FGTS, direito permanente do trabalhador
Nós, como trabalhadores, temos ciência de que estabelecemos um contrato com nossos empregadores, onde executaremos os serviços para qual fomos contratados e cumpriremos as regras inerentes ao trabalho e ao empregador, quando assinamos contrato assinamos termos que falam da pontualidade, que falam da vestimenta, da execução dos serviços, mas nunca vimos um contrato que fala das obrigações previdenciárias e trabalhistas do empregador, o motivo é que se entende que o empregador que contrata é devidamente regularizado e irá cumprir suas obrigações de empregador (salário em dia, FGTS, INSS, contribuição sindical, RAIS, DIRF e respeitar as convenções coletivas do trabalhador).
A teoria é perfeita, mas a realidade é outra, hoje em dia temos milhões de empregadores que não são regularizados ou regularizados que pagam seus funcionários e tributos de forma errônea, com a falácia de que não conhecem a legislação entregam seus empreendimentos a escritórios de contabilidade que não tem o mínimo de zelo pelos direitos dos trabalhadores, fazem que o que o contratante manda, afinal, se um escritório de contabilidade fiscalizar seu cliente obrigando a pagar impostos em dia sem manobras para gastar menos eles procurarão outros que façam.
Eu sou profissional de departamento de pessoal, e faço parte da análise e soluções previdenciárias e trabalhistas, o meu trabalho é analisar folhas de pagamentos, férias, rescisões e ocorrências no departamento de pessoal a fim de sanar qualquer problema e deixar a empresa 100% para qualquer decisão em relação aos funcionários, meu departamento fiscaliza tributos, impostos, FAP, RAT, terceiros, desoneração, autenticidade de atestados médicos e afastamentos para o INSS. Atualmente estou tentando resolver a situação em relação ao FGTS de um cliente, vou descrever de forma resumida abaixo:
O meu cliente tem uma loja em um grande shopping no centro da cidade, é uma loja que atende um público financeiramente superior aos de outras lojas, é uma loja de grife classe A, o proprietário da loja não demite ninguém, sempre são os funcionários que pedem demissão, estava com uma rescisão de contrato em que a funcionária tem três aos de serviço, terá que homologar, ao solicitar o extrato de fins rescisórios veio o susto, a funcionária não é encontrada na base de FGTS da caixa econômica federal, não está com inconsistências cadastrais, apenas nunca foi pago FGTS ou INSS da mesma, mandei um e-mail para o departamento de arrecadação de FGTS da CEF em Belém do Pará, e fui informado que a empresa não recolhe FGTS desde janeiro de 2014, eu achei esquisita a resposta, fui no site da caixa solicitar CRF e estava regular, continuei achar estranho, fui no departamento de FGTS de uma agencia da caixa econômica em Belém e lá fui informado que o sistema de emissão de CRF não é preciso, e que as vezes demoram até 10 anos para constar débitos de FGTS para pessoas jurídicas, então resolvi solicitar extrato para fins rescisórios da funcionária mais antiga e com vinte e quatro horas veio a resposta, a empresa não recolhe seus FGTS de forma correta desde 2011, como não há fiscalização da Superintendência regional do trabalho e emprego – SRTE ou Ministério do trabalho e emprego – MTE, o empregador acha que não haverá problema. Ao procurar sobre a regularidade do INSS, a empresa está com vários parcelamentos, na maioria das vezes não paga nem a primeira parcela.
Então nós perguntamos, como o trabalhador irá fiscalizar a regularidade do seu empregador? Ele irá pedir um dia de folga e irá solicitar uma procuração para que ele possa consultar a regularidade do pagamento de FGTS da empresa em que ele trabalha? Vai na receita federal consultar os débitos previdenciários, ele fará uma denuncia formal a Superintendência Regional do Trabalho e Emprego - SRTE e ao Ministério do Trabalho e Emprego – MTE? Ele irá ao sindicato dizer que a empresa não está pagando INSS e FGTS? Como um trabalhador poderá fazer uma fiscalização sem correr o risco de perder seu emprego, vocês imaginam o constrangimento de fazer essas perguntas ao empregador. Já que o mesmo sabe de suas obrigações tem o dever de cumpri-las. Mesmo com CLT disponível de forma on-line e encontrando em livrarias por até R$ 5,00 (cinco reais) qual o trabalhador que não seja da área de contabilidade ou de departamento de pessoal que vai ler sobre seus direitos?
Com falácias, os favoráveis a redução do prazo trintenário afirmam que a Caixa envia uma carta a cada três meses informando o saldo de FGTS, ano passado eu recebi uma vez, este ano ainda não recebi, a caixa faz propaganda de que podemos informar nossos numero pessoal de telefone e receber a informação mensalmente por SMS, desde quando surgiu essa proposta eu cadastrei e nunca recebi esse SMS informativo.
