitiva dependeria de comprovação pelo consumidor de que o fornecedor tenha atuado com culpa grave.[38]

2.3.2 Culpa leve

Quando a partir de determinada conduta ilícita praticada pelo ofensor restar caracterizada a culpa leve,  esta não será merecedora de punição, isto porque em tais casos, a indenização do dano moral terá meramente caráter compensatório à vítima. Aqui não se justifica tal sanção, uma vez que o principal aspecto do caráter punitivo da indenização, que é a prevenção de futuros danos, não será exercido, assim, nestes casos, bastará tão somente a satisfação da vítima.

Desta forma, fica claro que a indenização punitiva é um instituto que deverá ficar restrito àquelas condutas particularmente repreensíveis. Entretanto, mesmo que fique caracterizada apenas mera culpa leve, excepcionalmente o instituto da indenização punitiva deverá ser aplicado na hipótese em que o ofensor tenha obtido benefício em decorrência da ilicitude exercida, isto para que haja com sua finalidade de impedir o agente lesante de se favorecer com a prática ilícita.

2.4 Principais finalidades da Indenização Punitiva

 O instituto da indenização punitiva está relacionado principalmente a duas finalidades, são elas: a prevenção, como forma de dissuadir o ofensor; e a punição. Tais finalidades estão totalmente associadas, uma vez que a prevenção ocorre através da punição, do mesmo modo, tal punição conduz a prevenir futuros danos.

2.4.1 Prevenção

 Esta primeira função merece maior destaque, visto que representa a principal finalidade do instituto, qual seja, a de dissuadir o ofensor a praticar outros atos lesivos. Destaca-se a importância que o papel da indenização punitiva tem, quando deve surgir justamente naquele momento em que a mera indenização compensatória já não é capaz de ser completamente eficaz em dada relação jurídica. Este cenário pode ocorrer, por exemplo, quando em dada situação o montante a ser pago a título de indenização mesmo sendo satisfatório para a vítima, constitui valor irrisório para o agente lesante, desta forma, este acaba não se sentindo desestimulado a praticar novos atos ilícitos, ou seja, provavelmente irá continuar praticando-os. Neste sentido, de forma brilhante, André Gustavo Corrêa de Andrade, por meio de analogia deslinda perfeitamente:

A indenização compensatória, nesse contexto, funcionaria como o medicamento que ataca os sintomas sem combater a própria doença, trazendo uma falsa sensação de cura, pois a doença persiste e volta cada vez mais forte, acabando por se tornar imune ao ataque.[39]                

  Isto posto, a indenização punitiva figura, a partir de um acréscimo de sanção pecuniária, como uma forma de afastar aqueles atos lesivos que não cessariam caso houvesse tão somente o caráter compensatório da indenização. Destarte, impondo punições realmente incômodas ao ofensor, este certamente se sentiria desencorajado a cometer novas condutas ilícitas e consequentemente restariam protegidos os direitos personalíssimos e a dignidade da pessoa humana.

2.4.2 Punição

  A indenização punitiva desponta justamente como uma forma de punir aquelas condutas gravemente lesivas, neste contexto surge a segunda finalidade, não menos importante do que a anterior, qual seja a punição.

  Neste ínterim, a partir da conduta do ofensor, este deverá ser condenado em uma sanção pecuniária como forma de retribuição ao agravo praticado ao ofendido. Aqui, o caráter punitivo da indenização se difere do caráter compensatório, visto que enquanto neste o quantum debeatur é definido segundo o grau de gravidade do dano suportado pela vítima, conforme art. 944[40] do Código Civil de 2002, na indenização punitiva a quantia devida será proporcional à gravidade da conduta do agente lesante.

Deste modo, fica claro que a indenização punitiva passa a dar maior importância ao comportamento do agente lesante e não meramente à lesão sofrida, conforme o seguinte exemplo trazido por André Gustavo Corrêa de Andrade: Na hipótese de dois acidentes de trânsito, o primeiro, causado por motorista que tem habilitação há bastante tempo, sem históricos de infrações, que dirigia em velocidade normal, mas, por inexplicável imperícia na hora de mudar a marcha, perdeu o controle do automóvel e acabou colidindo com outro veículo. Este motorista imediatamente socorre a vítima, a leva ao hospital, dando-lhe toda a assistência necessária e demonstrando grande pesar com o fato. Já o segundo acidente, é causado por motorista que tenha ingerido bebida alcoólica e dirigindo em excesso de velocidade ao apostar corrida com outro sujeito acaba perdendo o controle e atingindo um terceiro que passava pelo local. Posteriormente, este motorista tenta fugir do local sem prestar qualquer tipo de assistência, mas acaba sendo impedido pela polícia, demonstrando total menosprezo pelo que ocorreu.[41]

Neste caso, resta evidente que no segundo momento, o motorista agiu de forma muito mais grave e repreensível do que o primeiro condutor, uma vez que ingeriu bebida alcoólica, dirigia em alta velocidade e ainda demonstrou desprezo à vítima. Pressupondo que ambas as vítimas sofreram danos iguais, não se revelaria razoável e nem justo penalizar os dois motoristas em montantes iguais em relação à indenização do dano moral, ou seja, a punição serve também como forma de justiça.

2.5 Outras finalidades

 Afora tais funções acima relatadas, o instituto da indenização punitiva possui outras diferentes finalidades, tais como: a preservação da liberdade contratual; eliminação do lucro ilícito; manutenção do equilíbrio das relações de consumo e a defesa de contratantes que se encontram em posição de inferioridade.

2.5.1 Preservação da liberdade contratual

Acerca deste tema, não é raro encontrarmos companhias que desconsideram contratos. Muitas das vezes isto ocorre uma vez que tais empresas estão cientes de que a condenação na reparação será mais vantajosa do que respeitar a liberdade contratual propriamente, visto que tal sanção somente seria aplicada após todo o longo trâmite legal e provavelmente de valor inferior ao ganho fruto do desrespeito a liberdade contratual.

Neste sentido, surge a indenização punitiva com o intuito de assegurar a liberdade contratual, ou seja, ela visa que pessoas jurídicas ou físicas tenham liberdade de contratar e que estas sejam protegidas juridicamente, punindo aqueles que causarem dano. Sob este ponto de vista, André Gustavo Corrêa de Andrade nos ilustra com um caso emblemático envolvendo a Brahma Chopp e a Confederação Brasileira de Futebol (CBF): A CBF ajuizou ação de indenização por danos materiais e morais contra a Brahma Chopp, já que a referida empresa de bebidas utilizou sem a concordância da CBF imagens da seleção brasileira de futebol em campanha publicitária. A partir deste fato, em sentença proferida pela 40ª Vara Cível do Rio de Janeiro em 24/02/1997, foi julgado procedente o pedido da Confederação Brasileira de Futebol, condenando a parte Ré em danos morais e materiais. Como fundamento da sentença foi ressaltado o fato de que a violação do direito de imagem, integrante dos direitos da personalidade, por si só constitui dano moral, independentemente de qualquer repercussão. Em relação ao quantum, foi considerado que o valor da indenização do dano moral deveria ter caráter desestimulador, e portanto seu valor deveria ser ponderado segundo o proveito obtido pela Ré com a indevida utilização da imagem ou pelo lucro obtido em virtude da campanha publicitária.[42]

No entanto, em segundo grau de jurisdição, a sanção pecuniária relacionada ao dano moral fora excluída, tendo como fundamento o fato de que a mera utilização indevida da imagem da seleção brasileira não seria suficiente para caracterizar tal dano, uma vez que não houvera prejuízos à reputação da parte autora.