Para nós a natureza jurídica do FGTS é clara, é um direito do trabalhador, e deve ser obrigatório e muito menos ter sua constituição, alterada, diferente do INSS que é pago em conjunto com o trabalhador, o FGTS é pago somente pelo empregador e para fins claros, ele mantém a estabilidade e o interesse da estabilidade no emprego, qual o trabalhador que não gostaria de aposentar e sacar o FGTS de uma vida dedicada ao trabalho e comprar um bem necessário, um apartamento, um veiculo, pagar uma faculdade para um filho, iniciar um empreendimento? Com a responsabilidade da fiscalização na mão do próprio trabalhador e dos sindicatos que na maioria das vezes são passiveis e não fiscalizam, qual seriam as funções de tantos órgãos e ministérios referentes ao trabalho, emprego e proteção do trabalhador?
O FGTS, fundo de segurança econômica e social
Ninguém no Brasil consegue ter suas necessidades básicas com um salário mínimo, a realidade do assalariado é clara, ou compra comida ou compra roupa, paga aluguel ou plano de saúde, a grande maioria dos trabalhadores Brasileiros não consegue criar uma reserva financeira, nunca sobra dinheiro para emergências ou poupança. O FGTS e sua atualização monetária são responsáveis pelo amparo de trabalhadores que se dedicam anos ao trabalho, podemos hoje usar o fundo de garantia para financiar uma casa, um apartamento, um veiculo e até para usarmos em tratamentos de doenças terminais do próprio trabalhador ou seus dependentes (vide Artigo 20 da Lei 8.036/90), totalmente diferente do seguro desemprego o FGTS é sim uma indenização por conta de uma dispensa sem motivos por parte do empregador.
Com o auxilio do seguro desemprego o trabalhador pode ter uma estabilidade financeira por até cinco meses para procurar outro emprego, abrir um negocio (com o dinheiro do FGTS) e ou até se profissionalizar (usando o auxilio para arcar com os custos da profissionalização) para voltar ao mercado de trabalho. As regras para o auxilio do seguro desemprego são menos complexas e claras, precisa-se contribuir para a previdência social, trabalhar um período mínimo estabelecido em lei e ser dispensado sem justa causa, Já o FGTS não. É o direito do trabalhador ao deposito de 8% em conta vinculada que garante um apoio financeiro relativo ao tempo de serviço.
Caixa Econômica Federal, O Agente Operador
Em 11 de Maio de 1990 o FGTS passa a ser regido pela lei número 8.036, tornando a Caixa Econômica Federal – CEF, O Agente Operador (vide Art. 4º da lei 8.036/90). Dentre seus vários artigos, a lei 8.036/90, destacamos os artigos abaixo que são claros sobre o FGTS e seus fins.
Art. 7º. A Caixa econômica federal, na qualidade de agente operador, cabe:
I – Centralizar os recursos de FGTS, manter e controlar as contas vinculadas e emitir regularmente extratos referentes as contas vinculadas e participar da rede arrecadadora de FGTS; II – Expedir atos normativos referentes aos procedimentos administrativo-operacionais dos bancos depositários, dos agentes financeiros, dos empregadores e trabalhadores, integrantes no sistema do FGTS.;
V – Emitir certificado de regularidade do FGTS;
Art. 8º. O Ministério da ação social, a caixa econômica federal e o conselho curador do FGTS serão responsáveis pelo fiel cumprimento e observância dos critérios estabelecidos nesta lei.
Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.
Art. 22. O empregador que não realizar os depósitos previstos nesta lei no prazo fixado no artigo 15, responderá pela incidência da taxa referencial – TR sobre a importância correspondente.
Art. 23. Competirá ao ministério do trabalho e da previdência social a verificação em nome da Caixa Econômica Federal, do cumprimento do disposto nesta lei, especialmente quanto a apuração dos débitos e das infrações praticadas pelos empregadores ou tomadores de serviço, notificando-os para efetuarem e comprovarem os depósitos correspondentes e cumprirem as demais determinações legais, podendo, para tanto, contar com concurso de outros órgãos do governo federal na forma que vier ser regulamentada.
Art. 23. Competirá ao Ministério do Trabalho e da Previdência Social a verificação, em nome da Caixa Econômica Federal, do cumprimento do disposto nesta lei, especialmente quanto à apuração dos débitos e das infrações praticadas pelos empregadores ou tomadores de serviço, notificando-os para efetuarem e comprovarem os depósitos correspondentes e cumprirem as demais determinações legais, podendo, para tanto, contar com o concurso de outros órgãos do Governo Federal, na forma que vier a ser regulamentada.