O uso indevido do direito de imagem deve ensejar o dano moral independentemente de abalo ao bom nome da entidade em questão. Contudo, o Tribunal de Justiça não levou em consideração o descumprimento que levou a parte Ré a obter enorme lucro, sem que houvesse algum contrato firmado com a entidade de futebol, já que no ano de tal campanha publicitária a seleção brasileira se tornou campeã mundial, ou seja, tal violação propiciou a obtenção de vantagem pela Ré que em nenhum momento obteve a anuência para a utilização das referidas imagens junto a parte Autora. Portanto, caso fosse aplicada a indenização punitiva neste caso, serviria também como forma de eliminar os lucros ilícitos percebidos.

2.5.2 Eliminação do lucro ilícito

Como se pode depreender a partir do caso acima descrito, o instituto da indenização punitiva possui outra fundamental finalidade, qual seja a de impossibilitar o lucro ilícito do agente lesante. Desta forma, busca-se obstruir que o ofensor venha a obter benefícios mediante prática de atos ilícitos, como a violação dos direitos da personalidade.

Tal função desponta de forma relevante na medida em que caso fosse aplicado tão somente o caráter compensatório da indenização, este seria suficiente apenas para satisfazer a vítima, mas não seria capaz de vedar o ganho obtido ilicitamente, assim, estaria sendo criado terreno propício para a continuidade de condutas ilícitas. Este entendimento pode ser compreendido da seguinte forma: Imaginando que em decorrência de campanha publicitária, determinada empresa tenha violado a intimidade, fama, honra, privacidade ou imagem de uma pessoa, e que em razão disto tenha sido condenada ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de indenização por dano moral. No entanto, tal campanha publicitária permitiu que a empresa tenha arrecadado o montante de R$ 100.000,00 (cem mil reais), ou seja, esta percebeu R$ 90.000,00 (noventa mil reais) de lucro em virtude de uma violação aos direitos da personalidade.

Desta forma, a indenização punitiva almejaria impedir este lucro obtido ilicitamente e consequentemente desestimular a reiteração de novos atos lesivos, uma vez que caso não fosse aplicada tal indenização, a empresa se sentiria estimulada a reiterar tais violações aos direitos personalíssimos, haja vista o considerável ganho econômico que isto poderia gerar eventualmente.

Este raciocínio, é explicado por André Gustavo Corrêa de Andrade:

Neste caso, a clássica noção de reparação civil, pela qual a reparação é medida pela extensão do dano sofrido, propiciaria ao ofensor lucrar com sua atividade ilícita, em franca violação ao principio de que a ninguém é dado beneficiar-se da própria torpeza. Já a indenização punitiva, ao impedir o lucro do ofensor com a lesão, recupera, para a responsabilidade civil, a noção de eticidade.[43]

2.5.3 Preservação do equilíbrio nas relações de consumo

   Preliminarmente, deve-se destacar a extrema importância que a indenização punitiva possui quando relacionada às relações de consumo. Isto porque, são nestas situações que inúmeras vezes são praticados atos lesivos com o propósito de lucro, sendo assim o referido instituto pode agir de forma bastante eficaz para mitigar tais circunstâncias.

  Ainda que em determinadas situações possa ocorrer incômodos comuns à relação de consumo, não raro são praticados atos ilícitos dolosamente e com culpa grave contra os consumidores, o que poderia ser contido.

  Conforme bem explica André Gustavo Corrêa de Andrade, alguns fornecedores, para elevarem suas margens de lucro, deixam de investir em formas de prevenção e controle de qualidade mais rigorosos sobre os serviços prestados, enquanto outros inserem no mercado produtos de qualidade inferior ou que não atendam a determinados padrões de segurança, preferindo arcar com a reparação dos danos causados aos consumidores, já que possuem a certeza de que os valores indenizatórios em possível condenação será muito inferior ao investimento necessário ao aprimoramento de seus produtos e serviços.[44] 

Isto é, podemos afirmar que inúmeras companhias, para atingirem maiores ganhos, optam por pagar as indenizações a que venham a ser condenadas, em detrimento de realizar investimentos para melhorar a qualidade de seus produtos e serviços, já que estão cientes que eventual sanção corresponderá a valor inferior ao aperfeiçoamento de seus próprios produtos ou serviços.

Neste sentido, as diversas empresas e principalmente as grandes companhias do mercado levam em consideração o fato de que poucos os ofendidos irão ajuizar ações na justiça contra elas, por diversas razões, tais como a dificuldade de se identificar o responsável pelo ato danoso ou pela própria falta de vontade em enfrentar o moroso e burocrático judiciário brasileiro. Outrossim, estas sociedades, já acostumadas em enfrentar estes litígios corriqueiramente, contam com advogados bem preparados para estas situações, ou seja, isto auxilia ainda mais a minimizar os custos com as indenizações.

Atualmente, incalculável número de processos atulha a máquina judiciária, o que poderia ser evitado caso fosse aplicado acertadamente o instituto da indenização punitiva, visto que a mera função compensatória não se demonstrou eficaz para reduzir esta circunstância.

Em relatório produzido pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, coordenado pelo Desembargador Jessé Torres, este fato é confirmado, na medida em que fora constatado que de todos os processos que tramitaram perante a Justiça do Rio de Janeiro no período entre janeiro de 2002 e abril de 2004, um terço se referiria a ações de reparação de danos. Ademais, dado alarmante aponta que de 320.589 ações de reparação propostas no juizado especial cível, figuravam como parte Ré, apenas 16 empresas, o que representaria aproximadamente 50% de todas as ações indenizatórias distribuídas.[45]

Outrossim, em segundo grau de jurisdição, fora averiguado que em 68% dos casos, as companhias foram condenadas a pagar indenização, cujo valor em média seria algo em torno de dez mil reais, valor este que não é ressarcido em menos de dois anos e meio, que seria o tempo médio para apreciação das ações em segundo grau.[46]

Isto é, os dados demonstram que tais empresas consideraram mais vantajoso aguardar todo este longo período de tramitação processual do que implementar mecanismos eficazes e necessários para prevenir estes danos.

Neste sentido, merece ser indagado qual seria o valor referente a reparação que faria com que estas empresas diminuíssem os danos causados e cumprissem com suas obrigações legais, já que o valor destas indenizações muitas vezes se demonstra irrisório frente ao seu poder econômico, o que as leva a permanecer em posição cômoda, sem o intuito de melhorar.

Portanto, o equilíbrio das relações de consumo deverá ocorrer a partir da indenização punitiva surgindo como forma eficaz para obstruir o ofensor de perceber vantagens em decorrência do dano e desestimulá-lo a voltar a cometer atos lesivos, posto que ao ser aplicado exclusivamente o caráter compensatório da indenização, este poderá ser visto como um valor que não o estimula a adotar práticas necessárias para evitar futuros danos.

2.5.4 Defesa dOS EMPREGADOS

 A indenização punitiva pode funcionar também como ferramenta para proteger determinadas categorias de contratantes que se encontram em posição de inferioridade.[47]

Com efeito, além da proteção dos consumidores, analisada anteriormente, outra categoria é frequentemente vítima de danos aos seus direitos personalíssimos, qual seja a dos trabalhadores assalariados, deste modo também merecem guarida, uma vez que estes contratantes estão constantemente sob o risco de dano.

Em razão de seu vínculo empregatício, os empregados se encontram em posição de subordinação, o que pode levar a circunstâncias embaraçosas, como por exemplo o assédio sexual, quando o superior hierárquico se beneficiando de sua posição, constrange o contratado a alcançar vantagem sexual por meio de ameaça de demissão.

Outrossim, a violação dos direitos personalíssimos pode advir em hipóteses de abuso de poder, mediante humilhação, intimidação ou ameaças, configurando-se o assédio moral. Neste sentido, André Gustavo Corrêa de Andrade nos ilustra com um caso extremamente humilhante, onde funcionárias de uma fábrica de lingerie eram submetidas a revista íntima diariamente ao final da jornada de trabalho.[48]

Visto isso, a indenização punitiva figuraria como fundamental forma de coibir tais práticas abusivas e consequentemente garantindo maior proteção aos direitos da personalidade, uma vez que ao ser aplicada uma pena adequada a estas graves situações, isto levaria a prevenir que casos similares se repetissem.

2.6 Critérios de arbitramento da indenização punitiva

Embora a quantificação da indenização punitiva possa ser bastante abstrata, esta não deve ser mensurada de forma desmedida. Neste sentido, André Gustavo Correa de Andrade diz: “O estabelecimento do montante a ser pago, à falta de critérios objetivos, depende de prudente discrição do juiz, a qual não é sinônimo de arbítrio.”[49] Assim, o magistrado deve em sua decisão apresentar justificativas claras para fixar o valor a ser indenizado.

No entanto, é importante, novamente, ressaltar a diferença entre o critério punitivo e o compensatório da indenização. Enquanto no caráter compensatório temos como objetivo compensar o ofendido cujo valor é mensurado pela extensão do dano, no caráter punitivo é necessário observar suas principais finalidades, quais sejam, a punição e a prevenção, ou seja, a fixação da indenização deve funcionar como uma forma de desestimular o ofensor a praticar novos danos. Visto isso, ao fixar o quantum debeatur referente à indenização punitiva o juiz deverá realizá-lo separadamente da função compensatória, pois assim permitiria uma melhor constatação da carga de reprovabilidade que aquela conduta ilícita teve.

Além disto, o jurista Antonio Jeová dos Santos demonstra outras condições para determinar a indenização, tais como: o grau de culpa; a situação econômica do ofensor; os benefícios obtidos pelo lesante em virtude do ato ilícito; a posição de mercado do ofensor; a atitude ulterior do ofensor ou a gravidade do dano.[50]

Neste sentido, conforme já mencionado, há de se destacar o grau de culpa do agente lesante que consiste em um elemento essencial para a definição do valor indenizatório. Assim, evidentemente que aquelas condutas cometidas de forma dolosa merecem ser mais rigorosamente punidas, nesta lógica, André Gustavo Corrêa de Andrade nos elucida da seguinte forma:

Uma conduta dolosa deverá ser mais gravemente sancionada que uma culposa de igual repercussão; de duas condutas dolosas, será merecedora de sanção mais grave aquela cuja motivação seja mais reprovável; o ato lesivo praticado de forma premeditada deve ser repreendido mais duramente do que o ilícito que, embora doloso, não tenha decorrido de deliberação prévia; entre duas condutas lesivas não dolosas, a punição deverá ser exacerbada para aquela em que a culpa se mostrar mais grave.[51]

Igualmente, a condição econômica do ofensor também é um elemento fundamental para a quantificação da indenização punitiva, pois está essencialmente associada à finalidade preventiva e retributiva do instituto em comento.

Dessa maneira, a indenização punitiva somente seria capaz de exercer sua característica dissuasória caso a definição da soma a ser paga possibilitasse um real constrangimento ao ofensor. Visto isso, ao quantificar o montante, é imprescindível uma análise da condição econômica do lesante, uma vez que dependendo desta condição, o montante fixado poderia se tornar irrelevante para uma empresa que fature milhões de reais por exemplo. Dessa forma, a quantificação deve ser arbitrada expressivamente, capaz de gerar um impacto, uma perturbação no patrimônio do ofensor de modo que este se sinta realmente atingido e assim não venha a cometer futuros danos. Da mesma maneira, tal quantia não deve ser arbitrada em um patamar que impossibilite o ofensor de cumprí-la, considerando sua riqueza, daí a extrema importância da verificação da condição econômica do ofensor pelo juiz.

Ademais, deve ficar claro que se por um lado temos a relevância em analisar a condição econômica do ofensor, por outro, o status econômico da vítima não deverá ser considerado para o arbítrio da soma a ser paga a título de indenização punitiva, neste sentido André Gustavo Corrêa de Andrade explica:

A uma, porque não contribui para o alcance dos efeitos punitivo e preventivo da indenização. Ao contrário, do ponto de vista estritamente racional, a consideração acerca da situação econômica da vítima culmina por reduzir a eficácia punitiva/preventiva da sanção em relação às vítimas de menor poder econômico, que, em comparação com as de maior poder econômico, ficam mais sujeitas a ataques a seus interesses não patrimoniais. A duas, porque constituiria critério discriminatório, à medida que conferiria valor maior aos atributos personalíssimos ou interesses imaterias das vítimas de maior poder aquisitivo, em detrimento de outras economicamente mais modestas. Violado estaria o princípio constitucional da igualdade.[52]

                                             

Nesta perspectiva, Maria Celina Bodin de Moraes corrobora com tal entendimento: “Sob esta ótica, ficam desde logo excluídos quaisquer critérios que tenham como parâmetro as condições econômicas ou o nível social da vítima.”[53]

Em contrapartida, as condições pessoais da vítima desde que não relacionadas à sua condição econômica poderão ser levadas em consideração no momento da fixação da indenização, ou seja, o dano poderá deter uma maior carga de reprovabilidade em virtude de alguma peculiaridade de determinada vítima, tais como idade ou a existência de algum tipo de deficiência, assim, consequentemente a indenização poderá ser amplificada.

Igualmente, temos outros cenários em que a condição pessoal da vítima é capaz de influenciar a fixação da indenização. Os políticos e artistas, por exemplo, que dependem de uma imagem ilibada para o sucesso de suas respectivas profissões podem ter sua atividade profissional completamente afetada de forma negativa, daí se faz necessário uma maior repreensão ao eventual comportamento danoso do ofensor.