§ 1º Constituem infrações para efeito desta lei:
I - não depositar mensalmente o percentual referente ao FGTS, bem como os valores previstos no art. 18 desta Lei, nos prazos de que trata o § 6o do art. 477 daConsolidação das Leis do Trabalho - CLT; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.197-43, de 2001)
II - omitir as informações sobre a conta vinculada do trabalhador;
III - apresentar as informações ao Cadastro Nacional do Trabalhador, dos trabalhadores beneficiários, com erros ou omissões;
IV - deixar de computar, para efeito de cálculo dos depósitos do FGTS, parcela componente da remuneração;
V - deixar de efetuar os depósitos e os acréscimos legais, após notificado pela fiscalização.
§ 2º Pela infração do disposto no § 1º deste artigo, o infrator estará sujeito às seguintes multas por trabalhador prejudicado:
a) de 2 (dois) a 5 (cinco) BTN, no caso dos incisos II e III;
b) de 10 (dez) a 100 (cem) BTN, no caso dos incisos I, IV e V.
§ 3º Nos casos de fraude, simulação, artifício, ardil, resistência, embaraço ou desacato à fiscalização, assim como na reincidência, a multa especificada no parágrafo anterior será duplicada, sem prejuízo das demais cominações legais.
§ 4º Os valores das multas, quando não recolhidas no prazo legal, serão atualizados monetariamente até a data de seu efetivo pagamento, através de sua conversão pelo BTN Fiscal.
§ 5º O processo de fiscalização, de autuação e de imposição de multas reger-se-á pelo disposto no Título VII da CLT, respeitado o privilégio do FGTS à prescrição trintenária.
§ 6º Quando julgado procedente o recurso interposto na forma do Título VII da CLT, os depósitos efetuados para garantia de instância serão restituídos com os valores atualizados na forma de lei.
§ 7º A rede arrecadadora e a Caixa Econômica Federal deverão prestar ao Ministério do Trabalho e da Previdência Social as informações necessárias à fiscalização.
Fica inerente a Caixa Econômica Federal e o Ministério da Ação Social a responsabilidade a fiscalização e prazo para reclamação a cerca dos depósitos de FGTS, o prazo de prescrição de trinta anos não deve ter sua redação modificada, até porque é um absurdo o prazo para reclamações de salários, horas extras e débitos provenientes de salário, o trabalhador pode reclamar em até cinco anos (empregado) e em até dois anos após a extinção do contrato de trabalho, modificar a redação do prazo da prescrição da reclamação do FGTS estabelecerá e validará por lei uma cultura que já existe no Brasil, a do não recolhimento do FGTS, muitos empregadores só recolhem o FGTS quando demitem os funcionários, quando os trabalhadores pedem demissão, os empregadores nem recolhem, alguns até fraudam os extratos de fins rescisórios de FGTS para passarem nas homologações de rescisões de contrato de trabalho.
Concordamos com a Sra. Ministra Rosa Weber, trata-se da constitucionalização do principio protetivo do direito do trabalho que podem livremente ser acrescido de outros que visem a melhoria da condição social do trabalho, em hipótese alguma os direitos que visem a proteção social do trabalhador devem ser revogados, involuídos ou extinguidos, a consolidação das leis de trabalho – CLT e a lei 8.036/90 visam a proteção social dos trabalhadores independentes da hierarquia, classe econômica ou classe social, se modificado representará grande retrocesso e a depredação dos direitos sociais e da dignidade do cidadão Brasileiro, o não recolhimento do FGTS implica não somente no direito direto do trabalhador, mas também em outros âmbitos como na manutenção do meio onde vivem, já que o fundo é aplicado direitamente na construção de habitações populares, obras de saneamento básico e de infraestrutura urbana, por isso que não devemos classificar o não recolhimento do FGTS como um dano individual mas sim um dano social, finalizando a nossa posição quanto a prescrição do prazo da reclamação do recolhimento do FGTS citamos o principio da proibição do retrocesso:
“A PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL COMO OBSTÁCULO CONSTITUCIONAL À FRUSTRAÇÃO E AO INADIMPLEMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE DIREITOS PRESTACIONAIS. - O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive. - A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v. G.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina. Em consequência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar - mediante supressão total ou parcial - os direitos sociais já concretizados” (ARE 639337/SP, Dje 15.9.2011).
O FGTS é direito importante para o trabalhador simples, que, após anos de labor árduo, sonha com o dia feliz de resgatá-lo para dar de entrada da casa própria. O FGTS é direito essencial para o trabalhador, que, na tristeza de determinadas enfermidades, encontra no saque do fundo algum amparo para a dor daqueles que “não têm de onde tirar”, o FGTS é direito sagrado para a maior parte da população deste país, que não recebeu e não recebe do Estado qualquer privilégio. O prazo prescricional trintenário da pretensão atinente aos depósitos do FGTS, modificar esse prazo implica na perda dos direitos dos trabalhadores, que dia após dias lutam incansavelmente pela melhoria de vida, pela qualidade de vida, pela estabilidade no emprego, pela boa remuneração e no fim de tudo, descansar de forma digna e confortável, e olhar para o passado e dizer “Depois de tantos anos de trabalho, finalmente eu consegui.”