Outro fator que constitui elemento para fixar o montante da indenização seria a gravidade do dano. Desta forma, o ilícito poderá fazer jus a uma maior reprovação a depender do que fora ofendido, isto posto, a gravidade do dano e a reprovabilidade do ato ilícito devem estar interligados, conforme explicita André Gustavo Corrêa de Andrade:

Assim, por exemplo, ordinariamente uma lesão à vida decorrente de grave negligência ensejará sanção pecuniária mais elevada que uma lesão à intimidade causada dolosamente, uma vez que o primeiro dano, por atingir interesse ou atributo mais encarecido, é, por isso mesmo, tido como mais reprovável.[54]

Da mesma maneira, a quantidade de vítimas também é um aspecto que poderá ser objeto de avaliação pelo juiz ao quantificar a indenização. Logicamente, considerando as mesma características do dano, aquele ilícito que causar danos a diversos indivíduos deverá ser mais condenável do que aquele causado a uma quantidade inferior de pessoas.

Por fim, outro componente significativo para a determinação da indenização seria o grau de potencialidade lesiva que aquela prática ilícita teria. Neste contexto, Maria Celina ressalta: “É de aceitar-se, ainda um caráter punitivo na reparação de dano moral para situações potencialmente causadoras de lesões a um grande número de pessoas, como ocorre nos direitos difusos.”[55] Assim, aquela conduta que tenha ocasionado danos somente a um determinado indivíduo, mas que poderia causar prejuízos a dezenas de outras pessoas, como ocorre muitas vezes no âmbito consumerista ou no Direito Ambiental, deverá dispor de uma maior condenação.

2.7 Destinação do montante relacionado à indenização punitiva

Outro aspecto que merece ser destacado no que concerne o instituto em questão seria determinar a destinação final do montante correspondente ao caráter punitivo da indenização, ou seja, ao fim do processo, tendo sido estabelecido o quantum indenizatório, qual deverá ser o destino desta soma ?

  Pedro Ricardo e Serpa sugere três possibilidades para o destino deste montante, assim, esta quantia poderia vir a ser: a) destinada ao próprio demandante; b) destinada a um fundo público ou privado, cuja finalidade seja a de financiar melhorias sociais ou; c) partilhar a indenização entre a vítima do ato ilícito e um fundo público ou privado. Embora sugira estas três hipóteses, defende o referido autor que a opção por uma delas seria mera questão de política legislativa, não havendo de se falar em uma opção inválida ou equivocada, ou seja, seria uma questão de conveniência.[56]

   Inicialmente, analisando a primeira hipótese de destinação da indenização punitiva, que pressupõe o total recebimento do quantum indenizatório pela vítima, Pedro Ricardo e Serpa se mostra desfavorável a tal opção. Em sua visão, ao destinar integralmente o montante à vítima, isto poderia funcionar como um incentivo à demandas insignificantes, além disto, os julgadores a fim de evitar um possível enriquecimento sem causa, poderiam quantificá-lo de forma mais branda, o que consequentemente limitaria a eficiência das finalidades punitivas e preventivas do instituto.[57]

   Ao contrário desta primeira situação, em vez de atribuir a indenização ao próprio lesado, sustenta-se que este montante deve ser destinado a um fundo público, em benefício da coletividade, o que parece ser a opção mais razoável. Sob este prisma, Maria Celina Bodin de Moraes nos traz seu ensinamento:

Nesses casos, porém, o instituto não pode se equiparar ao dano punitivo como hoje é conhecido, porque o valor a maior da indenização, a ser pago punitivamente, não deverá ser destinado ao autor da ação, mas, coerentemente com o nosso sistema, e em obediência às previsões da Lei nº 7.347/85, servirá a beneficiar um número maior de pessoas, através do depósito das condenações em fundos já especificados. Assim é que a mencionada lei, ao regular as ações de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor e a bens que especifica, prevê em seu artigo 13.[58]

A redação do artigo 13 da Lei nº 7.347/85 apresenta o seguinte texto:

Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados.

Destarte, ao adotar-se o disposto no referido dispositivo legal, destinando a indenização a um fundo público, estaria sendo afastado a possibilidade de litigância de má-fé e do enriquecimento sem causa. Neste sentido, Pedro Ricardo e Serpa de forma brilhante explica:

Como já se teve oportunidade de expor anteriormente, ao, de um lado, retirar da vítima e de seu patrono a expectativa de recebimento de uma vultuosa quantia a título de indenização punitiva, mas, de outro manter todas as demais características de tal sanção punitiva, a solução ora aventada serviria para provar a sinceridade dos demandantes. Tal solução eliminaria a possibilidade de que, ao menos no que concerne à atribuição e quantificação da indenização punitiva, os demandantes pudessem ansiar pela ocorrência de um erro judicial do qual pudesse resultar a sobrestimação de seus ganhos. Nessa toada, acredita-se que o exaurimento da expectativa de recebimento de ganhos vultuosos atuaria como fator de desestímulo para o ajuizamento de pretensões indenizatórias ilegítimas.[59]

Outrossim, especialmente nos casos que envolvem um risco a uma pluralidade de vítimas, não se revelaria adequado atribuir o montante da indenização punitiva integralmente àquele específico demandante, todavia, destinar esta quantia a um fundo público poderia constituir uma grande vantagem para a sociedade de forma geral. Dessa maneira, tendo como exemplo uma situação em que determinado estabelecimento mantém dolosamente alimentos à venda com prazo de validade ultrapassado capazes de gerar graves riscos à saúde dos consumidores, o montante referente à indenização punitiva poderia ser revertido à órgãos fiscalizadores como a vigilância sanitária ou de proteção e defesa do consumidor.

Por fim, a última opção de destinação do montante, nos traz uma posição intermediária em que partilharia-se a indenização entre a vítima do ato ilícito e um fundo público ou privado. Esta escolha também enfrenta críticas na medida em que ao atribuir uma parcela da condenação ao ofendido, o incentivo a demandas frívolas ainda restaria configurado, mesmo que de forma inferior em relação à primeira opção, bem como levaria novamente o juiz a restringir o quantum de forma a obstar o enriquecimento ilícito do ofendido. Ademais, não atribuindo o valor de forma integral aos fundos públicos, a sociedade poderia ser indiretamente prejudicada.

CAPÍTULO 3 – O PANORAMA JURISPRUDENCIAL E AS CRÍTICAS À ADOÇÃO DA INDENIZAÇÃO PUNITIVA

3.1 Das críticas

Embora tenha sido demonstrada a grande importância que o instituto da indenização punitiva pode trazer ao ordenamento jurídico brasileiro, não raro encontramos uma parcela da doutrina e jurisprudência que refuta seu cabimento. A doutrinadora Maria Celina Bodin de Moraes e o renomado civilista Carlos Roberto Gonçalves são contrários à tese e se mostram desfavoráveis ao caráter punitivo da indenização, já que este seria estranho ao nosso sistema, conforme seus entendimentos:

Não se justifica, pois, como pretendem alguns, que o julgador, depois de arbitrar o montante suficiente para compensar o dano moral sofrido pela vítima, adicione-lhe um plus a título de pena civil, inspirando-se nos punitive damages do direito norte-americano.[60]

A mencionada autora vai mais além e considera que o nosso ordenamento jurídico não deveria adotar este caráter:

Do ponto de vista prático, o caráter punitivo do dano moral cria muito mais problemas do que soluções. Nosso sistema não deve adotá-lo, entre outras razões, para: evitar a chamada loteria forense; impedir ou diminuir a insegurança e a imprevisibilidade das decisões judiciais; inibir a tendência hoje alastradiça da mercantilização das relações existenciais.[61]

Visto isso, merecem destaque as principais objeções apontadas pela doutrina, que serão objeto de análise a seguir.

3.1.1 Excesso nas indenizações e o estímulo à “indústria do dano moral”                  

Uma das objeções ao caráter punitivo da indenização origina-se a partir de informações errôneas acerca do suposto excesso do judiciário ao estabelecer o montante a ser pago a título de indenização, que ocorre especialmente nos Estados Unidos, mas acaba refletindo igualmente em nosso país.

Efetivamente, muitas vezes são noticiadas informações totalmente exageradas, desprovidas de qualquer precisão, onde haveria indenizações de valor altíssimo a partir de uma simples ofensa. Isto ocorre, pois no país norte-americano, o julgamento de causas que versam sobre responsabilidade civil é realizado por um júri, que carente de experiência profissional elevam a indenização a patamares estratosféricos, longe da razoabilidade.

No entanto, no ordenamento jurídico brasileiro, diferentemente do que ocorre naquele país, estas causas são julgadas por magistrados e não pelo júri, ou seja, a chance de termos um excesso ao estabelecer o quantum indenizatório é mitigada, haja vista a maior habilidade de um juiz togado em lidar com tais situações.

Outrossim, a interposição de recursos permitiria que os possíveis excessos quanto à determinação da indenização cometidos pela instância inferior fossem reavaliados. Em primeiro grau, caberia Apelação para diminuir o montante arbitrado, além disto há ainda a possibilidade de interpor Recurso Especial e a consequente análise do Superior Tribunal de Justiça, que vem controlando as indenizações relativas ao dano moral e até mesmo o Supremo Tribunal Federal por meio de Recurso Extraordinário.

Visto isso, não merece prosperar tal objeção, pois em havendo diversas oportunidades para a revisão dos valores da indenização, isto significaria maior segurança contra possível exagero de um magistrado em particular. Deve restar claro, portanto que a fixação de tais valores deve ser pautada também pelos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Quanto ao possível estímulo à “indústria do dano moral”, tal vocábulo é empregado na medida em que não raro são propostas ações temerárias, sem qualquer fundamento, utilizando-se de circunstâncias insignificantes para pleitear danos morais. Deve-se frisar que esta situação é mera conseqüência do princípio garantidor do acesso à justiça previsto no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal de 1988.[62]

Desta forma, o que deve ser feito para reprimir tais ações desprovidas de qualquer fundamento seria impor severas multas ao litigante de má-fé como autoriza os artigos 16 e seguintes do Código de Processo Civil.[63]

Neste ângulo, não parece ser lógico que se crie obstáculos ao Judiciário, suprimindo a indenização punitiva de sua apreciação, sob o argumento de dissuadir possíveis ações temerárias. Além disto, é certo que estas podem ser evitadas a depender da destinação do quantum indenizatório, conforme já demonstrado.

3.1.2 Enriquecimento ilícito da vítima

                        Outra crítica a ser destacada seria o enriquecimento sem causa da vítima que a indenização punitiva poderia trazer. Uma vez que o montante concernente ao caráter punitivo da indenização não estaria ligado diretamente ao dano, mas sim ao grau de reprovação do comportamento do ofensor, este fato poderia constituir um enriquecimento injusto à vítima, com fundamento nos artigos 884 e seguintes do Código Civil[64].

No entanto, André Gustavo Corrêa de Andrade sustenta o seguinte entendimento:

O princípio do enriquecimento sem causa não se aplica sem grandes dificuldades à indenização por dano moral, já que compara bens de natureza distintas. A dignidade humana e os atributos da personalidade não são redutíveis à pecúnia. Relembre-se a distinção kantiana entre preço e dignidade. Somente tem preço aquilo que pode ser substituído por um equivalente; o que não tem equivalência e está acima de todo preço compreende uma dignidade. Não há, pois como afirmar que a quantia possa ser considerada excessiva como indenização pela morte de um ente querido, ou por uma lesão deformante ou incapacitante. É no mínimo embaraçoso sustentar que alguma soma em dinheiro possa ser desmedida ou exagerada em comparação com os atributos da personalidade, mormente quando trazidos para esse confronto aqueles atributos de maior relevância, como a vida, a integridade física e a honra.[65]

Neste sentido, Maria Celina Bodin de Moraes entende que se o enriquecimento estiver servindo como forma de mitigar os efeitos danosos da violação à dignidade humana, este seria mais do que justificado, seria devido.[66]

Outrossim, fica evidente que tal crítica não merece prosperar naqueles casos em que a indenização punitiva funciona como um obstáculo ao lucro do lesante em virtude de determinado ato danoso. Assim, parece ser mais razoável o lesado receber um acréscimo de indenização pelo dano suportado do que possibilitar ao ofensor receber um ganho ou benefício em razão de sua atitude ilícita.

Ademais, a partir do principío da proporcionalidade, fica claro que as utilidades que a indenização punitiva proporcionam, quais sejam, a punição de condutas graves e a prevenção de atos similares são muito mais relevantes do que um possível enriquecimento do ofendido.

3.1.3 A dicotomia entre Direito Público e Direito Privado              

A doutrina levanta outra crítica quanto à aceitação da indenização punitiva no que se refere à sua suposta divisão entre Direito Penal e Direito Civil. Nesse diapasão, sustenta-se que o Direito Civil deveria ficar restrito a reparar ou compensar o dano, ao passo que caberia exclusivamente ao ramo do Direito Penal punir o agente lesante pelos atos ilícitos praticados. Esta é a visão da doutrinadora Maria Celina Bodin de Moraes, que sustenta esta crítica da seguinte forma:

O instituto dos punitive damages, meio de reparação de danos próprio do Common Law, constitui-se, em sistemas jurídicos como o nosso, numa figura anômala, intermediária entre o direito civil e o direito penal, pois tem o objetivo precípuo de punir o agente causador de um dano, embora o faça através de uma pena pecuniária que deve ser paga à vítima.

Tal caráter aflitivo, aplicado indiscriminadamente a toda e qualquer reparação de danos morais, coloca em perigo princípios fundamentais de sistemas jurídicos que têm na lei a sua fonte normativa, na medida em que se passa a aceitar a ideia, extravagante à nossa tradição, de que a reparação já não se constitui como o fim último da responsabilidade civil, mas a ela se atribuem também, como intrínsecas, as funções de punição e dissuasão, de castigo e prevenção.[67]

 Entretanto, tal crítica não deve ser empecilho para a aplicabilidade da indenização punitiva, na medida em que não há uma desarmonia entre os diferentes ramos do Direito, conforme bem elucida André Gustavo Corrêa de Andrade:

Não deve, porém, causar estranheza o emprego de uma sanção de natureza penal na esfera do Direito Civil. Os domínios do Direito civil e do Direito Penal nunca foram fechados ao tráfego de seus institutos mais característicos. A separação entre os dois ramos do Direito não é e nem deve ser absoluta. Além disso, a tradição, em si considerada, não pode constituir óbice à aplicação do instituto.[68]

 O mencionado autor revela ainda diversas outras ocasiões em que o Direito Civil também aplica sanções com natureza punitiva, tais como:[69]

a) o Pagamento em dobro, art. 940 do Código Civil: Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição;

b) a Restituição em dobro, art. 42 parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor: O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável;

c) Arras, art. 418 e 420 do Código Civil: Se a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente, com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorários de advogado.

Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as arras ou sinal terão função unicamente indenizatória. Neste caso, quem as deu perdê-las-á em benefício da outra parte; e quem as recebeu devolvê-las-á, mais o equivalente. Em ambos os casos não haverá direito a indenização suplementar;

d) Cláusula Penal, art. 416 do Código Civil: Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo.

Parágrafo único. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente.

Desta forma, pode-se concluir que este argumento não deve progredir, na medida em que é possível perceber a previsão de diversas sanções de caráter punitivo também no Direito Civil, não sendo uma exclusividade do Direito Penal, cabendo da mesma forma a possibilidade de aplicação da indenização punitiva à luz do nosso ordenamento pátrio.

3.1.4 O princípio “ne bis in idem

Uma quarta crítica a ser levantada se refere ao fato de que ao se admitir a indenização punitiva, poderia ocorrer em determinados casos a violação ao princípio ‘’ne bis in idem’’, que veda a dupla condenação sobre o mesmo fato.

Pedro Ricardo e Serpa revela a principal hipótese em que a doutrina entende que o mencionado princípio pode ser violado: “quando uma mesma conduta consubstanciasse atos ilícitos em mais de um ramo do ordenamento, dando ensejo à aplicação de sanções punitivas de ordens diferentes.”[70]

No que se refere a esta situação, Maria Celina Bodin de Moraes apresenta a seguinte percepção:

A este respeito, é de se ressaltar ainda que grande parte dos danos morais, aos quais se pode impor o caráter punitivo, configura-se também como crime. Abre-se, com o caráter punitivo, não apenas uma brecha, mas uma verdadeira fenda num sistema que sempre buscou oferecer todas as garantias contra o injustificável bis in eadem. O ofensor, neste caso, estaria sendo punido duplamente, tanto em sede civil como em sede penal, considerando-se ainda, de relevo o fato de que as sanções pecuniárias cíveis têm potencial para exceder, em muito, as correspondentes do juízo criminal.[71]

Entretanto, conforme demonstrado anteriormente, a punição não deve ficar restrita tão somente à esfera criminal, os diferentes ramos do Direito devem se comunicar, ou seja, podemos dizer que é aceitável a cumulação de sanções punitivas nos diferentes campos do Direito. É neste sentido que entende André Gustavo Corrêa de Andrade que ainda traz um excelente exemplo em que o cidadão pode ser punido tanto na esfera criminal como administrativa:

A sanção pecuniária, pode, por essa razão, não apenas ser fixada em processo que não seja de natureza penal, como também pode ser imposta por autoridade administrativa, ainda quando pena de outra natureza tenha sido estabelecida em processo criminal. A mesma conduta, por exemplo, de dirigir veículo automotor sem a devida habilitação, causando perigo de dano, pode ser configuradora, ao mesmo tempo, de crime e de infração de trânsito, ficando sujeita à imposição de multa criminal e administrativa.[72]

3.1.5 O princípio da anterioridade da lei penal

 Por fim, uma última crítica a ser sustentada pela doutrina quanto à aplicação da indenização punitiva seria a de que, em se tratando de uma sanção revestida de caráter punitivo, ou seja, equivalente às sanções penais, o instituto deveria estar subordinado ao princípio da anterioridade da lei penal, também denominado princípio da legalidade penal.

Sendo assim, a penalidade estaria sujeita à prévia cominação legal, sob pena de ser declarada inconstitucional ao violar o artigo 5º, inciso XXXIX da Constituição Federal de 1988[73].

Neste sentido, Maria Celina Bodin de Moraes repudia o caráter punitivo da indenização da seguinte forma:

No entanto, ao se adotar sem restrições o caráter punitivo, deixando-o ao arbítrio unicamente do juiz, corre-se o risco de violar o multissecular princípio da legalidade, segundo o qual nullum crimen, nulla poena sine lege; além disso, em sede civil, não se colocam à disposição do ofensor as garantias substanciais e processuais, como, por exemplo, a maior acuidade quanto ao ônus da prova, tradicionalmente prescritas ao imputado no juízo criminal.[74]     

Contudo, restou evidente no presente trabalho, a extrema importância que a indenização punitiva possui na medida em que constitui um primodial instrumento de defesa aos direitos da personalidade. Desta forma, a ausência de dispositivo legal não deve constituir obstáculo para a aplicabilidade do instituto, uma vez que o princípio da legalidade penal esbarraria no princípio da dignidade da pessoa humana, tendo este carga superior do que aquele, conforme esclarece André Gustavo Corrêa de Andrade:

Na ponderação entre o princípio substancial do art. 1º, inciso III, da Constituição Federal, que consagra a dignidade da pessoa humana como fundamento da República, e o princípio consagrado no art. 5º, inciso XXXIX, que estabelece a garantia instrumental de que não deve haver pena sem prévia cominação legal, a balança pesaria francamente a favor do primeiro.[75]              

3.2 Análise jurisprudencial

Tratando-se de indenização por dano moral, não há de se falar em unanimidade em nossos tribunais. Visto isso, é imprescindível analisar como este assunto vem sendo discutido no Brasil.

Em amostra realizada pela Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas, foram analisados 1044 acórdãos nos principais Tribunais Estaduais (TJRS; TJSE; TJSP; TJPA; TJMS), bem como nos Tribunais Regionais Federais e nos Tribunais Regionais do Trabalho.

  Primeiramente, objetivou-se analisar o valor atribuído a título de reparação por danos morais recebido pelas vítimas. Desta forma, fora observado que em 38% dos casos as vítimas receberam um montante inferior a R$5.000,00; em 81% este valor chegou até R$24.999,00 e em apenas 3% dos casos este valor superou a soma de R$100.000,00.[76]

Ademais, analisando os críterios de cálculo utilizados para fundamentar o montante relacionado à reparação de danos morais, em uma amostra de 202 acórdãos julgados pelos Tribunais de Justiça, 66 deles se referem expressamente à função punitiva.[77]

  Outrossim, no âmbito dos Tribunais Regionais Federais, de 251 acórdãos, 124 indicam expressamente a função punitiva como critério de cálculo.[78]

Desta forma, conforme foi possível verificar a partir da análise destes dados, embora nossos tribunais vêm demonstrando aceitação à função punitiva, isto não gerou como conseqüência elevados valores condenatórios. Tendo em conta as finalidades da indenização punitiva (prevenção e punição) e para que o instituto possa atuar de forma mais eficaz, seria essencial que em determinados casos os valores condenatórios fossem arbitrados em um grau mais elevado de modo que funcione como um meio de dissuadir o ofensor a praticar novos atos ilícitos. No entanto, os magistrados não vem entendendo desta maneira justamente para evitar o enriquecimento ilícito, o que poderia ser facilmente resolvido caso houvesse uma regulamentação acerca da destinação do valor referente à indenização punitiva.

Passando a analisar alguns casos na jurisprudência brasileira, recentemente, em fevereiro de 2015, em decisão emanada pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro restou claro que a função punitiva da indenização por dano moral vem sendo aplicada regularmente em nosso ordenamento. Tratava-se de acidente de trânsito entre ônibus e motocicleta, onde o motociclista veio a falecer. Em primeira instância fora arbitrado a título de dano moral a quantia de R$ 20.000,00 para cada genitor, bem como R$ 15.000,00 para cada irmão do falecido. Já em sede de Apelação, esta quantia fora majorada para R$ 80.000,00 e R$ 40.000,00 respectivamente, em razão da observância do caráter punitivo da indenização por dano moral:

“DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO DE TRANSPORTE COLETIVO. ÔNIBUS. COLISÃO. MOTOCICLETA. MORTE DO MOTOCICLISTA. INABILITAÇÃO DA VÍTIMA. IRRELEVÂNCIA. CAPACETE. FALTA DE USO. FATO DESIMPORTANTE DIANTE DA CAUSA MORTIS. DANO MORAL IN RE IPSA SUPORTADO POR PAIS E IRMÃOS. INDENIZAÇÃO. FUNÇÃO PUNITIVA SOBRELEVANTE. MAJORAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. LUCRO CESSANTE. PENSÃO DEVIDA AOS PAIS DA VÍTIMA. VALOR. TERMO FINAL. CAPITAL GARANTIDOR. DESNECESSIDADE. DECAIMENTO AUTORAL MÍNIMO. NÃO COMPENSAÇÃO DE VERBAS SUCUMBENCIAIS. HONORÁRIOS. AUTORES BENEFICIÁRIOS DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA. RECOLHIMENTO DAS CUSTAS. DEVER DO RÉU SUCUMBENTE. PRAZO

Ação de responsabilidade civil proposta, em face de concessionária de transporte público, pelos pais e pelos cinco irmãos de condutor de motocicleta morto em razão de lesões sofridas na colisão entre ônibus da ré e o veículo da vítima fatal. Pedido de condenação de a demandada indenizar dano emergente (despesas de luto e funeral), lucros cessantes (pensão alimentícia correspondente aos ganhos mensais do falecido, décimo terceiro salário e gratificação de férias), bem assim prejuízo extrapatrimonial. (...) Indenização de dano moral arbitrada em R$ 20.000,00 para cada qual dos genitores e em R$ 15.000,00 para cada irmão do morto. Apelo da demandada a buscar a reversão do julgado, mas sem impugnar a condenação de indenizar dano emergente, ou a redução das verbas reparatórias de dano moral. Apelo dos autores a perseguir decreto de integral procedência e majoração da verba honorária. 1. Causa dano moral in re ipsa aos pais e a cada qual de sua prole a morte trágica do filho e do irmão, o que é tão mais intenso quando têm todos, como tinha o falecido, a mesma morada, a reforçar laços afetivos e de mútua solidariedade, numa situação comum entre pessoas mais modestas. (...) impõe-se à concessionária o dever de indenizar os danos materiais e moral infligidos à família, independentemente de culpa (CRFB, art. 37, § 6.º). 3. É, assim, irrelevante o fato de o falecido não ter habilitação formal para conduzir motocicletas (Resp 1.329.332 MG). 4. É ainda ocioso o fato de o motociclista não usar capacete no momento do acidente, o que, a par de não se ter provado que ele conduzia sem o acessório, é irrelevante, sendo a causa mortis hemorragia, rotura visceral e contusão do tronco. 5. A culpa do condutor do coletivo, sendo mais um episódio de desrespeito de concessionárias do serviço de ônibus na cidade do Rio de Janeiro, como notório em seu anômico, perigoso, desagradável e difícil cotidiano, sobreleva para efeitos de quantificação da indenização do dano extrapatrimonial e acentua seu caráter punitivo e inibitório, ao que os valores fixados na sentença não atende, tudo a autorizar elevação, com arbitramento de R$ 80.000,00 e R$ 40.000,00, respectivamente (...).”[79]

Outrossim, no Superior Tribunal de Justiça mais uma vez demonstrou-se consolidado o entendimento pelo caráter punitivo. Em decorrência da negativa de cobertura, por parte do plano de saúde, de exame médico para criança em situação de emergência, a Quarta Turma do STJ entendeu por majorar a indenização por dano moral de R$ 4.000,00 para R$ 15.000,00 mencionando expressamente a função pedagógica-punitiva da reparação do dano moral:

“NEGATIVA DE COBERTURA DE EXAME MÉDICO EM CRIANÇA EM SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA (CATETERISMO CARDÍACO)  - DECISÃO MONOCRÁTICA CONHECENDO DO RECLAMO DO CONSUMIDOR PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL, MAJORANDO O QUANTUM INDENIZATÓRIO ARBITRADO NA ORIGEM.

INSURGÊNCIA DA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE.

Indenização por dano moral majorada para R$ 15.000,00 (quinze mil reais), uma vez constatada a flagrante irrisoriedade do quantum fixado em R$ 4.000,00 (quatro mil reais) na instância ordinária.

Hipótese em que reconhecido o abalo extrapatrimonial decorrente da indevida recusa de cobertura financeira do exame médico invasivo de emergência (cateterismo cardíaco) a ser realizado em criança de tenra idade.

Garantia da função pedagógico-punitiva da reparação.

Enriquecimento sem causa da vítima não configurado. Observância dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. (...)

Agravo regimental desprovido.”[80]

Por último, no Supremo Tribunal Federal, o Ministro Celso de Mello, de forma excepcional fundamenta sua decisão atentando para a dupla função da indenização civil por dano moral: a) caráter punitivo ou inibitório; b) natureza compensatória ou reparatória. O caso se refere à má atuação de servidor público no exercício de sua atividade médica levando ao afundamento frontal do crânio de um recém-nascido após o parto em hospital público:

“RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO PODER PÚBLICO.ELEMENTOS ESTRUTURAIS. PRESSUPOSTOS LEGITIMADORES DA INCIDÊNCIADO ART. 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO. FATO DANOSO PARA O OFENDIDO, RESULTANTE DE ATUAÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO NO DESEMPENHO DE ATIVIDADE MÉDICA. PROCEDIMENTO EXECUTADO EM HOSPITAL PÚBLICO. DANO MORAL. RESSARCIBILIDADE. DUPLA FUNÇÃO DA INDENIZAÇÃO CIVIL POR DANO MORAL (REPARAÇÃO-SANÇÃO): (a) CARÁTER PUNITIVO OU INIBITÓRIO ("EXEMPLARY OR PUNITIVE DAMAGES") E (b) NATUREZA COMPENSATÓRIA OU REPARATÓRIA. DOUTRINA. JURISPRUDÊNCIA. AGRAVO

IMPROVIDO.

DECISÃO: O recurso extraordinário - a que se refere o presente agravo de instrumento - foi interposto contra decisão, que, proferida pelo E. Tribunal Regional Federal/2ª Região, acha-se consubstanciada em acórdão assim ementado (fls.18):

"CONSTITUCIONAL - ADMINISTRATIVO - CIVIL -RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO - - REPARAÇÃO - DANO MATERIAL E MORAL - CUMULAÇÃO - CABIMENTO - CONDENAÇÃO EXCESSIVA - REFORMA.

- Sendo a responsabilidade objetiva, dispensada está a parte de provar a culpa lato sensu, ante a adoção, pelo direito pátrio, da teoria do risco; - Demonstrado o fato administrativo (conduta comissiva do agente), o nexo causal e o resultado danoso, devida

a reparação por dano material, pois que também não houve culpa da vítima, bem como não restou configurada a excludente de

responsabilidade; O dano moral encontra matriz constitucional cujas regras expressam a tutela aos direitos da personalidade; (...) Presentes os pressupostos de fato soberanamente reconhecidos pelo Tribunal a quo - observou, no caso ora em análise, a orientação que a jurisprudência dos Tribunais tem consagrado no exame do tema, notadamente no ponto em que o magistério jurisprudencial, pondo em destaque a dupla função inerente à indenização civil por danos morais, enfatiza, quanto a tal aspecto, a necessária correlação entre o caráter punitivo da obrigação de indenizar ("punitive damages"), de um lado, e a natureza compensatória referente ao dever de proceder à reparação patrimonial, de outro. Definitiva, sob tal aspecto, a lição – sempre autorizada - de CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA ("Responsabilidade Civil", p. 55 e 60, itens ns. 45 e 49, 8ª ed., 1996, Forense), cujo magistério, a propósito da questão ora em análise, assim discorre sobre o tema:

"Quando se cuida do dano moral, o fulcro do conceito ressarcitório acha-se deslocado para a convergência de duas forças: 'caráter punitivo' para que o causador do dano, pelo fato da condenação, se veja castigado pela ofensa que praticou; e o 'caráter compensatório' para a vítima, que receberá uma soma que lhe proporcione prazeres como contrapartida do mal sofrido. (...) Igualmente perfilhada pelos Tribunais, especialmente pelo E. Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisprudência, na matéria em questão, firmou essa mesma diretriz: "I - A indenização por dano moral objetiva compensar a dor moral sofrida pela vítima, punir o ofensor e desestimular este e outros membros da sociedade a cometerem atos dessa natureza (...)”[81]

3.2.1 Caso concreto

    Um caso emblemático que chamou a atenção da mídia nos anos noventa foi o acontecimento que envolveu a atriz Glória Pires, sua filha Cléo Pires e o cantor Orlando Morais, marido de Glória. Em 1998, diversos meios de comunicação divulgaram boato em que Orlando Morais e Cléo Pires teriam um relacionamento amoroso, chegando a ser publicado ainda que Glória teria tentando suicídio em razão deste fato. Pois bem, o boato teve imensa repercussão no cenário nacional, tendo diversos meios de comunicação divulgado tal falsa notícia.

    É inegável neste caso, a dor, sofrimento e o constrangimento experimentados pela família, restando caracterizado o dano moral. Assim, por este motivo, foram ajuizadas diversas ações contra os diferentes meios de comunicação que veicularam tal boato. Em uma destas ações, em face de empresa jornalística, no julgamento da Apelação nº 5.233/2000, a 15ª Camâra Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro condenou a parte ré ao pagamento de 1.200 salários mínimos a cada membro da família.

O acórdão teve como fundamentação o seguinte ponto: “(...) é preciso que o judiciário não despreze o caráter punitivo da indenização por dano moral.”[82]

Em outro processo, desta vez contra uma emissora de rádio, o Desembargador Relator Gilberto Fernandes da 13ª Camâra Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro também entendeu pela aplicabilidade da indenização punitiva da seguinte forma: “(...) face a repercussão igualmente negativa perante seus colegas, a meu sentir merece ser acolhida a pretensão, elevando-se os valores arbitrados no decisum, atendendo ao caráter punitivo da reparação.” Desta forma, a empresa ré fora condenada a pagar a importância de R$200.000,00 à atriz Glória Pires; R$ 100.000,00 à Orlando Morais e R$ 300.000,00 à Cléo Pires.[83]

Fica claro neste caso, a extrema importância da indenização punitiva, uma vez que constitui óbice ao lucro ilícito, ou seja, impede que o ofensor obtenha vantagem econômica em decorrência da violação dos direitos da personalidade da vítima, o que não ocorreria caso fosse aplicado tão somente o caráter compensatório da indenização.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

  O propósito do presente estudo foi de analisar a possibilidade de atribuir o caráter punitivo às indenizações por dano moral, além do caráter compensatório, de acordo com o ordenamento jurídico brasileiro.

   Neste sentido, o instituto da indenização punitiva desponta como uma moderna transformação no âmbito da responsabilidade civil, onde não mais se deva atentar apenas para a reparação do dano, mas que também seja observado uma forma de prevenir estes danos. Assim, este instituto persegue duas finalidades principais, quais sejam: a prevenção e a punição. Punindo-se o agente causador do dano, consequentemente estar-se-ia prevenindo futuros danos.

   Igualmente, a indenização punitiva atende a diversos outros objetivos,  tais como: a manutenção do equilíbrio nas relações de consumo; eliminar o lucro ilícito; preservar a liberdade contratual, bem como denfeder os contratantes que se encontram em nível inferior.

   A indenização punitiva obtém seu fundamento constitucional a partir do princípio da dignidade humana. Ademais, seu reconhecimento é resultado da proteção aos direitos personalíssimos e da indenizabilidade do dano moral previstos na Constituição Federal de 1988.

Outrossim, o caráter punitivo deve restringir-se aos casos em que a conduta do ofensor seja especialmente reprovável, necessitando restar demonstrado a presença de culpa grave ou dolo. Poderá ser aplicada ainda, quando, independentemente do grau de culpa, o ofensor tenha aferido lucro a partir da conduta ilícita.

O magistrado, ao arbitrar o montante indenizatório referente ao caráter punitivo, deverá realizá-lo à parte, desmembrado do montante referente à indenização de caráter compensatório. Deste modo, permite-se examinar a sentença proferida com maior clareza, evidenciando-se a proporcionalidade atribuída à indenização punitiva. Além disto, para determinar o quantum indenizatório deverão ser ponderados principalmente os seguintes pontos: o grau de culpa; a situação econômica do ofensor; os benefícios obtidos pelo lesante em virtude do ato ilícito; a atitude ulterior do ofensor ou a gravidade do dano.

Quanto à destinação do montante referente ao caráter punitivo da indenização, este poderá possuir três caminhos diversos: a) destinada ao próprio demandante; b) destinada a um fundo público ou privado, cuja finalidade seja a de financiar melhorias sociais ou; c) partilhar a indenização entre a vítima do ato ilícito e um fundo público ou privado. Restou demonstrado no presente trabalho que a melhor destinação de tal montante seria a de um fundo público ou privado. Não raro, a jurisprudência brasileira, a fim de evitar o enriquecimento ilícito, atribui baixos valores indenizatórios, o que de certa forma poderia acabar prejudicando a eficiência do instituto no que se refere a desestimular o ofensor de praticar futuros danos. Desta forma, ao destiná-la aos fundos públicos ou privados, este argumento seria derrotado, levando à máxima eficiência do instituto, além de ajudar a financiar órgãos que beneficiariam a sociedade como um todo, razão pela qual tal tema merece regulamentação e ampla discussão na esfera legislativa.

Portanto, após análise das peculiaridades do dano moral, do instituto da indenização punitiva e da jurisprudência brasileira, o presente estudo permitiu concluir sobre a possibilidade de atribuir o caráter punitivo à indenização por dano moral no ordenamento jurídico brasileiro, bem como demonstrar suas diversas vantagens.

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